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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
Magistrada Ponente
Radicación No. 45880
Acta No. 03
Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013)
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de OCTAVIO RENÉ VARGAS SIERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de noviembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S.
ANTECEDENTES
OCTAVIO RENÉ VARGAS SIERRA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le reajuste la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio “o en caso de ser más favorable como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”, la indexación de las condenas y las costas.
Relató ser pensionado del ISS desde el 28 de noviembre de 2003, según Resolución de 13066 de 17 de agosto de 2004, que su mesada inicial se fijó en $925.898; por ser beneficiario del régimen de transición pidió a la demandada la aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985 en consonancia con el criterio pacífico del Consejo de Estado; que en todo caso aspira a la aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 288 de Ley 100 de 1993 y su reajuste conforme el precepto 21 “tomando el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral aplicándole una tasa de reemplazo del 85% o en su defecto la tasa de reemplazo que corresponda teniendo en cuenta la densidad de semanas cotizadas” (folios 3 a 5).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones; en punto al primero de los hechos se remitió a lo que se encontraba probado en el plenario y de los restantes dijo ser simplemente apreciaciones jurídicas. Como excepciones planteó las de ausencia de causa para pedir, buena fe del seguro social, prescripción, indexación e imposibilidad de condena en costas (folios 48 a 50).
El 29 de junio de 2007, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín condenó a la reliquidación de la pensión, con el promedio del último año de servicios, las diferencias pensionales, cuyo retroactivo fijó en $17.071.378, declaró infundadas las excepciones propuestas y gravó a la demandada con las costas (folios 51 a 58).
LA SENTENCIA ACUSADA
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en decisión de 24 de noviembre de 2009 revocó la de primer grado para en su lugar absolver al Instituto, y no impuso costas.
Fijó como problemas jurídicos a resolver la viabilidad de reliquidar la pensión conforme al artículo 1° de Ley 33 de 1985 o, en su defecto con el IBL de toda la vida laboral.
Refirió que al actor se le otorgó la prestación bajo el supuesto de ser beneficiario del régimen de transición, y que por ello debía respetarse la edad, semanas de cotización o tiempo de servicios y monto del régimen anterior, pero no así el IBL, dado que su regulación se encontraba en el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y permitía únicamente 2 opciones para quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior; que ese supuesto normativo era diferente al 21 de la misma codificación pues este se refiere a la liquidación del sistema ordinario de pensiones, postura que apoyó con la transcripción de 2 decisiones de esta Sala 16072 y 20968 de 8 de octubre de 2001 y 12 de febrero de 2004, respectivamente.
También se remitió a lo consignado por esta Corporación, en sentencia 23565 de 2005 que aplicó el artículo 36 ibídem en un caso de similares contornos.
En lo relacionado con la petición subsidiaria de “tomarse el IBL de toda la vida laboral” consideró que “conforme a la Resolución obrante a fls. 6 a 10., al actor le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues cumplió los requisitos el 10 de mayo de 1996, por lo que su pensión se debió liquidar con base en dicho artículo y no en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como se pidió”.
Concluyó que “si se pretendiera tener en cuenta toda la vida laboral conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ello no sería posible, pues su historia laboral es una mixtura de tiempos con cotización al sistema y tiempos sin cotización por los que se pagó un bono pensional y el multicitado inciso es claro en determinar que para la opción de toda la vida es preciso referirse al tiempo cotizado”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente la casación total de la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado “o en subsidio y para mejor proveer decretar prueba de perito contador a fin de que calcule el IBL del demandante con el promedio de los últimos 10 años o con toda la vida laboral”.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula 3 cargos que fueron replicados oportunamente.
CARGO PRIMERO
Lo planteó así: “Denuncio en la decisión gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida (violación de medio) de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984, 28 y 29 de la Ley 712 de 2001, a consecuencia de lo cual se dejaron de aplicar los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.
Como errores de hecho enlistó:
“1. Dar por demostrado, sin estarlo que la apoderado (sic) de la institución demandada cuestionó en el recurso de alzada la aplicación de la Ley 33 de 1985.
“2. No dar por demostrado, contra la evidencia, que el apoderado de la entidad demandada solo cuestionó la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.
Advirtió que aun cuando el recurso de apelación no es un medio apto para fundar un error evidente de hecho, en excepcionales casos la jurisprudencia lo ha considerado como tal.
