RECURSO DE APELACION EN ACCION POPULAR - No procede contra auto que abrió a pruebas

 

Las normas transcritas (art. 36 y 37 ley 472/98), son claras en señalar que el recurso de apelación procede contra la sentencia que se dicte en primera instancia (art. 37) y el de reposición contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular (art. 36). Así mismo, es procedente el recurso de apelación contra el auto que decrete las medidas cautelares, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 472 de 1998. Igualmente y teniendo en cuenta un amplio desarrollo jurisprudencial de esta Corporación, el auto que rechaza la demanda de acción popular puede ser objeto del recurso de apelación. En el presente caso la recurrente interpuso “RECURSO DE REPOSICIÓN Y SUBSIDIO APELACIÓN”, contra el auto que abrió a pruebas, pero el Tribunal, mediante auto del 13 de enero de 2006, rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación. Sin embargo, de acuerdo con las normas anteriormente transcritas el recurso de apelación no es el procedente sino el de reposición. Por ello esta Sala en aras de proteger el derecho de defensa, ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen, para que resuelva el mencionado recurso.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

 

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 47001-23-31-000-2004-02150-01(AP)

 

Actor: HUBERT SEGUNDO RAMIREZ PINEDA

 

Demandado: SOCIEDAD ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

 

 

 

Referencia: APELACION AUTO. ACCION POPULAR

 

 

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la apoderada de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de fecha 24 de noviembre de 2005, mediante la cual se abrió a pruebas el proceso de  la referencia.

 

 

I - ANTECEDENTES

 

El ciudadano HUBERT SEGUNDO RAMIREZ PINEDA, en nombre propio, ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Magdalena, contra la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE, por considerar que se están vulnerando derechos e intereses colectivos al incluir en las facturas del servicio de energía eléctrica el cobro del impuesto denominado “tasa del servicio de alumbrado público” y “tasa del servicio de aseo y recolección de basuras”.

 

 

A- HECHOS

 

1. Que desde hace varios años la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. ha incluido en las facturas de servicio de energía eléctrica el cobro del impuesto denominado “tasa del servicio de alumbrado público” y “tasa del servicio de aseo y recolección de basuras”.

 

1. Que cobrar los mencionados impuestos en la factura de un servicio público domiciliario es una actuación ilegal, ya que dichos impuestos no hacen parte del servicio de energía eléctrica.

 

 

B – PRETENSIONES

 

Mediante esta acción se pretende:

 

1. Que se declare la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SOLIDARIA de LA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP “ELECTRICARIBE” por las irregularidades provenientes del recaudo de impuestos de ALUMBRADO PÚBLICO Y ASEO Y RECOLECCIÓN DE BASURAS, hasta recuperación total de los recaudado en exceso a los usuarios y contribuyentes por LESIÓN A LA MORAL ADMINISTRATIVA, AL PATRIMONIO PÚBLICO, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios.
2. Que se declare violado el principio de la buena fe frente al interés general y el bien común y en consecuencia se de la protección de derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de los consumidores y usuarios.

 

1. Que se ordene al representante legal de “Electricaribe”, no incluir en la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica en Santa Marta los impuestos de alumbrado público y de aseo y recolección de basuras.

 

1. Condenar en costas a la parte demandada y reconocer el incentivo de que trata la Ley 472 de 1998.

 

II-FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA

 

 

El Tribunal abrió a pruebas el proceso, resolviendo lo siguiente:

 

De las de la parte demandante:

 

“1.2- En relación con las inspecciones judiciales solicitadas, por tener estas como objeto pruebas documentales, el Despacho dispone sustituirlas por las siguientes: Ofíciese a Sede Administrativa de Electricaribe S.A. E.S.P., a Interaseo y a Concesión Alumbrado Público, para que con destino a este proceso remita copia debidamente autenticada de lo pedido en el acápite “PRUEBAS”, visible a folios 10 del expediente.” 

