COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS - Delegación de funciones por parte del Presidente de la República / DELEGACION DE FUNCIONES - La GREG sólo puede ejercer funciones que le delegue el Presidente de la República / CREG - Facultad reguladora de los servicios públicos mediante normas generales

 

Reitera sentencia del 17-08-00, Exp. 5920, C.P.Juan Alberto Polo Figueroa.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de la Corte Constitucional C-066 de 1997 y C-272 de 1998 y Sentencia del 06-09-00,  Exp. D-2863 M.P. José Gregorio Hernández G.

 

MERCADO MAYORISTA DE ELECTRICIDAD - Competencia de la CREG /  PRACTICAS MONOPOLISTICAS - Se contraresta con la competencia entre quienes presta servicios públicos / CONCENTRACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA - Su práctica se restringe al exigir un límite en la participación en las actividades de generación y distribución de energía / ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE -    Inexistencia

 

Reitera sentencia 12-02-98, Exp.4443 C.P. Ernesto Rafael Ariza M.

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil (2000).

 

Radicación número:  6022

 

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

 

 

 

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

 

 

 

La Empresa Industrial y Comercial del orden municipal denominada EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., obrando a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la  Resolución núm. 042 de 31 de agosto de 1999, "por la cual se modifican y precisan algunas normas de las Resoluciones CREG 128 de 1996 y 065 de 1998, y se adoptan otras disposiciones en materia de competencia en el Mercado Mayorista de Electricidad" expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

 

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

 

1º:  Que, contrario a lo que supone la Comisión de Regulación, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 no ordena promover la competencia en desarrollo de la intervención del Estado en los servicios públicos, ya que esta norma no contiene órdenes sino que asigna funciones y otorga facultades.

 

Que la intervención del Estado en los servicios públicos no es función que le haya sido señalada expresamente a las comisiones de regulación; y el hecho de que el Estado tenga competencia para intervenir tales servicios no implica asignación de una función específica a las comisiones, por lo que la demandada en este caso se arrogó competencias que no le habían sido señaladas.

 

Que si al Estado se le asignan competencias genéricas, como las que indican los artículos 334 de la Carta y 2º de la Ley 142 de 1994, debe ser él quien reglamente la forma como las mismas van a ser ejercidas de manera efectiva; y no es la Ley 142 en su artículo 73, numeral 25, como lo considera la Comisión, la que reglamenta esas facultades.

 

Que lo previsto en esta última disposición está condicionado a que con el establecimiento de los mecanismos allí mencionados se dé satisfacción a los objetivos específicos. Que la función señalada no es un fin en sí mismo, ni un objetivo que deba buscar el organismo como actividad aislada, sino que, por el contrario, la posibilidad de regular en dicho punto está ligada a que con ella se puedan alcanzar los objetivos en la misma norma trazados, atendiendo la previsión del penúltimo inciso del artículo 2º de la Ley 142.

 

Que los fines que se describen en el acto acusado no están consagrados en la citada Ley dentro de las funciones y facultades asignadas a la Comisión.

 

Que la Comisión se fundamenta en el artículo 74, numeral 1, de la referida Ley 142, la cual consagra tres funciones y facultades especiales: 1: “Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente”; 2: “Propiciar la competencia en el sector de minas y energía”; y 3: “Proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacía la libre competencia”.

 

A juicio de la actora lo que puede hacer la Comisión en desarrollo de la primera función no es la conformación de

empresas ni determinar la forma de su organización interna o en relación con otras empresas o personas, sino el ejercicio de las actividades, esto es, mirar la forma como actúan las empresas dentro del sector.

 

Que frente a la segunda función, como es bastante genérica, la competencia no puede propiciarse de cualquier manera ni muchos menos “a priori”, mediante la limitación arbitraria de participación a unos actores en beneficio de otros.

 

Que la tercera función es autónoma e independiente frente a las demás y de ella  se infiere la mera posibilidad de “proponer” la adopción de medidas y no, como pretende la Comisión, adoptarlas, directa y explícitamente mediante regulación.

