37560 Corte Suprema 2010 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Radicación No.37560

Acta No.31

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de FLOR ALBA ARCINIEGAS VIUDA DE CUASPUD, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 22 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

ANTECEDENTES

 

La actora demandó al Instituto mencionado para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 20 de enero de 2002, como consecuencia del fallecimiento de ENRIQUE EDUARDO BURGOS ORTEGA, la indexación y las costas (fls. 3 a 8).

 

Afirmó que en 1952 tuvo una hija con el fallecido, quien por haberse ido “a prestar el servicio militar se separaron y a los dos años de distanciados ella se casó con otra persona”; al quedar viuda en 1974, “Eduardo Enrique volvió a frecuentarla y se salieron a vivir juntos, convivencia que duró dieciocho años, hasta cuanto él murió”; la hermana del fallecido “quien nunca dependió económicamente del causante, no es inválida, tiene hijos, es viuda, es decir tiene esposo e hijos…se interpuso a su reclamación”; en su calidad de compañera permanente tiene derecho a la pensión de sobrevivientes; reclamó con resultados adversos.

 

En la contestación, el ISS aceptó que ENRIQUE EDUARDO BURGOS ORTEGA fue pensionado por esa institución; no le reconoció la pensión de sobreviviente reclamada “por cuanto no acreditó los requisitos de convivencia efectiva”; en su propia investigación estableció que actora fue casada con VICENTE LEOPOLDO CUASPUD CONSTAÍN quien falleció el 28 de octubre de 1974, de cuya unión nacieron “varios hijos, con los que se encuentra conviviendo y laborando”; que el causante tuvo una hija de nombre FLOR ALBA NELLY BURGOS ARCINIEGAS, “quien fue criada por una tía y posteriormente vivió con su padre hasta la fecha de su muerte”; que en la medida en que la actora y la hermana pretendían el mismo derecho, “este conflicto deberá resolverse en este proceso”; que no se opone “al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de quien demuestre plenamente el derecho, por el contrario, coadyuvamos al esclarecimiento de los hechos”. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, falta de integración del litis consorcio necesario, prescripción y “las innominadas” (fls. 39 a 43).

 

 

Por auto de 16 de mayo de 2005 el juzgado de conocimiento declaró probada la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio y ordenó integrarlo con ISAURA MARINA BURGOS ORTEGA, quien como hermana, igualmente aspiraba al derecho.

 

 

La mencionada compareció al proceso y manifestó que era inválida y dependía económicamente de su hermano fallecido, quien no tenía vínculo marital alguno, ni cónyuge sobreviviente a la fecha de la muerte; que tampoco tenía hijos menores ni incapacitados para acceder al derecho. Solicitó el reconocimiento a su favor (fls. 62 a 65)

 

 

Por sentencia del 28 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto declaró el derecho a favor de ISAURA MARINA BURGOS ORTEGA, “en su calidad de hermana inválida” y condenó al ISS a pagarle la pensión de sobreviviente a partir del 20 de enero de 2002, a la suma de $395.073,oo mensuales, con los incrementos anuales para los años subsiguientes. Le impuso costas a la “demandante persona natural en el equivalente al 50%” (fls. 282 a 291).

 

 

LA SENTENCIA ACUSADA

 

Por apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia de 22 de julio de 2008, confirmó la del a quo. No impuso costas en la alzada.

 

El recurso del ISS fue declarado desierto.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que el fallecido era pensionado del ISS, mediante Resolución 5239 del 30 de julio de 1992; luego de copiar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y parte de la sentencia de la Corte Constitucional sobre el estudio de exequibilidad de dicho precepto sostuvo que a la demandante le correspondía acreditar que “convivió con el causante al menos desde el 20 de enero de 2000 hasta el 19 de enero de 2002…sin embargo no logró dicho cometido, pues la prueba testimonial recepcionada en el expediente y valorada bajo los principios científicos que informan la sana crítica de la prueba (art. 61 CP del T y SS), se establece sin hesitación que el extinto BURGOS ORTEGA al momento de su muerte convivió únicamente con su hija FLOR ALBA NELLY BURGOS ARCINIEGAS y tres de sus nietos”.

 

Copió apartes de los testimonios de DEYSI ONELIA ÁLVAREZ BUCHELI, MAGDA CRISTINA DELGADO OBANDO, ROSA ISABEL OBANDO DE DELGADO y les dio pleno valor “toda vez que como vecinos del barrio donde vivía el extinto pensionado narran de manera clara y sin contradicciones que el señor ENRIQUE EDUARDO BURGOS ORTEGA al final de sus días vivió únicamente con su hija FLOR ALBA NELLY BURGOS ARCINIEGAS, a quien reconoció el 3 de septiembre de 1980”.

 

Expuso que los testigos referenciados corroboraban las declaraciones de CARMEN DE JESÚS VALLEJO ZAMBRANO y PEDRO ANTONIO ZAMBRANO GÓMEZ y también son consecuentes con la de la hija FLOR ALBA NELLY quien se contradijo y por tal razón su versión no era creíble.

 

En suma afirmó que “la demandante FLOR ALBA ARCINIEGAS VIUDA DE CUASPUD no logró acreditar que convivió con el extinto…al menos dos (2) años anteriores a la muerte”.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la recurrente que se case la sentencia acusada, “para que en sede de instancia, la revoque” y en su lugar acceda a declarar que como compañera permanente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada.

Con fundamento en la causal primera, formula dos  cargos, que no tuvieron réplica. Se despacharán en forma conjunta, en consideración a las razones propuestas y la temática común, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

 

PRIMER CARGO

 

Acusa la sentencia “por infracción de la ley sustancial, concretamente en la modalidad de aplicación indebida del literal d) artículo 47 de la Ley 100 de 1993 vigente en enero 19 de 2002”.