 

Respecto de las pruebas negadas a Electricaribe S.A. E.S.P.:

 

“2.1.4.- Se niega la prueba testimonial impetrada por la parte actora, que tiene como destinatarios a los representantes legales de Interaseo S.A. E.S.P., Unión Temporal Diselecsa Ltda. y Eléctricas de Medellín Ltda. por cuanto estos, en la calidad que se le cita son parte en el proceso y por tal razón la prueba testimonial no es idónea.

 

Con respecto al señor Alcalde del Distrito de Santa Marta, José Francisco Zúñiga, se niega por cuanto la solicitud de dicha prueba no se ajusta a lo normado por los artículos 199 y 222 del C. de P.C., toda vez que no se puede provocar la prueba de confesión por razón del cargo que desempeña  el funcionario citado.”  

 

III- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

 

La sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., mediante apoderada judicial, presentó oportunamente recurso de apelación manifestando:

 

“PRIMERO. Reitero mi solicitud de decretar las pruebas TESTIMONIALES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE INTERASEO S.A. E.S.P. Y UNION TEMPORAL DISELECSA Ltda../ ELECTRICAS DE MEDELLÍN LTDA, por considerar importantes sus testimonios sobre hechos de acción popular, teniendo en cuenta que aún siendo parte dentro del proceso, se hace necesario indagar sobre hechos inherentes a sus cargos, que no han sido presentado dentro de las contestaciones de INTERASEO S.A. E.S.P. y la del DISTRITO T.C. e H  de Santa Marta. Además, es importante aclarar que la UNION TEMPORAL DISELECSA Ltda../ ELECTRICAS DE MEDELLÍN Ltda.., no es parte dentro de la acción popular de la referencia. Por tal motivo si son viables dichos testimonios.

 

SEGUNDO: En cuanto a la prueba testimonial del señor Alcalde del D.T.C e Histórico de Santa Marta, solicito comedidamente que sea decretada por intermedio del representante administrativo de la entidad, para lo cual se me conceda un término para presentar el cuestionario a absolver. Art. 199 C.P.C

 

1. En cuanto a laspruebas de inspección judicial decretadas a favor de la parte demandante, solicito negar la correspondiente a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. , porue ésta tiene como objeto determinar el monto de lo recaudado y el porcentaje entregado a CORPAMAG., Prueba que no considero idónea y es totalmente inconducente, teniendo en cuenta los hechos debatidos en la presente ACCIÓN POPULAR: cobro de servicio público de alumbrado público y aseo y recolección de basuras, en la factura de energía eléctrica.”.

 

 

IV- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

El recurso tiene por objeto que se revoque parcialmente el auto del 24 de noviembre de 2005, con el fin de que se decreten unas pruebas y se nieguen otras.

La ley 472 de 1998 señaló respecto de los recursos de reposición y apelación, lo siguiente:

“ARTICULO 36. RECURSO DE REPOSICION. Contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil. “

 

“ARTICULO 37. RECURSO DE APELACION. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente.

La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas.”

 

Las normas transcritas, son claras en señalar que el recurso de apelación procede contra la sentencia que se dicte en primera instancia (art. 37) y el de reposición contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular (art. 36).

 

Así mismo, es procedente el recurso de apelación contra el auto que decrete las medidas cautelares, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 472 de 1998. Igualmente y teniendo en cuenta un amplio desarrollo jurisprudencial de esta Corporación, el auto que rechaza la demanda de acción popular puede ser objeto del recurso de apelación.

 

En el presente caso la recurrente interpuso “RECURSO DE REPOSICIÓN Y SUBSIDIO APELACIÓN”, contra el auto que abrió a pruebas, pero el Tribunal, mediante auto del 13 de enero de 2006, rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación. Sin embargo, de acuerdo con las normas anteriormente transcritas el recurso de apelación no es el procedente sino el de reposición. Por ello esta Sala en aras de proteger el derecho de defensa, ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen, para que resuelva el mencionado recurso.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para que tramite y resuelva el recurso de reposición presentado contra el auto del 24 de noviembre de 2005.

 

SEGUNDO: Comuníquese  esta decisión a las partes.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de la fecha.

 

 

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO           CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                            Presidente

      

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA         MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN