CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

 

 

Magistrado Ponente

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

 

Bogotá D. C.,  Nueve de agosto de dos mil trece

 

Discutido y aprobado en Sala del cuatro de junio de dos mil trece

 

 

Referencia:  Exp. No. 05001-31-03-002-1998-00729-01

 

Se decide el recurso de casación interpuesto por AMERICAN CELLULAR & COMUNICATIONS LTDA, AMERICAN CELLULAR & COMUNICATIONS CORP. Y WORLD ACCESS COMUNICATIONS CORP. respecto de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la sociedad OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR OCCEL S.A. –hoy COMCEL S.A.- contra las recurrentes.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La pretensión

 

La sociedad Occidente y Caribe Celular S. A., promovió proceso ordinario en contra de las sociedades American Cellular & Communications Corp., World Access Communications Corp. y American  Cellular & Communications Ltda., con el objeto de que se declarara que las relaciones jurídicas entre ellas se dieron dentro de un periodo precontractual y no contractual; que durante el referido lapso, se realizaron gestiones que derivaron en ingresos para la actora por valor de $ 1.319.073.740, suma adeudada por las demandadas; que estas actuaron de mala fe y de manera descuidada causando perjuicios a la demandante; finalmente, que se condenara a las entidades llamadas a juicio a pagar las sumas que resultaran de las declaraciones anteriores.

 

1. Los hechos

 

1. La Sociedad OCCEL S.A., operadora del servicio de telefonía móvil celular, para la zona occidental de Colombia, para expandir su mercado pensó en ofrecer el acceso a sus servicios mediante el sistema de prepago con tarjeta.

 

2. Entre los meses de agosto a octubre de mil novecientos noventa y seis, OCCEL S. A. obtuvo información de diferentes proveedores de tal clase de tecnología.

 

3. De las muchas opciones, OCCEL S. A. contactó a las sociedades “American Cellular & Communications Corp (ACC)” y “World Acces Communications Corp.” para adelantar conversaciones y negociaciones que pudieran llevar a la firma de un contrato para prestar el referido servicio.

 

4. Con fecha seis de diciembre de mil novecientos noventa y seis, las sociedades OCCEL S.A. y “ACC” suscribieron una “carta de intención” donde se encuentra claramente consagrada la intención de las partes.
5. En la misma fecha de la firma del documento anterior, se suscribió el anexo número 1 donde se señalaban varios puntos a desarrollar en el eventual convenio.

 

6. La carta de intención inicial fue modificada el veintidós de marzo de mil novecientos noventa y siete, variándose aspectos sustanciales y reiterándose que las gestiones que se realizan están en el simple campo de la negociación con miras a buscar un contrato.

 

7. La sociedad “American Cellular & Communications Corp (ACC)” determinó que tanto en la etapa prenegocial como en la relación contractual eventual, la acompañarían las siguientes sociedades: a) “World Acces Communications Corp.” que por ser la propietaria del hardware y del software para la operación de productos prepago de servicios de telecomunicaciones, asumía las obligaciones de suministrar ambos elementos y de capacitar y dar asistencia técnica para la realización de la operación técnica; b) “American Cellular & Communications Ltda.,” que se encargaría no sólo de la representación de las dos compañías extranjeras  sino que asumía también la obligación de proporcionar y distribuir las tarjetas para el servicio de prepago.

 

8. Las partes consideraron necesario ofrecer el servicio en la etapa prenegocial y ponerlo a operar dentro de esas gestionen preliminares, mientras se definían y negociaban las condiciones del eventual contrato, lo cual, dada su complejidad, tomaría mucho tiempo, por los siguientes motivos:

 

1. a) Era un nuevo producto a ofrecer a los usuarios de la telefonía móvil celular de OCCEL, cuya aceptación, utilización o receptividad eran desconocidas;
2. b) Se trataba de un equipo completamente desconocido para OCCEL S. A., en cuanto a su operación y funcionamiento, motivo por el cual era necesario comprobar previamente su adecuado funcionamiento en la red y el cumplimiento de las condiciones ofrecidas por las empresas con las cuales se firmaría el contrato;
3. c) Era necesario definir una cantidad de condiciones de tipo técnico, económico, operativo, financiero cuya discusión tomaría tiempo dado la complejidad de las mismas;
4. d) Y, en especial, para comprobar la idoneidad de las personas con las que se firmaría el eventual contrato; para ver si los equipos que se instalarían y operarían para prestar el servicio prepago en las condiciones que se acordaran en el eventual contrato, operaban adecuadamente en la red de telefonía móvil celular de OCCEL S. A., y si funcionaban de acuerdo a la forma como se habían ofrecido  los mismos; para determinar si el desempeño comercial del producto era satisfactorio y llenaba las expectativas de OCCEL S.A.

 

9. La negociación de las condiciones que debían regir el eventual contrato a celebrarse y la operación de los equipos en la red de OCCEL S. A., en una etapa prenegocial, le permitiría a ACC conocer información estratégica y confidencial de OCCEL S. A., referente a aspectos tales como: financieros, operativos, técnicos; razón por la cual se consideró necesario celebrar un contrato de confidencialidad que garantizara el manejo reservado de la información a la que se iba a tener acceso.

 

10. El diez de abril de mil novecientos noventa y siete, comenzó a operar la plataforma prepago con el módulo instalado en la ciudad de Medellín, debiéndose instalar posteriormente los módulos de Cali y Pereira.

 

11. A partir de la instalación y puesta en funcionamiento del módulo en la ciudad de Medellín, la operación del mismo no funcionó adecuadamente con la red celular de OCCEL S. A., y no cumplió con los ofrecimientos hechos ante la firma de la carta de intención y posteriormente, en consecuencia, comenzaron los reclamos de múltiples aspectos.

 

12. La operación de ensayo generó ingresos que debían repartirse entre las compañías “OCCEL S. A” y “ACC” siguiendo las pautas señaladas en la modificación de fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y siete.