Se refirió al contenido fundamental del debido proceso y tras copiar los artículos 66 y 66A, así como la definición gramatical del verbo sustentar, continuó con que al recurrente le asiste el deber de fijar el marco de la litis; que el escrito de apelación se circunscribió a la inexequibilidad parcial del artículo 36 de Ley 100 de 1993 “pero no cuestionó de manera contundente y eficaz los fundamentos que tuvo el juez de primera instancia para fulminar condena contra la entidad accionada, esto es la aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”.
Incorporó un pasaje de la sentencia de esta Sala 15001 de 15 de enero de 2001, y enunció la 36610 de 21 de mayo de 2010.
LA RÉPLICA
Textualmente indicó “que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso de apelación por parte del apoderado del ISS sí contiene, a diferencia de lo expresado en el primer cargo de la sustentación del recurso extraordinario, un debate en torno al principal fundamento normativo del fallo de segunda instancia: el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.
SE CONSIDERA
Es verdad que esta Sala ha aceptado, en excepcionales casos, que ciertas por las partes en el proceso laboral puedan generar en casación errores manifiestos de hecho, y es por ello que se emprende el estudio del cargo aquí propuesto, en el que se atribuye al Tribunal haber tergiversado el contenido del recurso de apelación propuesto por la parte demandada.
El contenido del escrito de apelación que se reprocha es el siguiente:
“(…) solicito REVOCAR la decisión del a quo … el legislador fue muy claro en su artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en aspectos de que el régimen de transición respetaba la edad, tiempo y monto”.
Luego de transcribir la norma, indica “a folio (9) de la sentencia FALLA (sic), señala el ad quo (sic) que el seguro social le concedió la pensión a partir del 28 de agosto de 2004, la cual concedió la pensión a partir del 28 de noviembre de 2003 con IBL $925.898, cuando lo correcto luego de promediar los factores del último año de servicio (L.33/85 y D 1045/78 art.45) es un IBL $1.71.903 (sic) X 75% para una mesada inicial de $1.288.428. Para el año 2007 la mesada debe ascender a $1.585.707” y que “mediante sentencia C-168 de 1995 se declaró inexequible la parte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, el promedio de lo devengado en el último año de servicios para los servidores públicos” (subrayas del texto), y tras copiar un fragmento de la decisión de constitucionalidad, concluye que "como se observa se declaró inexequible este inciso y no se entiende como se viene a condenar al ISS al pago del reajuste de la pensión en la suma desproporcionada de $17.071.378 … respecto a un inciso que fue declarado inexequible, el ingreso base de liquidación que se tomó para el reajuste de la pensión del actor, fue el que se encuentra vigente el inciso segundo del artículo de la ley 100.
“Ha de tenerse en cuenta que se toma para liquidar el monto de la pensión teniendo en cuenta el certificado de la entidad pública donde laboró, conforme al Decreto 1158 de 1994.
“Para efectos de la liquidación de la pensión del señor OCTAVIO RENÉ VARGAS SIERRA se tuvo en cuenta para liquidar con factores salariales informados por el empleador, teniendo como base el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, en lo atinente a los servidores públicos.
“El Seguro Social tomó mes a mes el Ingreso Base de Cotización informado por el empleador, se tomó lo promediado tal como lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aclarando que el INGRESO BASE DE COTIZACIÓN lo conforman el factor cotizado o informado al ISS.
“Por lo anterior debe ser exonerado a reajustar la pensión de vejez al señor Octavio René Vargas Sierra, cuando el seguro realizó la liquidación de la pensión de vejez, conforme a las normas vigentes, y a los factores salariales reportados por su entidad pública empleadora”.
La lectura de esa pieza procesal da cuenta de que, en efecto, se incurrió en los dislates a los que se refiere la acusación, en la medida en que allí se explicitó que la liquidación del ingreso base de liquidación debía realizarse con el promedio del último año de servicios y por ello el cargo es fundado; no obstante en sede de instancia esta Sala de la Corte llegaría a la misma conclusión, en la medida en que al tratarse de un punto estrictamente jurídico en el que el Juez debe sujetarse al ordenamiento, se concluiría que la norma que gobierna el asunto es la misma con la que resolvió el juzgador de segundo grado, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
CARGO SEGUNDO
Acusó la sentencia por haber infringido directamente el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 “en armonía con los artículos 21 y 36 … 1, 2, 13 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) 48 y 53 de la Constitución Nacional”.
Recordó que el Tribunal negó la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al momento de entrar en vigencia le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, y que además no era posible liquidar el IBL con toda la vida, porque existía mixtura de normas, para después cuestionar que el juzgador no advirtió que el texto del artículo 288 ibídem permitía acudir al principio de favorabilidad y ello mismo predicó del 53 constitucional.
