CE-SEC1-EXP2000-N6287 Sección 1 2000 [Consejo de Estado]

FIRMA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS / FIRMA DE LOS SECRETARIOS GENERALES DE LOS MINISTERIOS - Supresión / ACTOS DEL MINISTRO -  Supresión de firma de los designados para intervenir en actos delegados por él

 

Por efecto del artículo 31 del decreto 2150 de diciembre 5 de 1.995 la firma del segundo funcionario – Jefe de Servicios, Redes o Gestión de frecuencias - se debe entender suprimida, y, por lo tanto, como no necesaria para la validez del acto, habida cuenta de que se trata de un acto expedido en ejercicio de una función originariamente asignada al  Ministro de Comunicaciones, mediante el artículo 5º del decreto 1900 de 1.990, y como tal se asume como expedido por el Ministerio, a través de un subalterno de su titular, el Jefe de la Oficina Jurídica, en virtud de delegación que está dada en el artículo 1 de la resolución ministerial número 1173 de 1.994, de allí que para suplir la firma del Secretario General, que se requería en los actos del Ministro antes de la entrada en vigencia del decreto 2150 precitado, el acto de delegación previera un segundo funcionario para que fungiera como secretario  Por lo tanto, suprimida la firma del Secretario General del Ministerio en los actos del Ministro, de suyo fue suprimida la firma de quienes estaban designados para que interviniera en su lugar en los actos delegados por él.

 

SISTEMA DE TELECOMUNICACIONES DE LA NACIÓN / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIÓN - Clases: básicos, de difusión, telemático y de valor agregado / SERVICIOS DE VALOR AGREGADO - Concepto, modalidades, requisitos

 

Los servicios de valor agregado se inscriben en el conjunto de los servicios de telecomunicaciones como una de sus clases, relacionadas en el artículo 27 del decreto 1900 de 1.990, las cuales son: los básicos, de difusión, telemático y de valor agregado. Los básicos a su vez comprende dos subclases como son los servicios portadores y los teleservicios. Los servicios de valor agregado son a su turno los que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión, o cualquier combinación de éstos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones. (artículo 31 ib.) Aparecen señalados dentro de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el telexto y el correo electrónico; y se advierte que sólo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos. Lo expuesto permite establecer que un servicio de valor agregado 1) es ante todo, y contrario a lo alegado en la demanda, un servicio de telecomunicación, 2) utiliza o necesita siempre un soporte, que está dado por una cualquiera de las otras clases de este servicio o varias de ellas combinadas, 3) con dicho soporte proporciona la capacidad completa para el intercambio de información, 4) agrega al servicio soporte otras facilidades o satisface necesidades nuevas o específicas de telecomunicaciones, y 5) debe poderse diferenciar de los servicios básicos, en los términos del artículo 2º del decreto 1900 de 1.990 y de su reglamentario, el 1794 de 1.991, siguiendo al efecto los criterios descritos en el artículo 4º de éste.

 

SERVIBANCA - Prestadora del servicio de telecomunicaciones de valor agregado / SERVICIO DE VALOR AGREGADO - Requiere licencia o concesión del Mincomunicaciones / MULTA POR FALTA DE LICENCIA O CONCESIÓN - Legalidad

 

Constatado como fue que “la empresa SERVIBANCA presta los siguientes servicios: ‘...retiro de fondos, información de saldos, transferencia electrónica de fondos.... y, que en la misma demanda se afirma que la actora “coteja la información que recibe de las entidades a quienes les presta el servicio, la procesa y maneja, y una vez la tiene lista la transmite por medio de la red pública de telecomunicaciones”, resulta evidente que dicha entidad sí presta un servicio de telecomunicación de valor agregado en virtud de estas actividades, independientemente de que esté o no constituida como empresa de telecomunicaciones o de que éste no se encuentre previsto en su objeto social. Como la prestación de este servicio está condicionado al otorgamiento de una licencia o concesión por parte de la autoridad competente, según el artículo 14 del decreto 1794 de 1.991, que en el caso es el Ministerio de Comunicaciones, según los artículos 36 y ss, en concordancia con el 49 del decreto 1900 de 1.990, so pena de las sanciones previstas en los artículos 50 a 54 de este decreto, entre las cuales se encuentra la de sanción administrativa, como la multa que le fue impuesta a la accionante, y ésta lo presta sin contar con dicha licencia, según consta en autos, la decisión acusada aparece apenas como el resultado o consecuencia normativamente prevista para tal situación.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