 

13. 13. La Compañía “ACC” a más de los variados incumplimientos en el campo técnico operativo, comenzó también a incumplir en materia de pagos tanto para con “OCCEL S. A.” como para con la empresa que orienta la publicidad del servicio.

 

14. Los múltiples incumplimientos de toda índole llevaron a la Sociedad “OCCEL S. A.” a tomar la decisión de dar por terminadas las negociaciones y descartar la firma de un contrato, máxime que vino a saberse que el verdadero desarrollador del software o programa era la firma denominada PCS TELECOM, hecho demostrativo de la mala fe de las sociedades demandadas porque en toda la información adicional que se entregó a “OCCEL S. A.” se ocultó que la titularidad del producto correspondía a ellas sino a un tercero que no había autorizado para que las demandadas actuaran en su nombre y representación.

 

15. Con fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y ocho, OCCEL S. A. remitió a la Sociedad “ACC” la comunicación que se adjunta pero cuyo punto central fue el siguiente:

 

“Por lo anterior, hemos llegado a la conclusión de que con ustedes ha sido y consideramos será imposible llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio, además de que no percibimos la suficiente buena fe, el suficiente compromiso y la suficiente disponibilidad para asumir las obligaciones que corresponden a nuestro contratante en el proyecto de prepago de telefonía móvil celular.

 

En consecuencia, damos por terminadas las negociaciones para llegar a un acuerdo encaminado al desarrollo conjunto del proyecto de prepago para la telefonía móvil celular…”.

 

16. Las sociedades “American Cellular & Communications Corp.” ACC, “World Acces Communications Corp.” “American Cellular y Communications Ltda.” presentaron una acción de tutela ante el Juzgado Primero Civil Especializado de Medellín, con el fin de que se les tutelara los derechos al debido proceso, propiedad y trabajo, pero fue fallada en contra de los demandantes tanto en primera como en segunda instancia.
17. Dentro de las negociaciones precontractuales, OCCEL S. A. y “ACC”, acordaron que esta daría en prenda con tenencia la planta, entendiéndose por esta, el software o programa y la plataforma para poder prestar en la modalidad prepagada el servicio de telefonía móvil celular.

 

18. OCCEL S. A. en su doble calidad de prestadora de un servicio público y como acreedora prendaria, se vio en la obligación de asumir el manejo técnico de la planta para seguir prestando el servicio hasta encontrar una alternativa nueva para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la modalidad prepagada y hasta solucionar las diferencias con las Sociedades demandadas.

 

19. A partir del doce de febrero de mil novecientos noventa y ocho, las demandadas han pretendido desconocer la comunicación por medio de la cual OCCEL S.A., dio por terminadas las conversaciones y para ello han realizado algunos abonos a la deuda contraída y han seguido vendiendo públicamente las tarjetas, aumentando por tanto el monto de la deuda.

 

20. OCCEL S. A., ha insistido desde el doce de febrero de mil novecientos noventa y ocho, en programar una reunión para establecer claramente las obligaciones a cargo y señalar la manera como se han de cancelar y si hubiere lugar, determinar cuándo y cómo se hará la devolución de la planta dada en prenda.

 

21. Durante las conversaciones prenegociales y con posterioridad a la fecha de la terminación de aquellas, la obligación a cargo de las demandadas y a favor de OCCEL S.A. son cuantiosas y de diverso orden.

 

22. Las demandadas han causado perjuicios con sus incumplimientos, en la etapa prenegocial.

 

23. 23. Ante la imposibilidad de los acuerdos señalados y la renuencia de las demandadas para reunirse a discutir lo atinente a los incumplimientos y la terminación de las negociaciones, la actora se ve obligada a promover el proceso.

 

1. El trámite de la primera instancia

 

 

1. 1. El libelo fue admitido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín mediante proveído de fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y ocho.[1]

 

2. 2. Las demandadas lo contestaron a través del mismo apoderado judicial, se opusieron a sus pretensiones, y dieron respuesta a todos y cada uno de sus hechos.[2]

 

3. 3. Presentaron además demanda de reconvención[3] en la que solicitaron se declarara que OCCEL incumplió el contrato contenido en la carta de intención firmado por las partes el 16 de noviembre de 1996 y como consecuencia de ello, se declarara resuelto.

En subsidio de la pretensión anterior, que la demandada es civilmente responsable por haber abusado de su derecho de resolución de contrato y por haber actuado con culpa, lo que generó perjuicios a las reconvinientes; en subsidio que la demandada es responsable extracontractualmente por la ruptura culposa de las conversaciones precontractuales; y, en subsidio de la anterior, que la demandada se enriqueció sin causa.

 

Como consecuencia del acogimiento  de cualquiera de las pretensiones, que se condenara a la demandada a indemnizar los perjuicios causados a las actoras que, se estimaron a la fecha de presentación del libelo, en la suma de $ 21.390.650.217,20., que pidieron fuera corregida monetariamente y, adicionada con intereses puros o lucrativos.

 

4. Los hechos más relevantes en que se apoya la demanda de reconvención son los siguientes:

 

4.1.   A mediados de 1996 todas las compañías de telefonía celular en el país, incluida OCCEL, se encontraban negociando con el Gobierno Nacional la ampliación de sus licencias por diez años más, para un total de veinte.

 

4.2.  La Junta Directiva de OCCEL autorizó el lanzamiento de un programa de prepago siempre y cuando el proveedor aceptara vincularse al proyecto suministrando la plataforma y sin que OCCEL tuviera que hacer inversión por ese concepto.

 

4.3.  El único proveedor que aceptó tal modalidad de negociación fue ACC, entidad con la cual OCCEL firmó convenios y desarrolló actividades a partir del último trimestre de 1996 que configuraron una clara relación contractual.

 

4.4.    A pesar de ello y de los acuerdos vigentes, el 12 de febrero de 1997 OCCEL envió una carta a ACC, suscrita por su Presidente, en la cual daba por terminadas las relaciones entre las dos compañías, luego de haberse apoderado de manera abusiva e ilegal de los equipos de propiedad de ACC que, por razones técnicas, se encontraban ubicados en las oficinas de OCCEL.

 

4.5.  El primer acuerdo entre las partes es denominado “carta de intención”, y fue firmado el 16 de noviembre de 1996 con el objeto de obligarse a desarrollar conversaciones que condujeran a la celebración de un contrato.

 

4.6.  Dentro del referido documento se definieron los elementos de un convenio o convención que de hecho, empezó a ejecutarse desde un comienzo, pese a la apariencia de las palabras utilizadas en el documento.

 

4.7. Para que el pacto pudiera ejecutarse inmediatamente, dentro de la carta de intención se incluyó el anexo No. 1 que contenía una serie de condiciones que debían insertarse en el futuro contrato que se llegare a celebrar.

 

4.8. Como el “saber hacer” que aportaría ACC era supremamente valioso, las partes firmaron, además, el 21 de marzo de 1997 un acuerdo de confidencialidad.

 

4.9.   Pese a la claridad de lo convenido en la carta de intención y el acuerdo de confidencialidad, OCCEL bajo el argumento de que el acuerdo inicial le producía enormes utilidades a ACC, presionó a esta sociedad para modificar la repartición de ganancias. Comenzó así su permanente deseo de introducir modificaciones leoninas al contrato.

 

4.10. ACC accedió a firmar un acuerdo adicional denominado “CONCLUSIONES REUNIÓN DE NEGOCIACIONES DEL 21 DE MARZO DE 1997”.

 

4.11.   En cumplimiento a lo convenido, ACC terminó de efectuar las instalaciones de los equipos y pese a que algunas de las fechas inicialmente previstas no pudieron cumplirse por causas ajenas a ACC, ambas partes continuaron cumpliendo el contrato según se había estipulado desde un comienzo.

 

4.12. Uno de los mayores activos de ACC consistía en el aporte de su “saber hacer”, pues no existía en el país ninguna empresa que prestara el servicio de tarjetas prepago para usuarios de celular.

 

4.13.  ACC mostró a OCCEL cómo se hacían las cosas, técnica y comercialmente, y, una vez comenzó a ofrecer su eficiente servicio, los otros operadores de telefonía celular se dieron cuenta del enorme negocio que estaba de por medio y cuya rentabilidad había sido probadas por ACC.

 

4.14.  A partir de ese momento OCCEL sintió que ACC empezaba a ser un socio incomodo, pues conocedora del sistema en razón de toda la tecnología informática y comercial revelada por ACC, se dio cuenta que era más lucrativo deshacerse del compromiso pactado en la carta de intención. Ese es el verdadero motivo de los múltiples obstáculos y modificaciones unilaterales realizados por OCCEL al texto del contrato que presumiblemente se debería firmar como definitivo.

 

4.15.  Para lograr su objetivo de incumplir lo convenido, OCCEL comenzó a utilizar su posición dominante en el contrato para imponer condiciones diferentes a las pactadas inicialmente en la carta de intención.

 

4.16.   La discusión del futuro contrato se dificultó, pues a cada momento surgían nuevas imposiciones de OCCEL que ACC no estaba en posibilidad de cumplir en su totalidad. Pese a ello, ACC aceptó algunas de las nuevas condiciones, con la esperanza de llevar a feliz término el contrato que, de todas formas, se venía ejecutando.

 

4.17.   Una de las mayores controversias giró alrededor de los gastos de publicidad, pues OCCEL, valiéndose de su posición dominante, presionó para modificar lo convenido al respecto y como si se tratara de una obligación exigible, OCCEL permanentemente enviaba comunicaciones a ACC, cobrándole dichos dineros, creando la sensación aparente de que aquella había incumplido el contrato.

 

4.18.  ACC dentro de su autonomía para definir la tecnología a utilizar, encargó la fabricación de modernos equipos, con una inversión cercana al millón de dólares, y OCCEL se opuso, sin razón alguna, a la instalaciones de los mismos.

4.19.    Las partes se reunieron  y limaron la totalidad de las diferencias que tenían, se pagaron las deudas pendientes y acordaron firmar el contrato, a la mayor brevedad posible, pero en forma inesperada, el 12 de febrero de 1998, OCCEL dio por terminadas las negociaciones para celebrarlo.

 

4.20.  Después se supo que el nuevo dueño de OCCEL exigía que el contrato con ACC “no se firmara”, pues ya ensayada, en forma satisfactoria, la viabilidad del servicio prepago, el nuevo propietario no tendría ningún interés en mantener el contrato.

 

4.21.  El convenio tenía una duración fija de cuatro años, prorrogable por otros dos, lo que garantizaba a ACC una jugosa utilidad cercana a los diez millones de dólares.

 

4.22.  La ruptura de las conversaciones por parte de OCCEL no permite que las cosas vuelvan a su estado inicial y que ACC  pueda recuperar sus posibilidades de negocios, y hace responsable a la demandada de los perjuicios sufridos por la demandante.

 

5. 5. La reconvenida contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.[4]

 

6. 6. La sentencia de primera instancia, dictada el treinta de noviembre de dos mil ocho[5] denegó las pretensiones de la demanda principal y la súplica principal y la primera subsidiaria, del libelo de reconvención; acogió la pretensión segunda subsidiaria de éste y, en consecuencia, declaró que OCCEL era responsable por la ruptura culposa de las conversaciones precontractuales que adelantaba con las reconvinientes y lo condenó a pagar a estas, las siguientes sumas de dinero: por daño emergente $593.714.348, $287.496.775 y US$ 1.272.403.22 por el valor de cambio en pesos colombianos al momento del pago; por lucro cesante, $8.183.893.568, más intereses legales a partir de la ejecutoria de la sentencia.

 

7. 7. La sentencia de primera instancia fue adicionada el diecisiete de enero de dos mil siete[6] en el sentido de tener como sucesor procesal de OCCEL S. A. a la sociedad COMCEL S. A.