 

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho:

 

“1. No dar por demostrado, estándolo, que FLOR ALBA ARCINIEGAS convivía con ENRIQUE EDUARDO BURGOS ORTEGA en la fecha del deceso del causante (sic).

 

“2. No dar por demostrado, estándolo, que FLOR ALBA ARCINIEGAS y ENRIQUE EDUARDO BURGOS ORTEGA tuvieron una hija cuyo nombre es FLOR ALBA NELLY BURGOS ARCINIEGAS.

 

“3. Dar por demostrado, que la hermana del causante dependía económicamente del causante, sin tener en cuenta su condición de mujer soltera por viudez y con tres (3) hijos mayores de edad.

 

“4. Concluir que la hermana del causante tiene mejor derecho que la señora FLOR ALBA ARCINIEGAS del fallecido ENRIQUE EDUARDO BURGOS ORTEGA”.

 

Aparte de reproducir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sostiene que la sentencia desconoció el literal a) que le otorga el derecho a la compañera permanente, “específicamente en la parte que dice “salvo que haya procreado uno o más hijos de pensionado fallecido” y le otorga a la hermana del causante la prestación, quien sólo podría aspirar a la misma “a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho”, se aplica indebidamente la norma contenida en el literal d) del art. 47 de la Ley 100 de 1993, máximo cuando la misma ley otorga el derecho a la pensión de sobrevivientes al beneficiario (a), que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

 

Sostiene que a la demandante le han debido reconocer el 100% de la pensión por estar demostrada su condición de compañera permanente y la existencia de una hija “(ver folio 10 del cuaderno principal y todos los testimonios que lo confirman), razón suficiente para casar la sentencia por cuanto para otorgarle derecho a una hermana solo podría darse a falta de las personas relacionadas en los literales a), b) y c)”.

 

SEGUNDO CARGO

 

Denuncia la “infracción legal de la ley sustancial, concretamente en la modalidad de interpretación errónea, del literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993”.

 

Afirma que el artículo 47 debe interpretarse sistemáticamente con todos sus literales que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, “porque no solo convivió con el causante durante sus últimos años anteriores al fallecimiento, sino que además tuvo una hija”.

 

Indica que fueron apreciadas erróneamente: el registro civil de nacimiento de FLOR ALBA NELLY BURGOS ARCINIEGAS (fl 10), que demuestra en forma fehaciente que ella era su hija y los testimonios de ella, de Carmen de Jesús Vallejo Zambrano y Pedro Antonio Zambrano Gómez a quienes les consta la convivencia aludida.

 

Refiere otros testimonios según los cuales se comprueba que  no vivió con la hermana, “por el contrario, mientras ella vivía en casa propia, el señor Enrique Eduardo Burgos Ortega arrendaba, circunstancia evidente para concluir que quien pudo necesitar fue el causante de la hermana y no al contrario”.

 

Que la hermana no puede ser beneficiaria en este caso, porque como quedó demostrado, el pensionado fallecido tenía una hija y compañera permanente.

 

SE CONSIDERA

 

Independientemente de las faltas a la técnica del recurso extraordinario, la Sala observa que los testimonios fueron el soporte esencial de la sentencia acusada, tal cual quedó evidenciado de su resumen, de ellos en suma, dedujo el Tribunal que no se probó que la actora quien invocó su carácter de compañera permanente hubiera convivido con el pensionado por lo menos durante los dos últimos años anteriores al fallecimiento, por lo que al no estar demostrado que existieran personas con mejor derecho, éste le correspondía a su hermana inválida, dada su dependencia económica.

 

La ley restringe los medios de prueba sobre los cuales puede recaer un error de hecho en casación laboral. Así lo preceptúa el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968 al disponer que: “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o de apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial”. Desde luego, la Sala ha estimado que cuando se demuestra la comisión de un yerro probatorio ostensible con fundamento en una de las pruebas calificadas en casación, se abre el camino para el examen de las que no tiene ese carácter.

 

El único medio probatorio que cita el recurrente y que tiene esa naturaleza es el registro civil que obra a folio 10 denunciado como erróneamente apreciado, sin embargo de él simplemente se desprende que efectivamente FLOR ALBA NELLY BURGOS ARCINIEGAS nacida el 9 de julio de 1952 fue inscrita el 3 de septiembre de 1980 como “hija de Enrique Eduardo Burgos Ortega y Flor Alba Arciniegas Rodríguez”, sin que de dicho documento pueda deducirse la convivencia del pensionado con la demandante durante los dos años anteriores al fallecimiento de este (enero de 2000 a enero de 2002).

 

De este modo, no pudo incurrir el juzgador en el yerro fáctico ostensible que se le atribuye, y por lo arriba anotado no puede analizarse la prueba testimonial a la cual se refiere la acusación. En todo caso, en punto de lo que sostiene el impugnante, respecto de que también incurrió el juzgador de segundo grado en un yerro de interpretación, porque el causante tuvo una hija con quien como compañera permanente aspira a que se le asigne el derecho, se debe decir que ello no suple la exigencia legal de la convivencia efectiva durante por lo menos, los dos últimos años anteriores al deceso, si se tiene en cuenta que aquella nació 50 años antes del fallecimiento del pensionado;  esta Sala de la Corte en múltiples decisiones como en la del 10 de marzo de 2006 Rad. 26710, tiene definido sobre el particular lo siguiente:

 

“Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo. 

 

“Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido. Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”.      

 

Por lo anterior, los cargos no prosperan.

 

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 22 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso instaurado por FLOR ALBA ARCINIEGAS VDA DE CUASPUD contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Sin costas en casación.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                            EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                              FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO