CE-SEC1-EXP2000-N6106 Sección 1 2000 [Consejo de Estado]

DIAN - infracciones cambiarias / INFRACCIONES CAMBIARIAS - Notificaciones irregulares / NOTIFICACIONES - La falta de notificación o la notificación irregular no acarrea nulidad sino ineficacia / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Inexistencia de violación

 

No obstante que esta Corporación acepta que, en efecto, la  resolución acusada no le fue notificada a la sociedad actora a la dirección que la misma consignó en el Registro Unico Tributario (RUT), reitera su jurisprudencia en el sentido de que la falta de notificación o la notificación irregular de la decisión adoptada por la Administración no trae como consecuencia su  nulidad, sino simplemente su ineficacia frente a terceros.  Adicionalmente, la Sala advierte que la notificación irregular también trae como consecuencia que sólo a partir de la fecha en que la parte interesada se dé por notificada de la decisión comienza a correr el término de caducidad de la acción, fecha que para el caso lo fue el 12 de junio de 1996, según lo afirma la sociedad actora en los hechos de la demanda, afirmación que no fue controvertida por la entidad demandada.  Así las cosas, no puede hablarse de violación del debido proceso por no haber podido la demandante interponer los recursos procedentes contra la resolución núm. 1538 de 10 de octubre de 1997, pues la notificación irregular precisamente la habilitó para acudir directamente en procura de su nulidad ante esta jurisdicción, sin que haya siquiera intentado desvirtuar el fundamento legal de la decisión controvertida, cual fue el haber violado el artículo 65 de la resolución externa núm. 21 de la Junta Directiva del Banco de la República, por haber presentado extemporáneamente los informes de que trata la norma en cuestión.  Corolario de lo anterior es que la presunción de legalidad del acto acusado no logró ser desvirtuada, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente:  JUAN ALBERTO  POLO FIGUEROA

 

Santa Fe de Bogotá D.C., primero de junio de dos mil

 

Radicación número:  6106

 

Actora: INVERSIONES CALYPSO S.A.

 

Referencia: APELACION SENTENCIA

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la sentencia de 28 de octubre de 1999, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

 

 

 

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La Demanda

 

La sociedad INVERSIONES CALYPSO S.A., a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda tendiente a obtener:

 

1º. La nulidad de la resolución núm. 1538 de 10 de octubre de 1997, por medio de la cual la Subdirección de Control de Cambios de la  Dirección General de Aduanas, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, impuso a la demandante la sanción de multa, por valor de ocho millones doscientos diecinueve mil trescientos treinta y nueve pesos ($8.219.339.00).

 

2º. A título de restablecimiento del derecho, que:

 

1. Se declare que no hay lugar al pago de la multa, por parte de Inversiones Calypso S.A., de que trata el acto acusado.

 

8. Se ordene a la entidad demandada devolver la cantidad de ocho millones doscientos diecinueve mil trescientos treinta y nueve pesos ($8.219.339.00) que fue compensada por aquélla, tal y como consta en la resolución 1665 de 27 de mayo de 1998, con los intereses corrientes correspondientes.

 

2. Hechos

 

Los hechos que sirven de sustento a la demanda, según se desprende de la relación que en ella se hace de los mismos y de lo que muestra el proceso, pueden sintetizarse así:

 

1º. Mediante auto núm. 518 de 23 de octubre de 1996, la DIAN formuló cargos a la demandante por haber presentado extemporáneamente los informes de los movimientos correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1994, efectuados a través de la cuenta corriente de compensación núm. 92184 en el Banco Colpatria de Miami y propuso la sanción que fue finalmente impuesta.

 

2º. El pliego de cargos fue enviado mediante correo certificado a la sociedad demandante el 24 de octubre de 1996 y fue publicado el 2 de diciembre del mismo año en el diario La República, sin que el contribuyente tuviera conocimiento de dicho pliego de cargos.