Explicó que las opciones del precepto 21 tenían vigor para quienes se encontraran en régimen de transición y que ello no implicaba la trasgresión de la regla de inescindibilidad que si estimó violentado cuando ejemplificó que para los servidores públicos se toman los requisitos de 2 normatividades.
Rebatió que el Tribunal acudiera al argumento de la mixtura de tiempos para no hallar el IBL pues adujo que “de conformidad con lo que disponen los decretos 1474 de 1994, 1748 de 1995 y 1513 de 1998, para certificar los tiempos en que se causa el bono pensional, deben certificarse los salarios con su IBC (ingreso base de cotización) y así hacer el cálculo actuarial, de tal manera que cuando el asegurado pida el reajuste con la norma de la ley 100 de 1993 se pueda calcular y de paso esté financiada con el pago completo del bono pensional por parte de la respectiva entidad al ISS”.
Se remitió al contenido de la sentencia de la Corte Constitucional T-1225 de 2008 para validar su tesis de la viabilidad de la reliquidación pensional, con un 90%.
CARGO TERCERO
Manifestó que la decisión acusada infringió, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 1°, 2°, 13, 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 y 21 del Decreto 758 de 1990, 48 y 53 de la Constitución Política.
Se valió de similares argumentos a los del cargo anterior.
LA RÉPLICA
Esgrimió que la exégesis que realizó el juez de apelaciones del artículo 36 de Ley 100 de 1993 es acertada y que esta Sala de la Corte en su función de unificación jurisprudencial la ha aceptado, entre otras, en sentencia de 19 de noviembre de 2007, radicado 30065 que se ocupó de transcribir.
SE CONSIDERA
Se estudian los cargos de manera conjunta, dado que pese a dirigirse por una modalidad distinta, acusan los mismos preceptos y se valen de la misma argumentación para procurar el quiebre de la decisión.
Al acudir a la vía jurídica, acepta el censor ser beneficiario del régimen de transición; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 le faltaban menos de 10 años para pensionarse; que el ISS le reconoció la prestación, a partir del 28 de noviembre de 2003, con una mesada inicial de $925.898, según Resolución 13066.
El recurrente reprocha que el ad quem negará la aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y que desconociera que los beneficios del régimen de transición no se pierden al optar por el IBL contenido en el artículo 21 ibídem, dado que las pensiones otorgadas en ese tránsito legislativo “son …incluidas dentro de la Ley … el IBL de estas pensiones se pueden obtener … aplicándole el promedio de los últimos diez años”, o de toda la vida, admitiendo la pertinencia en que la tasa de reemplazo llegue hasta el 90% según la jurisprudencia constitucional que cita.
Lo que se extrae palmariamente de esa tesis, es que se pretende que el pluricitado artículo 21 del Estatuto de Seguridad Social mantenga la transición pero regule el IBL; sin embargo, esta Sala no encuentra viable tal argumento y estima correcta la solución que le otorgó el sentenciador de segundo grado, al resolver el caso bajo el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ésta es una norma especial de la transición.
Ello no significa que el demandante no pudiera acogerse al precepto 21, pero eso si únicamente si se sometiera a la totalidad de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, y no como lo pretende, de modo escindido; así lo ha considerado esta Sala, entre otras, en reciente sentencia 44898 de 23 de octubre de 2012, incluso en un caso de similares contornos:
“No es objeto de controversia en el sub lite, que al demandante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1 de abril de 1994- le faltaban menos de 10 años para estructurar el derecho a la pensión de vejez que se causó el 13 de septiembre de 1996. Esta situación fáctica se entiende admitida por el recurrente dada la orientación jurídica de las acusaciones. Así las cosas no se equivocó la sentencia al considerar que el ingreso base de liquidación se regía por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 21 ibídem.
“En efecto, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial frente al artículo 21, en cuanto regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho. Tal precepto prevé dos formas para hacerlo bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.
“(…)
“Ahora bien, tienen vía libre para acudir a la forma de determinar el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100 (…) pero a condición según las voces del artículo 288 ibídem, de que se sometan a la totalidad de disposiciones de esta ley lo cual además tiene respaldo en el principio de inescindibilidad de la ley.
“Esta última circunstancia no es la del sub examine, pues no existe evidencia de que el demandante hubiere renunciado a los beneficios que le concede el régimen de transición para someter su prestación íntegramente a los lineamientos de la Ley 100, lo que implicaría condiciones distintas, en cuanto a la tasa de reemplazo”.
Según lo visto no prosperan los cargos.
Sin costas en el recurso dado lo fundado del primer cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 24 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que OCTAVIO RENÉ VARGAS SIERRA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORÍGEN.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Publicado Por: julio 10, 2015