 

8. Ambas partes apelaron la sentencia de primer grado.

 

1. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El ocho de marzo de dos mil once, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dictó sentencia, en virtud de la cual confirmó la decisión del juez a-quo, atinente a la improsperidad de las súplicas de la demanda principal; la modificó para declarar que las relaciones entre las partes fueron de tipo contractual y que la reconvenida terminó unilateralmente el contrato sin justificación legal; consecuentemente, la condenó a pagar a las actoras, por daño emergente, $457.483.786 y US$1.272.403,22 y por lucro cesante, $ 6.743.077,oo; ordenó que las condenas en pesos fueran indexadas al momento del pago; finalmente condenó a la demandante-reconvenida al 80% de las costas de segunda instancia.

 

En sustento de su decisión, adujo el ad quem que las relaciones entre las partes comenzaron a través de una etapa precontractual, pero la fuerza de los hechos, la implementación de los servicios de telefonía celular prepago, la nueva tecnología, los cambios y ajustes que se iban presentando, permitieron que se trabaran relaciones contractuales, así no se hubieran plasmado por escrito y sin que en la etapa contractual se hubieren desarrollado todos los aspectos visionados en la precontractual.

 

Mencionó que no hubo mutuo consentimiento de las partes para dar por terminadas las relaciones contractuales y que OCCEL no probó que su contraparte hubiere incumplido con sus obligaciones, por lo que la terminación del contrato por parte de la reconvenida, según comunicación del 12 de febrero de 1998, era unilateral, ilegal e injustificada.

 

Añadió que para establecer el monto de la indemnización era necesario abordar el tema referente a la duración de la relación  negocial, y que “era inequívoca la intención de las partes reflejada en las relaciones preliminares, en las comunicaciones, en las reuniones, en los formatos de contrato, en los testimonios y en las ejecuciones contractuales, que la duración del contrato sería por cuatro (4) años”.

 

Aseveró que ello “tiene su lógica, en cuanto a las cláusulas de exclusividad y la consiguiente prohibición a ACC de celebrar contratos similares con otras entidades, debido a las inversiones cuantiosas en dinero, tiempo, personal, infraestructura, entre otros aspectos, por lo experimental que resultaba negociar e implementar esa nueva tecnología, por la publicidad y el mercadeo, por las expectativas de utilidades a futuro, por ser las primeras empresas en ofrecer el servicio celular prepago para el occidente de Colombia”.

 

Reiteró que “así no se haya firmado contrato plasmado por escrito, era claro para las partes que la duración inicial sería por cuatro (4) años; tiempo que quedó plenamente plasmado en la carta de intención, en las conclusiones de la reunión de negociaciones y en diversos documentos, como en los borradores, por escrito, del contrato.

 

Expresó que “…la claridad con respecto a la duración inicial del contrato por cuatro (4) años, no se presenta con el tema de la prórroga del mismo por otros dos (2) años, porque dicha prolongación estaba sujeta a condiciones tales como la revisión de los aspectos económicos del contrato, como lo dice el numeral séptimo de las conclusiones de la reunión de negociaciones del 21 de marzo de 1997 y las diversas comunicaciones entre las partes que trataron este tópico específico, o sea, la prórroga del mismo por otros dos (2) dependía de acontecimientos que aún no se habían dado y que apenas se estaban auscultando; máxime que la prórroga del contrato no operaban automáticamente y que el contrato fue terminado unilateralmente  por parte de OCCEL”.

 

Con tal entendimiento, manifestó que como las negociaciones  contractuales tuvieron como punto de partida el 6 de diciembre de 1996 y culminaron el 12 de febrero de 1998, el cálculo del monto de la indemnización debe hacerse desde esta última fecha y hasta el mes de diciembre de 2000, tiempo que faltaba para el cumplimiento de los cuatro años.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN

 

Contiene un solo cargo formulado con apoyo en la causal primera de casación, en el que se denuncia la violación indirecta de los artículos 15, 16, 1501, 1535, 1546, 1602, 1603, 1604, 1613, 1614, 1616, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1623, 1624 del Código Civil, 822, 863, 870 y 871 del Código de Comercio como consecuencia de error de hecho cometido en la apreciación de las siguientes pruebas:

 

1997. a) La cláusula séptima del documento que suscribieron las partes el 21 de marzo de 1997.

 

Después de transcribirla, afirma el recurrente que el Tribunal la interpretó en forma equivocada y desacertada, y llegó a la conclusión de que la prórroga del contrato era un suceso incierto que dependía de acontecimientos que no se habían dado y que  no era automática.

 

Expresa el censor que el contrato terminaba después de la segunda prórroga, es decir, a los ocho años y que, según el alcance que le dieron las partes en caso de no haber incumplimiento, la prórroga era inevitable.

 

Menciona que el ad quem con su hermenéutica se rebeló contra la autonomía negocial de las partes y distorsionó el verdadero alcance la disposición contractual, pues entendió que no debían reconocerse perjuicios por los cuatro años de prórroga cuando estos hacían parte del periodo contractual.

 

Señala que el juzgador con su interpretación desaforada cambió el contrato configurado por las partes,  con grave quebranto de las normas sustanciales denunciadas como violadas.

 

1. b) El proyecto de contrato discutido por las partes durante el periodo precontractual, conocido como tercer borrador, en su cláusula tercera.

 

El recurrente transcribe la cláusula en cuestión y manifiesta que los documentos que las partes discuten previamente a la conclusión de su acuerdo definitivo encierran un gran valor con miras a la hermenéutica que debe realizarse sobre el contrato definitivo.  El mencionado documento –agrega- aporta el elemento que el tribunal echa de menor en su sentencia, es decir, que la prórroga inicial de dos años, no era eventual y discutible, sino fatal e inexorable, si los contratistas cumplían con sus prestaciones.

 

El documento fue ignorado por el ad quem y si hubiere sido apreciado le habría permitido concluir que  la verdadera intención de las partes fue la establecer un período de duración de ocho años dividido en tres fases: una inicial de cuatro años y dos subsiguientes, de dos años cada una, sino se presentaba incumplimiento por parte de los contratistas.