 

3º. El 3 de febrero de 1997 el Jefe de Grupo Secretaría de la División de Cambios, Subdirección de Fiscalización de la DIAN determinó que había vencido el término para dar respuesta al pliego de cargos.

 

4º. Mediante la resolución acusada se impuso a la sociedad actora una multa, por supuesta  violación del artículo 65 de la resolución externa núm. 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República.

 

5º. Con el fin de notificar el contenido de la anterior resolución, el Jefe de Grupo de Notificaciones de la DIAN envió un aviso mediante correo certificado a la antigua dirección de la sociedad demandante y no a la actual, la cual le fue informada a la entidad demandada mediante el formato de actualización del RUT, radicado el 26 de septiembre de 1995, bajo el núm. 016507.

 

6º. El 17 de octubre de 1997 Adpostal devolvió el correo certificado, informando que el contribuyente no residía en esa dirección, hecho respecto del cual tuvo conocimiento la DIAN el 23 de octubre del mismo año.

 

7º. El 31 de octubre de 1998 se notificó mediante edicto la resolución demandada.

 

8º. El 25 de mayo de 1998, mediante resolución 1665, la División de Devoluciones de la DIAN resolvió una solicitud de devolución de impuesto efectuada por la demandante por la suma de $19.102.000 y ordenó que, previa devolución de la suma solicitada por el contribuyente, se compensara la suma de $8.219.000, correspondiente a la sanción cambiaria contenida en la resolución demandada, razón por la cual la demandante solicitó copia de los expedientes núms. 9800482 y 950346 contentivos de la resolución cuya nulidad se demanda, informándosele, mediante comunicación del 8 del mismo mes y año, que en el archivo no se habían recibido dichos expedientes.

 

9º. Sólo el 12 de junio de 1998, la demandante tuvo conocimiento del contenido de la resolución demandada.

 

3. Normas invocadas como violadas

        y concepto de la violación

 

Según la demandante, los actos acusados desconocieron los artículos 29 de la Constitución Política; y 12 y 14 del  decreto 1092 de 1996, aduciendo para el efecto lo siguiente:

 

De conformidad con el artículo 14 del decreto 1902 de 1996, la resolución acusada, por haber impuesto una sanción, debió ser notificada a la demandante por correo o personalmente, lo cual, al no haberse hecho, vulneró, por falta de aplicación, la norma en cita.

 

Por su parte, el artículo 12, ibídem, también violado por falta de aplicación, determina cuál es la dirección que debe tenerse en cuenta para las notificaciones, dirección que no tuvo en cuenta la DIAN al notificar el acto demandado, esto es, la contenida en el formulario RUT presentado ante esa entidad el 26 de septiembre de 1995, es decir, con más de dos años de anterioridad a la fecha en que se profirió la resolución que se acusa.

 

La Administración sólo puede utilizar el medio de notificación por aviso en un periódico de amplia circulación nacional en el evento de que no haya sido posible establecer la dirección del investigado por alguno de los medios que señala el artículo 12 del decreto 1902 de 1996, sin que en el expediente suministrado por la División de Cobranzas obre prueba alguna de que la resolución 1538 de 10 de octubre de 1998 haya sido publicada en un diario de amplia circulación nacional, pero sí aparece que fue notificada por edicto fijado por diez días contados a partir del 31 de octubre de 1997.

 

Teniendo en cuenta que la DIAN envió a una dirección errada la comunicación con la cual pretendió hacer la notificación por correo de la resolución que se demanda y que no llevó a cabo las gestiones necesarias para efectuar en forma efectiva la notificación personal a la sociedad actora, teniendo los medios para hacerlo, resulta claro que la diligencia de notificación no surtió efectos en debida forma y, por lo tanto, fue ineficaz y no produce efecto alguno, lo cual se traduce en la violación del debido proceso (artículo 29 de la Carta Política) y en la infracción de los artículos 12 y 14 del decreto 1092 de 1996, con el consecuente desconocimiento del derecho de defensa de la demandante, quien no pudo interponer los recursos procedentes contra la resolución sancionatoria

 

4. Contestación de la demanda

 

La Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por conducto de apoderada dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, para lo cual adujo, básicamente, que no es cierto que se haya violado el artículo 12 del decreto 1092 de 1996, ya que el mismo dispone que la notificación de las actuaciones adelantadas por la DIAN debe efectuarse a la dirección que hay indicado el investigado en las licencias o registros de importación, las declaraciones de importación, exportación (DEX) o de cambio, o la registrada ante los intermediarios del mercado cambiario o el INCOMEX, demostrándose que la dirección indicada por la investigada en tales documentos no era otra que la carrera 20 núm. 90-31 de Santa Fe de Bogotá, la cual se debía tener como dirección procesal, pues la misma demandante, al responder al requerimiento  de información, lo hizo en un oficio en cuyo membrete estaba consignada esa misma dirección.

La norma en cuestión señala que se debe acudir al RUT únicamente cuando no se haya podido establecer la dirección por cualquiera de los medios anteriormente señalados, situación que no era el caso de la demandante.

 

En consecuencia, no se vulneró tampoco el artículo 14 ibídem, porque la Administración notificó los actos administrativos por correo certificado a la dirección procesal establecida, tal y como lo ordena el artículo 15 ibídem y, dado que tal notificación fue devuelta por el correo, se dio aplicación al artículo 17 de la normatividad en cita.

 

En aplicación del procedimiento legalmente establecido en los artículos 14 y 18 del decreto 1902 de 1996, la Administración trató de notificarla en forma personal, razón por la cual envió a la dirección procesal de la demandante una citación a su representante legal para que compareciera dentro de los cinco días siguientes a la fecha de introducción al correo de tal citación, advirtiéndosele que de no comparecer en el término mencionado la notificación se surtiría por edicto, de conformidad con los artículos 44 y 45 del C.C.A..

 

Frente a la pretendida violación del artículo 29 de la Carta Política se tiene que los argumentos expuestos anteriormente sirven para demostrar su no violación, además de que era a la  sociedad investigada a quien le correspondía informar expresamente a la entidad demandada el cambio de domicilio, pues la misma era conocedora de la investigación que se estaba adelantando en su contra, no bastando con la actualización que hizo del RUT, ya que tal y como lo señala el artículo 12 del decreto 1092 de 1996, la Administración sólo debe acudir a tal mecanismo en caso de que no encuentre otra manera de ubicar la dirección del investigado.

 

No obstante lo anterior, la entidad demandada sí acudió a verificar la dirección de la demandante en el RUT, tal y como consta a folio 188 a 121 del expediente administrativo núm. 950346, habiendo confirmado que la dirección que allí figuraba, para la época en que se hizo tal verificación, era la carrera 20 No. 90-31 de esta ciudad, a la cual siempre envió la correspondencia.

 

Lo anterior ratifica que corresponde al investigado informar el cambio de domicilio, pues no se puede pretender que la Administración “adivine” este cambio y, como consecuencia  de ello, tenga que estar tratando de ubicar la nueva dirección.

 

1. EL FALLO APELADO

 

En sentencia del 28 de octubre de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, exponiendo como fundamento de su decisión las siguientes consideraciones:

Se encuentra acreditado en el expediente que una vez expedida la resolución acusada la Administración dirigió a la sociedad demandante  una citación por correo, para que se notificara personalmente de dicho acto,  a la carrera 20 No 90-31/27, dirección que fue suministrada por la actora en desarrollo de la investigación; Adpostal la devolvió con la anotación de “No reside”, razón por la cual, ante la imposibilidad de realizar la notificación personal, la DIAN procedió  a notificar el acto acusado mediante edicto fijado el 31 de octubre de 1997 y desfijado el 14 de noviembre del mismo año.