 

Que la demandada afirma que la Ley 142 de 1994, artículo 73.16, le atribuye la facultad de “Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores”.

 

Asevera la actora que esta función, que no aparece aplicable en abstracto, sino en relación con hechos real o potencialmente dirigidos a atentar contra la libre competencia por parte de ciertos actores del sector, debe mirarse en forma directa con los propósitos generales enunciados desde el encabezamiento del artículo.

 

En cuanto al alcance del artículo 7º de la Ley 143 de 1994, al cual alude la Comisión de Regulación en el acto acusado, la actora enfatiza en que lo que la ley consagra es una posibilidad y no una necesidad, por lo que como lo que se halla detrás de la organización del sector es la libertad para que en él ingresen o no diferentes actores, según sus respectivos intereses o capacidades, no puede, por contera, el regulador - ni siquiera el propio Estado-prever o consagrar mecanismos que fuercen la integración con agentes cuya participación deba ser promovida violando, precisamente, los principios de libertad e igualdad que subyacen la organización sectorial.

 

Que el artículo 3º de la Ley 143, al igual que lo que sucede con el artículo 2º de la Ley 142, asigna misión, finalidades o propósitos al Estado que, eventualmente, se desdoblan en funciones, facultades o tareas específicas señaladas a agentes específicos de la gestión estatal; pero que no pueden confundirse con las facultades o funciones de las comisiones de regulación.

 

Que la Comisión se está arrogando competencias que van más allá de su simple condición de agente.

 

En cuanto a la facultad contenida en el artículo 20, literal a), de la Ley 143 de 1994, a juicio de la actora, no es autónoma sino dependiente, directamente vinculada a los objetivos previstos en el citado artículo.

 

Que al no haberle dado una correcta interpretación a las normas mencionadas se incurrió en “Desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación y se quebrantó el artículo 6º de la Carta Política.

 

2º: Que se quebrantó el artículo 13, ibídem, pues la demandada ha introducido mecanismos de discriminación, limitación y exclusión de ciertos agentes dentro del sector energético nacional, reduciendo a mera formulación retórica el principio de libertad mediante la implantación de restricciones cuya posibilidad de fijación no constituye su competencia.

 

3º: Que se violó el artículo 38, ibídem, porque el agente económico del sector energético tiene limitado el espectro de sus posibilidades de asociación.

 

4º: Que se vulneró el artículo 333, ibídem, al fijar límites al ejercicio de la actividad económica y a la iniciativa privada, con el empleo de la expresión “posición dominante”, que no está proscrito, y que difiere de “abuso de posición dominante”.

 

Que se afecta significativamente el reconocimiento a la libertad de empresa, en la medida de que se restringe la posibilidad real de proseguir en igualdad de condiciones y libertad el objeto social de una empresa preexistente.

 

5º: Que se desconoció el artículo 334, ibídem, al arrogarse la Comisión competencia estatal de intervención en la economía.

 

6º: Que se vulneró el artículo 2º de la Ley 142 de 1994, que desarrolla el artículo 334 de la Carta, porque la demandada ha querido arrogarse una competencia estatal.

 

7º: Que se violó el artículo 10º de la Ley 142 porque la Comisión impuso, sin competencia para ello, condiciones, límites y restricciones para que las entidades o empresas que prestan servicios públicos domiciliarios se organicen o constituyan.

 

8º: Que se violó el artículo 73, ibídem, porque la demandada pretende hacerle decir a esta norma lo que ella en manera alguna prevé, como es el caso de asignar competencias que corresponden al Estado o buscar objetivos diferentes de los que allí efectivamente se consignan.

 

9º: Que se violó el artículo 74, ibídem, porque la demandada hace un desmembramiento de tal norma, mutilando su texto.

 

10º: Que se vulneró el artículo 3º de la Ley 143 de 1994, porque la demandada se apropió de competencias que no le corresponden.

 

11: Que se violó el artículo 7º, ibídem, porque en tanto que éste ha contemplado la “libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, que tienen los agentes económicos, públicos, privados o mixtos que deseen participar en las actividades del sector, con el acto acusado, paradójicamente, se excluyen de antemano los mejores contendores".

 

12: Que se desconoce el artículo 20, ibídem, que fija el objetivo básico de la regulación por parte del Estado y del cual, anómalamente, ha querido la Comisión derivar una facultad o función específica para determinar quiénes y cómo pueden entrar en la competencia económica que supone el desarrollo de las actividades dentro del sector.

 

13: Que, finalmente, se violó el artículo 23, ibídem, porque la Comisión no tiene las facultades que pretende ejercer mediante el acto acusado.

 

II-. TRAMITE DE LA ACCION

 

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

 

II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA

 

La Nación - Ministerio de Minas y Energía- mediante apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en esencia, lo siguiente:

 

Propuso la excepción de cosa juzgada, argumentando que el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de febrero de 1998 (Expediente núm. 4443, Actora: Andesco), se pronunció en relación con la demanda de nulidad de la Resolución 128 de 1996, objeto de modificación por el acto acusado, la cual tuvo el mismo fundamento jurídico de ésta e, incluso, señala los mismos límites de mercado, dejando a salvo la introducción de criterios técnicos para calcular la participación.

 

Que si esta Corporación tuvo oportunidad de revisar todas las normas que rigen el funcionamiento de la CREG no puede volver a ponerse en tela de juicio sus facultades.

 

Que la mencionada sentencia releva a la demandada de mayores comentarios para desvirtuar los cargos de la demanda que atacan las atribuciones de aquélla; y que, además, en manera alguna, se puede compartir la ilógica conclusión del actor en cuanto a que el papel del Estado, en lo que toca con el abuso de la posición dominante se refiere a “estorbar” o “imposibilitar” antes que prevenir o impedir.

 

Que el acto acusado no discrimina a empresa alguna, ya que es de carácter general, aplicable a todos los actores del mercado, sean ellos los que ya tengan una participación cercana a la que se plantea en la norma como límite o quienes en el futuro lleguen a ostentarla, por lo que no se da un tratamiento diferente para los operadores de este mercado.

 

Que las atribuciones otorgadas por la Ley 142 de 1994 a las Comisiones de Regulación están expresa y directamente relacionadas con la generación de un ambiente competitivo en el sector de los servicios públicos.

 

Que aún cuando el artículo 73 de la mencionada Ley en sus 25 numerales señala funciones especiales para el logro de los objetivos previstos en dicha norma, ello no significa que esas sean las únicas medidas que está en capacidad de adoptar la CREG ya que el numeral 73.26 señala también en cabeza de aquéllas todas las demás facultades específicas que se les asigna en la ley, así como las previstas en la propia ley que no se hayan atribuido a otra autoridad.

 

Que el artículo 74, ibídem, que señala funciones especiales de la CREG, le asigna la de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas para asegurar la disponibilidad de una oferta energética y de propiciar la competencia de gas y energía; y con base en tal facultad aquélla no tendría ninguna limitación para regular el mercado. Pero que como a renglón seguido se indica que a élla le corresponde “proponer las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante”, ello le ha permitido al actor sostener que carece de facultad para impedir abusos, lo que resulta un contrasentido.

 

Que el texto de los artículos 20 y 23 de la Ley 143 de 1994 no deja duda en cuanto a que la regulación por parte del Estado en el sector energético está vinculada con la promoción de la competencia y la creación y preservación de las condiciones que la hagan posible, al tiempo que a la CREG le corresponde “Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia”, sin que esta facultad, que debe manifestarse en el poder regulatorio de aquélla, tenga ninguna limitación material ni conceptual.

 

Finalmente, aduce la entidad demandada, que la posición dominante depende de la participación que se tenga en el mercado; y que la franja de potencia es un mecanismo para evitar el abuso de posición dominante, dado que con ella se busca asegurar que ningún agente pueda tener una participación en el mercado mayorista que le permita imponer las condiciones del mismo en términos de precio.