 

1. Los testimonios de David Stone y Harry Gorlovezky.

 

Según la acusación ambos testigos coinciden en señalar que el verdadero sentido del acuerdo contractual era tener una duración total de ocho años. Las prórrogas no dependían del azar ni de una nueva negociación, sino de que los contratistas cumplieran a cabalidad con el contrato y la razón de tales extensiones obedeció a que ACC aceptó unos porcentajes menores en la participación del negocio permitiendo que OCCEL concurriera en la comercialización por sus canales con tarjetas prepago, y para compensar esa situación se extendió la duración del contrato con las prórrogas automáticas, si no se presentaba ninguna causal de incumplimiento.

 

1. d) El dictamen pericial de 22 de octubre de 2003 de María Dolores Estrada.

 

Asevera el impugnante que el Tribunal interpretó en forma equivocada la referida prueba y dejó de mirarla en su integridad no obstante advertir que se apoyaría en ella para efectos de establecer el monto de la indemnización.

 

Menciona que el Ad quem no se percató que la perito concluyó que no había camino diferente que continuar con el contrato y sus prórrogas para beneficio de ambas partes lo que se compaginaba con el deber de buena fe que impone la ley durante la ejecución de los contratos.

 

Si el Juzgador hubiese mirado adecuadamente la prueba pericial, habría llegado a resultado diferente en su apreciación, es decir, habría concluido que de acuerdo a los resultados económicos del contrato, OCCEL S.A. no tenia otra alternativa que continuar con el convenio.

 

El sentenciador de segundo grado dejó de observar el perjuicio correspondiente a los años 2001 y 2002 que fue establecido en el dictamen y si no hubiere concluido que la prórroga no era parte del contrato ha debido tener en cuenta tales años como parte de la condena resarcitoria de los perjuicios ocasionados a las sociedades demandadas-reconvenientes.

 

1. e) El dictamen rendido por la perito Gladys González Cárdenas.

 

Expresa el censor que  el Tribunal desechó este medio probatorio, igual que aconteció con el juez a quo, pero que ha debido acogerlo, por cuanto para llegar a la conclusión de que la utilidad a cuatro años sería de $ 6.072.300.000 y a 8 años de $ 42.572.105.000, la perito tomó como punto de partida las cifras reales de venta de minutos prepago reportadas por OCCEL a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, es decir, el comportamiento real del negocio durante todo el tiempo que habría estado vigente el contrato entre las partes.

 

Añade que a pesar de que los datos con base en los cuales fue realizado el segundo dictamen son cercanos a la realidad negocial, y por tanto más confiables, el Tribunal desestimó el segundo dictamen por considerar que las conclusiones de la perito  no eran razonables.

 

Manifiesta que se equivocó el ad quem al no condenar a Comcel a pagar los perjuicios por lucro cesante con fundamento en el dictamen serio y fundamentado de la perito González. Afirma que “Parece que las cuantías de arroja este dictamen asustaron al fallador. No debe ser así, Las cuantías son proporcionales al contrato y al negocio objeto del mismo. Ninguna razón válida se esgrime para descartarlo y por lo tanto fue el que debió tenerse en cuenta al momento de proferirse la sentencia”.

 

Solicita el recurrente, casar la sentencia y en sede de instancia, condenar al pago de los perjuicios sufridos por las reconvinientes por los años correspondientes a los dos periodos de prórroga y con fundamento en el segundo dictamen pericial.

 

CONSIDERACIONES

 

1. 1. Frente a la tesis de la sentencia que, en discordia, se dictó en la segunda instancia, se alza el recurso interpuesto que, en el único cargo sostiene, en esencia, que el Tribunal cometió error de hecho en la apreciación de las probanzas antes referidas, pues en criterio del recurrente, la indemnización ha debido comprender también las dos prórrogas del contrato y no lo que restaba de la vigencia inicial de este, como se dispuso en la providencia impugnada, perspectiva desde la cual se aprecia que el cargo tiene alcance meramente parcial pues apunta a un aumento del monto de la condena impuesta a Comcel S. A.

 

2. 2. Es pertinente memorar que el Tribunal aseveró como fundamento de su decisión que “…así no se haya firmado plasmado por escrito, era claro para las partes que la duración inicial sería por cuatro años; tiempo que quedó plenamente plasmado en la carta de intención, en las conclusiones de la reunión de negociaciones y en diversos documentos, como en los borradores, por escrito, del contrato”; que “la prórroga del mismo por otros dos (2) dependía de acontecimientos que aún no se habían dado y apenas se estaban auscultando” y, por ello, “el cálculo del monto de la indemnización por lucro cesante….[será] por el tiempo que faltaba para el cumplimiento de los cuatro (4) años contractuales, donde no se incluye la prórroga por dos años”[7] afirmaciones que dejan ver, con claridad, que fue primordialmente de la denominada carta de intención y de las “conclusiones de la reunión de negociaciones”, documentos ambos suscritos por las partes, de donde extrajo el sentenciador las prenotadas conclusiones.

 

3. 3. En el cargo sub examine, como quedó visto al hacer el compendio respectivo, se imputa al ad-quem yerro fáctico en la apreciación de tales pruebas documentales, y de otras, antes relacionadas y por razones eminentemente lógicas, la Sala considera pertinente empezar con el estudio de los errores endilgados respecto de tales documentos que, contienen el acuerdo de voluntades que liga a las partes y que fue la génesis de este juicio ordinario.

 

4. 4. En el terreno de la hermenéutica de los negocios jurídicos esta Corte, de manera reiterada e invariable, ha señalado que “el error en la apreciación de las cláusulas de un contrato [debe ser]  tan claro a la luz de las reglas legales y de los datos del expediente que no deje lugar a duda alguna”[8], configurándose tal yerro “…cuando el juez so pretexto de interpretación, desnaturaliza abiertamente las convenciones de las partes contratantes, o pretermite al aplicar el contrato alguna estipulación terminante o la sustituye por otra de su invención”[9].