 

La investigación cambiaria se inició contra la demandante con ocasión del informe dirigido el 27 de diciembre de 1994 por el Director de Cambios Internacionales del Banco de la República al Subdirector General de la DIAN, lo que hizo que esta última entidad solicitara a la carrera 20 No. 90-31/27  el envío de los extractos de cuenta corriente en moneda extranjera a Inversiones Calypso S.A., solicitud a la que respondió la demandante el 3 de febrero de 1995, mediante comunicación en cuyo membrete aparece consignada la dirección anteriormente citada, no cabiendo duda, por lo tanto, de que ese constituía el domicilio de la actora.

 

Posteriormente, en agosto de 1995 la DIAN solicitó copia del RUT verificando que la dirección allí registrada coincidía con aquélla, y si bien la sociedad cambió después de dirección, también lo es que olvidó notificar ese hecho a la entidad que lo investigaba, pues la demandante adjuntó copia del RUT tramitado en septiembre de 1995 donde aparece un nuevo domicilio, pero no acreditó que ese cambio de dirección hubiese sido puesto en conocimiento de la Subdirección de Control de Cambios de la Dirección General de Aduanas, la cual adelantaba la investigación.

 

Por ello, la citación solicitando la comparecencia para efectos de la notificación personal se envió por correo a la dirección registrada en la comunicación, tal y como lo dispone el artículo 13 del decreto 1092 de 1996, dándose cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12, ibídem, de cuyo contenido se desprende que la necesidad de acudir a la dirección registrada en el RUT únicamente se da cuando no se haya podido establecer la dirección por cualquiera de los medios allí contemplados, quedando claro que en el caso en estudio no era del caso recurrir a ese medio, pues en la investigación aparecía la dirección de la demandante y en la cual había recibido el requerimiento de información..

 

Además, del estudio de la actuación administrativa se desprende que se dio aplicación al artículo 17, ibídem, ya que, devuelto por la oficina de correos el pliego de cargos, se procedió a realizar la notificación ordenada en la citada disposición mediante la publicación llevada a cabo en el diario La República, lo cual significa que la DIAN intentó hacer la notificación de la resolución acusada solicitando la comparecencia del representante legal de la demandante, mediante certificación remitida por correo certificado a la dirección que figuraba en la actuación administrativa que ésta suministró al intervenir por primera vez en la misma y, ante la imposibilidad de realizarla, se procedió a notificarla por edicto, en aplicación del artículo 45 del C.C.A.

 

La demandante incumplió con la obligación de informar el cambio de su dirección a sabiendas de que en su contra se adelantaba  la investigación por la posible violación del artículo 65 de la resolución externa núm. 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República.

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta lo sostenido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de que la falta de notificación o la notificación irregular de un acto administrativo no afecta la validez jurídica de la decisión que mediante el mismo se adopte, sino que dicha notificación es una condición de eficacia, necesaria para dar firmeza a la decisión administrativa.

 

Como en el caso examinado se encuentra acreditado que la notificación se llevó a cabo con sujeción a los preceptos de ley, se concluye que la misma fue eficaz y que, por lo tanto, no se violaron los artículos 12 y 14 del decreto 1092 de 1996, como tampoco el 29 de la Carta Política.

 

III. SUSTENTACION DEL RECURSO

 

Como motivos de inconformidad con la sentencia apelada la  apoderada de la parte actora reitera los argumentos expuestos en la demanda, en el sentido de que se violaron los artículos 12 y 14 del decreto 1092 de 1996 y 29 de la Constitución Política, agregando que si bien es cierto, como lo afirmó el a quo, que el pliego de cargos formulado en contra de la demandante fue notificado en un diario de amplia circulación nacional, en aplicación del artículo 17 del decreto 1092 de 1996, también lo es que  la resolución 1538 de 10 de octubre de 1997 fue notificada por edicto atendiendo la norma de carácter general consagrada en el artículo 45 del C.C.A., y no la norma de carácter especial contenida en el artículo 17 mencionado, que ordena notificar mediante la  publicación en un diario de amplia circulación nacional las actuaciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales notificadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas.

 

En consecuencia, la demandante considera que se violó el debido proceso, en la medida de que no se le dio oportunidad de interponer los recursos procedentes contra el acto sancionatorio.