 

III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

 

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidario de que se deseche la excepción de cosa juzgada, por cuanto el acto acusado en este proceso no es el mismo respecto del cual se pronunció esta Corporación en la sentencia a que alude la entidad demandada.

 

Considera el Agente del Ministerio Público que deben denegarse las súplicas de la demanda por lo siguiente:

 

Que el legislador no es el único que tiene habilitación constitucional para ejercer, exclusivamente, la actividad normativa dentro del ordenamiento jurídico de la Nación, pues el Constituyente de manera expresa o tácita también reconoce esa facultad a otras Ramas del Poder Público o instituciones del Estado.

 

Que el acto acusado se fundamenta en los artículos 333, 334 y 365 de la Constitución Política y en algunas disposiciones de las Leyes 142 y 143 de 1994.

 

Que, conforme al texto de las citadas normas constitucionales la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero siempre dentro de los límites del bien común; y el Estado, por mandato de la ley, puede delimitar el alcance de esa libertad, cuando así lo exija el interés social.

 

Que también puede intervenir por mandato de la ley en los servicios públicos, para racionalizar la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes; y corresponde, además, al Estado, asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, a todos los habitantes del territorio nacional, y mantener su regulación, control y vigilancia.

 

Que en armonía con dichas disposiciones se expidieron las Leyes 142 y 143 de 1994.

 

Que las Comisiones de Regulación, a las cuales pertenece la CREG, están presentes en la Ley 142 de 1994, y al tenor de lo establecido en el artículo 68 de la misma, las funciones que a ellas se les asigna son, en principio, del Presidente de la República y solo las pueden ejercer si éste las delega.

 

Que el Presidente de la República realizó la delegación de las mencionadas funciones mediante los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

 

Que del texto de los artículos 2º, 73 y 74 de la Ley 142; y 3, 20 y 23 de la Ley 143 se deduce, claramente, la competencia de la CREG para establecer límites máximos de participación en el mercado, en relación con la actividad de generación de electricidad.

 

Que el abuso de la posición dominante se evita, conforme se precisó en la sentencia de 12 de febrero de 1998, de la Sección Primera del Consejo de Estado (Expediente núm.  4443), controlando la concentración de la propiedad accionaria.

 

Que no se vulneró el principio de igualdad, porque todas las personas, naturales o jurídicas, están sometidas, en igualdad de condiciones, a respetar el límite máximo de participación en el mercado, en relación con la actividad de generación de electricidad; y que tampoco se desconoció el derecho a la libre asociación, ya que el acto acusado no impone condiciones, límites ni restricciones para organizar y constituir empresas.

 

 

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

A través de la Resolución acusada la Comisión de Regulación de Energía y Gas modificó y precisó el alcance de algunas normas contenidas en las Resoluciones núms. 128 de 1996 y 065 de 1998, expedidas por dicha Comisión, así:

 

En el artículo 1º definió lo que debe entenderse por beneficiario real, capacidad efectiva neta, capacidad nominal, capacidad efectiva neta equivalente, comercialización de electricidad, comercializador de electricidad, consumo propio, demanda máxima mensual de energía, demanda máxima promedio anual de energía, disponibilidad promedio anual, disponibilidad promedio mensual, distribución de electricidad, distribuidor de electricidad, empresa, franja de potencia, generador, inversionista, participación en el capital o en la propiedad, participación  en el mercado, servicio público de electricidad, sistema de distribución local, sistema de transmisión regional y sistema interconectado nacional.

 

En el artículo 2º reguló los límites máximos de participación en el mercado en relación con la actividad de generación de electricidad.

 

En el artículo 3º prohibió a las personas naturales o jurídicas incrementar directa o indirectamente su participación en el mercado de generación.

 

En el artículo 4º señaló las reglas que deben observarse en los procesos de integración empresarial respecto de las disposiciones de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

 

En el artículo 5º prohibió la ejecución de conductas constitutivas de competencia desleal.

 

En el artículo 6º previó la facultad de la Comisión para solicitar información a las empresas que desarrollan actividades de generación y comercialización.

 

Y, en el artículo 7º, determinó el cálculo de los límites de participación en el mercado.

 

Precisado lo anterior, debe la Sala, en primer término, referirse a la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada.

 

Sobre el particular, cabe señalar que no se dan los presupuestos para la prosperidad de tal excepción, toda vez que esta Corporación, mediante sentencia de 12 de febrero de 1998 (Expediente núm. 4443, Actores: ANDESCO y otro, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), lo que decidió fue la legalidad de la Resolución núm. 128 de 17 de diciembre de 1996, expedida por la CREG, acto este que difiere del acusado en este proceso, razón por la cual no existe identidad de objeto, presupuesto indispensable para que opere dicho fenómeno procesal.

 

Los cargos de la demanda, para un mejor estudio de los mismos, pueden dividirse en dos grupos, a saber:

 

- Los relativos a la falta de competencia de la CREG en materia normativa (cargos 1o , 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 12 y 13).

 

- Los relativos a la limitación de participación prevista en el acto acusado, frente al concepto de abuso de la posición dominante (cargos 2º a 4º, 7º y 11).

 

En respuesta al primer grupo de cargos la Sala se remite a lo analizado en la sentencia de 17 de agosto de 2000 (Expediente núm. 5920, Actor: Jesús Andrés Jiménez Riviere, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), que acerca de la competencia normativa de la CREG y su relación con las funciones que puede delegarle el Presidente de la República, precisó lo siguiente:

 

“… 2.1. La competencia de la CREG

Al punto se tiene que las comisiones de regulación, a las cuales pertenece la CREG, aparecen en la ley 142 de 1.994, pudiéndose observar que, según el artículo 68, inciso segundo, las funciones que en ella se les asigna son ante todo o en principio del Presidente de la República, de manera que aquéllas sólo las pueden ejercer si el Presidente se las delega.

 

Para la debida ilustración, se trae el enunciado del artículo 68 en cita, que a la letra dice:

 

“ART.68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

 

“Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.” (negrillas son de la Sala)

 

Así las cosas, según el artículo 68 las comisiones de regulación están instituidas como órganos destinados a ejercer funciones delegadas por el Presidente de la República en relación con la fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que el artículo 370 de la Constitución le encomienda a éste; si bien la Corte Constitucional admite que también han recibido atribuciones directamente de la ley.

 

En lo que concierne a la CREG, fue creada mediante el decreto 2119 de 1.992, y sus funciones específicas están dadas en la delegación de las funciones, previstas en el artículo 23 de la ley 143 de 1.994, que le hizo el  Presidente de la República mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1.994 y 2253 de 1.994, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 68 y 105 de la ley 142, en concordancia con el precitado artículo 23 de la ley 143, para efecto de las funciones que le asigna el artículo 370 de la Carta y en lo que sea compatible con ésta, en el artículo 11 del decreto 2119 de 1.992. …”.

 

“…la Sala concluye, en primer lugar, que si bien la Constitución reserva a la ley la regulación del marco general de los servicios públicos, las Comisiones de Regulación participan también de una facultad reguladora, dada tanto por la misma ley, como recibida de la delegación que en ellas efectúe el Presidente de la República, delegación que se hizo mediante el decreto 1524 de 1.994, en relación con todas y cada una de las actualmente existentes, y mediante el 2253 del mismo año en lo relativo específicamente a la CREG, lo cual se enmarca, entonces, en el artículo 370 de la Constitución.

 

Respecto de la facultad reguladora de dichos organismos, la Corte Constitucional dice que “...en parte alguna la Constitución prohibe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el acto reclamado” (Sentencia C-066 de 1.997).

 

En este orden de ideas se destaca su apreciación de que no sólo la ley puede regular los servicios públicos “pues la Carta atribuye competencias a otros órganos estatales”, entre los cuales menciona al Presidente, de quien afirma que “no sólo conserva en esta materia, como en todos los campos, la potestad para reglamentar”, sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios, según el artículo 370 de la Carta, que le atribuye la facultad de señalar, con sujeción a los parámetros que le fije la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, y le corresponde el ejercicio, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, del control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios (sentencia C-272 de 1.998), y advierte en la misma sentencia que aquélla función constitucional “...es delegable, porque no compromete el fuero presidencial ni la unidad nacional, al punto de que requiera un ejercicio exclusivo por parte del primer mandatario. Esto es tan claro que la propia Asamblea Constituyente consideró viable atribuir esa facultad a un órgano autónomo, lo cual muestra que la posibilidad de delegación es compatible con la regulación general de los servicios públicos prevista en la Carta”, y que “ Esta delegabilidad es todavía más clara si se tiene en cuenta que una interpretación sistemática de la Carta permite concluir que la potestad del artículo 370 la ejerce el Presidente como jefe de la administración, por lo cual sería incluso delegable en el anterior ordenamiento constitucional…”.

 

 

La Sala reitera en esta oportunidad lo expresado en la precitada sentencia, en cuanto a la facultad normativa de la CREG en relación con la materia contenida en el acto acusado, pues esta guarda relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos, materia ésta que, pese a ser del resorte del Presidente de la República, puede ser delegada, como ya se vio, lo que fue avalado recientemente por la Corte Constitucional en sentencia de 6 de septiembre de 2000 (Expediente D-2863, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández).

 

 

Los razonamientos precedentes dejan sin sustento los cargos atinentes a la falta de competencia.

 

Ahora bien, en lo que concierne directamente con las limitaciones en las participaciones que  establece el acto acusado, para una mejor orientación, se transcriben los artículos 2º y 3º que son los que concretamente aluden a tales limitaciones:

 

“...Artículo 2º. El artículo 3º de la Resolución CREG-128 de 1996, quedará así:

Artículo 3º. Límites máximos de participación en el Mercado, en relación con la actividad de generación de electricidad. A partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 8º de la presente resolución, ninguna persona natural o jurídica podrá tener, directa o indirectamente más del veinticinco por ciento (25%) de la Capacidad Nominal de Generación de Electricidad en el Sistema Interconectado Nacional, calculado en la forma prevista en el artículo 7º de esta resolución".

 

"Artículo 3º. A partir de la vigencia de la presente resolución ninguna persona natural o jurídica podrá incrementar, directa o indirectamente, su Participación en el Mercado de Generación mediante operaciones relacionadas con adquisición de Participación en el Capital o en la Propiedad de cualquier otro Derecho, o con cualquier otro tipo de adquisición o fusiones, cuando el total de los MW de la Capacidad Efectiva Neta que resulten de aplicar lo dispuesto en los parágrafos del presente artículo, sea superior a la Franja de Potencia calculada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas con la información disponible, de acuerdo con lo definido en esta resolución.

 

Parágrafo 1o. Para aplicar lo dispuesto en este artículo, a la totalidad de los MW de la Capacidad Efectiva Neta Equivalente que tenga directa o indirectamente el adquirente, usufructuario o absorbente, se le sumarán los MW equivalentes de la transacción u operación, calculados de acuerdo con la siguiente fórmula ..."

 

 

A juicio de la actora tales regulaciones distorsionan el concepto de “posición dominante” pues lo relacionan con abuso de la misma; y desconocen los principios de igualdad y libertad de empresa, así como el derecho de asociación.

 

Estima la Sala que no le asiste razón a la demandante, por lo siguiente:

 

Los artículos 73, inciso 1º, y 73.25 de la Ley 142 de 1994 que se invocan, entre otros, como fundamento del acto acusado, consagran como facultades de la CREG, las siguientes:

“…regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no  impliquen  abuso  de  la posición dominante, y produzcan servicios de calidad …”.

 

 

“Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público”.