 

5. 5. Se ha precisado, de igual modo, que como la sentencia impugnada llega a esta Corte de casación amparada por una presunción de legalidad y acierto, el recurrente tiene sobre sus hombros la ineludible carga de infirmar su juridicidad, mediante la cabal demostración del yerro alegado, para lo cual es indispensable que “la exégesis de la cláusula contractual propuesta por el casacionista sea la única admisible a la luz de las circunstancias particulares, y se muestre, consecuentemente, como un planteamiento tan sólido y persuasivo que, por su propio peso, sea capaz de revelar la contraevidencia en la comprensión del Tribunal”[10], de manera tal que “mientras la adoptada por el Tribunal no desnaturalice los términos claros y no ambiguos de la convención rompiendo su armonía, desconociendo sus fines o la naturaleza específica del contrato, debe ser respetada por la Corte”[11], ya que las interpretaciones “conformes al haz probatorio y que no sean absurdas o carentes de sindéresis y lógica, impiden la constitución de un error de hecho evidente, alegable en casación, por lo que dicha interpretación, en esas condiciones, queda cerrada en las instancias y resulta inimpugnable mediante el recurso extraordinario de casación, así la hermenéutica que efectuó el censor devenga respetable y, por ende, luzca coherente, lo cual no es suficiente para quebrar un fallo judicial, por lo demás cobijado por una presunción de acierto que es menester derruir”[12].

 

6. 6. Teniendo en cuenta tales premisas, se observa que la carta de intención menciona en los apartes que interesan para los fines del presente recurso, lo siguiente:

 

“OBJETO: OCCEL y ACC están interesadas en llevar adelante conversaciones encaminadas a definir las condiciones, obligaciones y derechos que serán aplicables a un eventual contrato para la puesta en operación de un sistema de tarjeta prepagada válida en el servicio de Telefonía Móvil Celular que OCCEL presta en el Área Occidental de Colombia, Red A.  (…)

 

         “VIGENCIA: La vigencia de esta carta de intención es de setenta (70) días calendario contados a partir de su firma. Dicho plazo podrá ser prorrogado de común acuerdo mediante documento suscrito por ambas partes. La vigencia de esta Carta de Intención terminara cuando se firme el contrato que regulará las relaciones entre las partes, o al vencimiento del plazo estipulado o de sus prorrogas si para ese momento las partes no han llegado a un acuerdo sobre las condiciones para la firma de un contrato y han suscrito dicho contrato”.

 

Por su parte, el numeral 7) del documento denominado  “CONCLUSIONES REUNIÓN DE NEGOCIACIÓN DE 21 DE MARZO DE 1997[13],  es del siguiente tenor:

 

“El contrato tendrá una vigencia inicial y una exclusividad (con la salvedad del derecho que OCCEL tiene de comercializar tarjetas prepago) de cuatro años, que se podrá prorrogar por 2 años a menos que exista alguno de los eventos establecidos en el contrato para negar dicha prórroga. Antes del vencimiento de la prórroga inicial las partes se reunirán para revisar las condiciones económicas del contrato y si se llega a un acuerdo se dará una prórroga posterior de dos años; las partes para definir esta prórroga obrarán de buena fe y buscarán la mejor alternativa para ambas partes con el fin de continuar con el contrato. Al vencimiento de esta segunda prórroga, se entenderá terminado el contrato, pero si OCCEL tomare la decisión de continuar prestando servicios de telecomunicaciones con tarjeta prepago contratando todo o parte de la operación con terceras personas, ACC tendrá en ese evento el derecho a que tal contrato se forme con ella si las condiciones ofrecidas por ACC en ese momento son al menos iguales o mejores que la mejor propuesta recibida por OCCEL en ese momento”[14] [se subraya].

 

En el anexo número uno, a la carta de intención, que versa sobre “LOS PUNTOS A TRATAR EN EL CONTRATO”, concretamente en las condiciones para el “reseller”, se expresa, en el numeral 8 lo siguiente:

 

“OCCEL otorgará a ACC exclusividad por cuatro años, que se podrá prorrogar por 2 años a menos que exista alguno de los eventos establecidos en el contrato para  negar dicha prórroga. Las causales de no renovación y de terminación anticipada serán acordadas entre las partes en el contrato”[15]

 

De la lectura de la carta de intención, que constituye el punto de partida de las conversaciones que, a partir del momento de su suscripción, llevarían a cabo las partes con miras a la cristalización del contrato eventual que, a futuro, podría ajustarse entre ellas, puede concluirse que no se señaló un término de vigencia del mismo, pues tal plazo vino a consagrarse, en forma expresa, en el documento relativo a la reunión de negociación del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y siete.

 

Ahora bien, del numeral 7) de este último documento, emerge en forma objetiva, que las partes distinguieron en forma nítida, tres periodos de duración del contrato futuro:

 

1. a) una vigencia inicial y exclusividad de cuatro años.

 

1. b) una primera prórroga de dos años que no era automática sino facultativa, lo que puede deducirse por el modo en que se utiliza el verbo poder; para corroborar lo anterior, la Sala destaca que en la cláusula se expresa que: “se podrá prorrogar por 2 años a menos que exista alguno de los eventos establecidos en el contrato para negar dicha prórroga” y,

 

1. c) una segunda extensión del contrato por otros dos años, sujeta a una reunión de las partes “para revisar las condiciones económicas del contrato y si se llega a un acuerdo se dará una prórroga posterior…”.

 

El recurrente sostiene que el Tribunal alteró tales disposiciones contractuales, por cuanto el contrato “no terminaba sino luego de su segunda prorroga”  y que tales extensiones de la vigencia contractual “eran inexorables a menos que existieran algunos de los eventos establecidos en el contrato para negarla”, pero la Corte considera que no le asiste razón al recurrente, pues lo cierto es que el contrato distinguió, con claridad, la vigencia inicial del contrato de cuatro años y dos ulteriores alargamientos, que estaban sujetos al posterior acuerdo de las partes y a otras condiciones, pero mientras tales prorrogas no se convinieran, la duración del contrato sería únicamente de cuatro años.