 

1. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

 

El señor Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

 

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La apoderada de la sociedad actora insiste en la violación de los artículos 12 y 14 del decreto 1092 de 1996, cuyo contenido es como sigue:

 

“Artículo 12.- Dirección para notificaciones. La notificación de las actuaciones adelantadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en ejercicio de sus funciones de control y vigilancia del Régimen Cambiario, deberá efectuarse a la dirección que haya indicado el investigado en las licencias o registros de importación, las declaraciones de importación, exportación (DEX) o de cambio, o la registrada ante los intermediarios del mercado cambiario o el instituto Colombiano de Comercio Exterior INCOMEX. En su defecto, se notificará a la dirección obtenida del Registro Unico Tributario (RUT).

 

“Cuando el investigado no hubiere informado o señalado una dirección en el documento o a las entidades a que se refiere el inciso anterior, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a  la que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.

 

“Cuando no haya sido posible establecer la dirección del investigado por ninguno de los medios señalados anteriormente, las actuaciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le serán notificadas por medio de publicación en un diario de amplia circulación”.

 

“Artículo 14.- Formas de notificación. Las citaciones, los actos de formulación de cargos, los actos de pruebas y los que resuelvan el recurso de reposición contra éstos últimos, las resoluciones de terminación de la actuación administrativa cambiaria expedidas con posterioridad al pliego de cargos y las resoluciones que impongan sanciones, deben notificarse por correo o personalmente.

“…”.

 

Aduce la parte actora que al no haberle sido notificada la resolución demandada en la forma como lo establecen los artículos transcritos, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, por violación no solamente de las normas transcritas, sino del artículo 29 de la Carta Política.

 

Pues bien, no obstante que esta Corporación acepta que, en efecto, la  resolución acusada no le fue notificada a la sociedad actora a la dirección que la misma consignó en el Registro Unico Tributario (RUT) que obra a folio 31 del cuaderno principal y el cual fue recibido en la DIAN el 26 de septiembre de 1995, según consta en el sello en el mismo impuesto, como también que al no haber podido notificar la entidad demandada la decisión controvertida personalmente, ni por correo, debió notificarla mediante su publicación en un diario de amplia circulación nacional, tal y como lo prevé el artículo 12 del decreto 1092 de 1996, y no  por edicto, reitera su jurisprudencia en el sentido de que la falta de notificación o la notificación irregular de la decisión adoptada por la Administración no trae como consecuencia su  nulidad, sino simplemente su ineficacia frente a terceros.

 

Adicionalmente, la Sala advierte que la notificación irregular también trae como consecuencia que sólo a partir de la fecha en que la parte interesada se dé por notificada de la decisión comienza a correr el término de caducidad de la acción, fecha que para el caso lo fue el 12 de junio de 1996, según lo afirma la sociedad actora en los hechos de la demanda, afirmación que no fue controvertida por la entidad demandada.

 

Así las cosas, no puede hablarse de violación del debido proceso por no haber podido la demandante interponer los recursos procedentes contra la resolución núm. 1538 de 10 de octubre de 1997, pues la notificación irregular precisamente la habilitó para acudir directamente en procura de su nulidad ante esta jurisdicción, sin que haya siquiera intentado desvirtuar el fundamento legal de la decisión controvertida, cual fue el haber violado el artículo 65 de la resolución externa núm. 21 de la Junta Directiva del Banco de la República, por haber presentado extemporáneamente los informes de que trata la norma en cuestión.

 

Corolario de lo anterior es que la presunción de legalidad del acto acusado no logró ser desvirtuada, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

 

CONFIRMASE  la sentencia apelada de fecha 28 de octubre de 1999, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

TIENESE a la Dra. PATRICIA DEL PILAR ROMERO ANGULO como apoderada de la Nación - DIAN, conforme y para los efectos del poder conferido.

 

Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 1º de mayo del año 2.000.

 

 

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA       GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

 

 

OLGA INES NAVARRETE BARRERO            MANUEL S. URUETA AYOLA