 

Conforme tuvo oportunidad de advertirlo la Sala en la sentencia de 12 de febrero de 1998 (Expediente núm. 4443, Actores: ANDESCO y otro, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), “…..promover la competencia entre quienes presten servicios públicos se opone a las prácticas monopolistas, a la vez que ello contribuye a buscar servicios de calidad. Entre mayor competencia haya, mejor es la prestación de los servicios, pues, cada empresa se preocupa de ofrecer mejores condiciones para así captar más demanda…”.

 

“La previsión consistente en exigir un límite a la participación en las actividades de generación, comercialización y distribución constituye un mecanismo para evitar la concentración de la propiedad accionaria, facultad ésta que consagra el artículo 73, numeral 73.25 de la referida Ley 142”.

 

Por su parte, el artículo 74, numeral 74.1, literal a) ibídem, también invocado como sustento del acto acusado, le atribuye a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de:

 

“Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia…”

 

Igualmente, frente a esta disposición, la sentencia antes mencionada consideró, y lo prohija la Sala en esta oportunidad, que impedir la concentración de la propiedad propicia la competencia en el sector de minas y energía, lo cual asegura la disponibilidad de una oferta energética más eficiente; y que no puede interpretarse como que el citado artículo 73, numeral 73.25, haya consagrado una facultad tan amplia para todas las Comisiones de Regulación para luego restringirla únicamente a la facultad de “proponer”, a que alude el artículo 74, numeral 74.1., literal a),  tratándose de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en especial, pues del estudio armónico y coordinado entre las distintas facultades se llega a la conclusión de que la Comisión, para regular las actividades de los sectores de energía y gas, puede adoptar medidas, establecer mecanismos, tomar decisiones,  conductas éstas que van más allá de la de simplemente sugerir o insinuar.

 

Lo anterior se reafirma con los artículos 3º, 20 y 23, literal a), de la Ley 143 de 1.994, que hacen énfasis en que el Estado debe promover la competencia y crear y preservar las condiciones que la hagan posible, frente a lo cual no resulta extraño, como lo hizo notar el Agente del Ministerio Público, el establecimiento de límites máximos de participación en el mercado en relación con la actividad de generación de electricidad.

 

De la misma manera dijo la Sala en la mencionada sentencia, y ahora lo reitera, que el mecanismo de establecer límites a la participación en una empresa generadora, comercializadora o distribuidora de energía que, como ya se dijo, conduce a desarrollar la finalidad prevista en el artículo 73, numeral 73.25, de la Ley 142 de 1.994, de evitar la concentración de la propiedad accionaria, indirectamente contribuye a evitar abuso de la posición dominante, pues en la medida en que exista mayor concentración de la propiedad accionaria ello puede contribuir a que en un momento dado se puedan adoptar conductas que se traduzcan en un abuso de esa posición.

 

De tal manera que las regulaciones relativas a los límites máximos de participación en el mercado previenen situaciones que puedan llegar a constituir abuso de la posición dominante y, desde esta perspectiva, lejos de contrariar las normas superiores a que alude la demanda,   se avienen a sus postulados.

 

Es preciso resaltar, frente a los cargos referentes a la violación del principio de igualdad y el derecho a la libre asociación, que, conforme lo precisó el señor Agente del Ministerio Público,  en el acto acusado no se vislumbra un trato desigual, ya que, por el contrario, en él se exige un límite máximo de participación en el mercado frente a todas las personas naturales o jurídicas; así como tampoco se advierte vulneración del derecho de asociación, pues  no se está impidiendo la organización ni constitución de empresas.

 

Finalmente, resalta la Sala que los razonamientos que anteceden también son válidos para descartar la violación de los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, a que se contraen los cargos 8º y 9º de la demanda sustentados en la consideración de que la entidad demandada distorsiona el contenido y alcance de tales normas; y el referente a “Desviación de las atribuciones propias del funcionario”, a que alude el cargo 1º, que se fundamenta en una incorrecta interpretación de las normas relacionadas con la competencia de la CREG.

 

Así pues, habrán de denegarse las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

 

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de diciembre de 2000.

 

 

 

OLGA INES NAVARRETE BARRERO       CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    MANUEL S. URUETA AYOLA