 

El Tribunal incluso manifestó que tal entendimiento acerca  de la vigencia del contrato, estaba corroborado con los borradores del contrato futuro, uno de los cuales expresa en la cláusula tercera, lo siguiente:

 

“DURACIÓN; La duración de este contrato será de cuatro (4) años contados a partir de la fecha de instalación inicial del Sistema, esto es el 10 de abril de 1997, dicho contrato se prorrogará por dos (2) años adicionales si antes del vencimiento del plazo inicial el mismo no se ha dado por terminado por la ocurrencia de alguna de las causales establecidas en la cláusula Cuadragésima Sexta. Antes del vencimiento de la prórroga inicial las partes se reunirán para revisar las condiciones económicas del contrato para introducir a las mismas los cambios que fueren necesarios y si se llega a un acuerdo sobre las condiciones que regirían para una segunda prórroga se dará dicha prórroga por dos años; las partes para definir esta prórroga obrarán de buena fe y buscarán la mejor alternativa para ambas partes con el fin de continuar con el contrato, en el entendió que es el deseo de ambas partes el que efectivamente esa prórroga se produzca. Al vencimiento de esta segunda prórroga, se entenderá terminado el contrato, pero si OCCEL tomare la decisión de continuar prestando servicios de telecomunicaciones con Procedimientos Prepago contratando todo o parte de la operación con terceras personas diferentes a los distribuidores de OCCEL mediante contratos similares a este, ACC tendrá en ese evento el derecho a que tal contrato se firme con ella si las condiciones ofrecidas por ACC en ese momento son al menos iguales o mejores que la mejor propuesta recibida por OCCEL en ese momento. PARÁGRAFO: En todo caso OCCEL durante la vigencia inicial o en las prorrogas podrá dar por terminado el contrato antes de su vencimiento en caso de que se diere alguna de las causales establecidas en la cláusula Cuadragésima Sexta”[16].

 

Antes se aseveró que, según doctrina inalterada de esta Sala -que hoy se reitera, una vez más-, la prosperidad de un cargo en el que se impute error fáctico al juez o Tribunal en la interpretación de un contrato, está sujeta a que la tesis hermenéutica que enarbole el recurrente, sea la única admisible, pues si la estipulación contractual admite varias lecturas e interpretaciones, así la del casacionista sea más refinada, elaborada o profunda, la sentencia impugnada no puede casarse o quebrarse, por la presunción de legalidad y acierto que la cobija y que solo se derruye ante la prueba de un colosal y trascendente error de parte del juzgador.

 

En el presente asunto, el Tribunal concluyó que la vigencia inicial del contrato era de cuatro años y que las dos prórrogas previstas por los contratantes no eran automáticas y estaban sujetas al cumplimiento de varios requisitos, y al arribar a tales conclusiones –contrariamente a lo sostenido por la censura- no alteró las estipulaciones contractuales, pues su tesis hermenéutica tiene sólido apoyo en lo que objetivamente expresan las precisas estipulaciones contractuales, antes transcritas.

 

7. 7. De otra parte, el recurrente alega también que el ad quem cometió yerro fáctico en la apreciación de los testimonios de Davis Stone y Harry Gorlovezky, que en su criterio, demostraban que el término del contrato era de ocho años.

 

Respecto de tal segmento de la acusación se memora que el Tribunal aseveró en la sentencia que era “inequívoca la intención de las partes  reflejadas en las relaciones preliminares, en las comunicaciones, en las reuniones, en los formatos de contrato, en los testimonios y en las ejecuciones contractuales, que la duración del contrato sería por cuatro años”, sin que señalara en forma concreta a cuales declaraciones se refería.

 

Empero, dentro de los varios testimonios que se recepcionaron en el proceso, la Sala destaca los siguientes:

 

Alfonso Vieria Gutiérrez, quien declaró lo siguiente: “…lo que yo entendería que la carta de intención dice es que uno de los puntos que se va a tratar en el contrato es el tema de la duración del contrato, y que las partes en principio consideran que una duración aceptable para ese eventual contrato serían cuatro años”.[17]

 

En respuesta a la pregunta formulada sobre la obligación de mantener el contrato durante un mínimo de cuatro años, el testigo respondió: “si….lo que la carta de intención dice es: el contrato, si se firma, va a tener una duración de cuatro años”[18].

 

David Stone, por su parte, declaró:  “En el momento en que el doctor Echeverry sale y entra Mauricio Campillo, se vuelve a tomar, digamos, este punto para renegociarlo, porque sentían que estaba muy a  favor de ellos. Y en efecto, se renegoció. Había básicamente dos puntos que se renegociaron. Fueron la parte de publicidad y la extensión del contrato. En vez de ser de cuatro años, fueron de cuatro a dos mas dos.”[19]

 

Líneas adelante, reiteró que “Eso yo voy a decir que fue en una compensación, si se puede llamar, a que se extendió. Se extendió dos años, de cuatro a dos más dos”[20].

 

Harry Gorlovezky, manifestó en respuesta a pregunta formulada sobre las modificaciones que se hicieron a la carta de intención, lo siguiente: “Básicamente lo que debíamos de pagar de publicidad, la duración del contrato y lo que recibíamos de comisión”.

 

Indagado sobre la duración del contrato, expresó: “Pedimos que la extiendan a dos años más, basada en cuatro a seis años, con posibilidad de que si no había  ningún problema o ninguna causal por cancelación, se renovaba automáticamente por dos años más. O sea un total de ocho años”[21].

 

Páginas adelante, se le preguntó al testigo: ¿Cuál era el documento que a aplicar en cuanto a la duración del contrato? CONTESTÓ: El documento de 21 de marzo”[22].

 

Contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la Corte considera que el Tribunal no pretirió las declaraciones que denuncia la censura, pues como antes se señaló, refirió en la sentencia -en forma global-, a la prueba testimonial recaudada, que fue una de las varias en que se apoyó para concluir que el contrato futuro tendría una vigencia inicial de cuatro años.

 

Adicionalmente, ninguna de las versiones rendidas por los terceros que se mencionan en el cargo, expresa en forma categórica que la duración del contrato era de ocho años. Por el contrario, todos aseveran, de manera uniforme, una vigencia inicial de cuatro años y refieren a una negociación en la que se amplió la vigencia de cuatro años y las dos extensiones de “dos más dos”, tal cual quedó consignado en el documento de veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y siete.

 

Síguese de lo anterior que el Tribunal no cometió tampoco el yerro fáctico que le imputa el recurrente en la apreciación de los testimonios denunciados en el cargo.

 

8. 8. Por último, el censor alega que el ad quem cometió error inexcusable al no tener en cuenta para fulminar la condena, el dictamen de la perito Gladys González Cárdenas, pero tal imputación no puede abrirse paso por cuanto el Tribunal es soberano para escoger la prueba o pruebas que, en su criterio, le dan mayor convicción sobre la realidad de los hechos debatidos en el proceso.

 

Sobre el particular, esta Sala en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012, señaló:

 

“Sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, el juez goza de una prudente autonomía para apreciar los medios probatorios y formar su convencimiento en torno a los hechos debatidos en el proceso; autonomía que, por regla general, es intocable en casación, a menos que se demuestre la existencia de un error evidente y trascendente.

 

“Luego, aun cuando las partes tengan unas legítimas y serias expectativas de salir triunfantes en el juicio, con apoyo en determinadas pruebas que consideran de capital importancia, el juez no está obligado a seguir aquellos razonamientos o a compartir su mismo grado de convicción frente al análisis de los elementos materiales, sino que posee la prudente libertad para escoger los medios que le reportan mayor persuasión en torno a la verdad de los hechos que se debaten en el proceso; sin que a tal facultad de valoración pueda considerársele, per se, violatoria de la ley por incurrir en yerros fácticos.

 

“Obviamente que la selección de una particular probanza comporta para el juez una carga argumentativa en virtud de la cual está obligado a exponer las razones por las cuales ha preferido un elemento de convicción por sobre los demás; por lo que esa libertad no es absoluta sino relativa y se enmarca dentro de lo que se ha denominado “discreta autonomía”, expresión con la cual se da a entender que el juez, en tan delicada y trascendental materia, está sujeto a la lógica, a la razón y a la realidad objetiva que emerge del medio probatorio escogido.

 

“Desde esta perspectiva, si el fallador se funda en un medio inverosímil, o lo pondera sin mayores reflexiones, o lo cercena o desfigura para alterar su contenido, o lo hace decir lo que aquél no expresa en realidad, esa valoración podrá ser combatida eficazmente en casación, si se demuestra que mediante ella se cometió un error trascendente que produjo una decisión contraria a derecho”.

 

En el presente asunto, el Tribunal aseveró que se basaba en la prueba pericial visible en el cuaderno seis “por la seriedad y técnica con que fue elaborado el mismo, el cual se fundamentó en las proyecciones que hizo la parte demandante-reconvenida, la parte demandada –reconviniente- y las proyecciones propias de la perito; los soportes contables, archivos y contabilidad de ACC; facturas de OCCEL; documentos aportados al proceso; proyección de utilidades teniendo en cuenta las ventas y sus incrementos, los ingresos, la inflación, los gastos fijos con aumento anual, y las variables en proporción al aumento de ventas”, consideraciones estas, fundamentación y seriedad, que no fueron controvertidas por el recurrente.

 

Por último, como el ad quem determinó que el periodo indemnizable comprendería el término que faltaba para cumplir los cuatro años de vigencia inicial del contrato, solo tuvo en cuenta los cálculos realizados hasta esa fecha precisa por el perito, sin que pueda considerarse que la no condena por los años 2001 y 2002, también calculados en la experticia, constituya un error fáctico por preterición, pues, se itera, no obstante la fundamentación y seriedad con las cuales calificó la referida prueba, únicamente podía tener en cuenta las cifras cuantificadas correspondientes al límite temporal  que fijó para efectos indemnizatorios.

 

En consecuencia, no prospera el cargo y así se declarará. Consecuentemente se condenará al recurrente en costas.

 

DECISIÓN

 

Por lo anteriormente expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso ordinario antes referenciado

 

Condenase en costas a la parte recurrente.  Fijase como agencia en derecho la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000.oo) en vista de que no hubo réplica.

 

Copiése, notifíquese, cúmplase y, en su oportunidad, devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

MARGARITA CABELLO BLANCO

 

 

 

 

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

 

 

 

 

 

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

 

 

 

 

 

 

 

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

 

 

 

 

 

 

 

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

 

 

 

 

 

 

 

JESUS VALL DE RUTÉN RUIZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Folio 291 cuaderno 1.

 

[2] Folios 300 a 318 ib.

 

[3] Folios 199 a 247 cuaderno 2.

[4] Fls. 249 a 258 cuaderno 2.

[5] Folios 665 a 703, cuaderno 2.

 

[6] Folios 709 y 710 cuaderno 1

[7] Folios 122 vto. y 123 cuaderno Tribunal.

[8] XX, 295

[9] XXV, 429

[10] Cas. civ. 13 de diciembre de 2004; Exp. 7356.

[11] LV, 298

[12] Cas. civ. 1º de octubre de 2004, Exp. 7560

[13] Folios 10 a 14 del cuaderno 1 y 5 a 9 del cuaderno 3

[14] Folios 11 y 12 ib.

[15]  Folio 6 cuaderno 1

 

[16] Folio 143 cuaderno 2

[17] Folio 53 cuaderno 3

[18] Folio 54 ib.

[19]  Folio 91 ib.

[20] Folio 101 ib.

[21] Folio 182 ib.

[22]  Folio 195 ib.