 

Bogotá D.C., veinticuatro de agosto de dos mil

 

Radicación número: 6287

 

Actor: ASOCIACIÓN PARA LA SISTEMATIZACION BANCARIA - SERVIBANCA

 

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

 

La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia en virtud del recurso de apelación que la actora interpuso contra la sentencia de 9 de marzo del 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso que en acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones.

 

1. ANTECEDENTES

 

1.- La demanda

 

1.1.) Las pretensiones

 

La Asociación mencionada, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

 

Primera.- Que se declare la nulidad de la resolución 315 de 9 de febrero de 1.998, proferida por el Ministerio de Comunicaciones, por la cual le impone una multa, por la prestación de los servicios de valor agregado, sin haber obtenido la correspondiente concesión; y la resolución número 1486 de 12 de junio de 1998 de la misma entidad demandada, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra aquélla, en el sentido de confirmarla en todas sus partes.

 

Segunda.- Que, como consecuencia de dicha nulidad, se declare que no está obligada a obtener licencia como prestador de servicios de valor agregado.

 

Tercera. Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la actora no está obligada a pagar la multa que le fue impuesta.

 

1.2. Los hechos

 

Los hechos enumerados en el libelo de la demanda están relacionados con la investigación administrativa adelantada por el Ministerio de Comunicaciones contra la actora, por la infracción del artículo 14 del decreto 1794 de 1.991, con ocasión de la prestación por parte de ésta de servicios de valor agregado; investigación que, previa formulación de pliego de cargos y su correspondiente contestación, culminó con la decisión demandada, en el sentido de sancionarla con multa de quinientos (500) salarios mínimos mensuales, vigentes para el año 1.996.

 

          1.3. Normas señaladas como violadas

y concepto de la violación

 

Los cargos que en la demanda se le formulan a la decisión acusada, están precedidos de una exposición sobre algunos contenidos normativos atinentes a las comunicaciones, entre ellos, el artículo 75 de la Constitución Política, varios del decreto 1900 de 1.990 y el artículo 2º del decreto 1794 de 1991; así como sobre la naturaleza de los servicios que presta la ASOCIACIÓN PARA LA SISTEMATIZACION BANCARIA “SERVIBANCA”; un análisis conceptual del servicio de valor agregado y de la imposibilidad de aplicarle a ella la tarifa a que está sujeto dicho servicio, bajo el argumento de que el régimen legal de tarifas, en materia de telecomunicaciones, hoy en día es inconstitucional por la incompatibilidad del artículo 59 del decreto 1900 de 1.990 con el segundo inciso del artículo 338 de la Constitución Política, para concluir que dicho régimen debe ser inaplicado por las autoridades judiciales o administrativas, en apoyo de lo cual cita las sentencias C-455 de 1.994 y C-482 de 1.996.

 

Tales cargos se centran en la acusación de que el Jefe de la Oficina Jurídica carece de competencia para imponer sanciones; y, en el caso, la resolución número 315 de 9 de febrero de 1.998 fue expedida tan solo por él, cuando ha debido ser firmada también por el funcionario que ha debido participar en su elaboración, de acuerdo con la resolución 1173 de 7 de junio de 1.994, por la cual el Ministro delegó unas funciones.

 

2. PRUEBAS

 

Además de las piezas probatorias que las partes deben aportar por exigencias procesales, se trajo al plenario copia del expediente de la actuación administrativa del sub lite (cuaderno anexo).

 

1. LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal, de las distintas disposiciones mencionadas en la demanda, basó su examen solamente en los artículos 59 del decreto 1900 de 1.990, acusado de violar el artículo 338 de la Constitución Política; 7 de la ley 72 de 1.989 y el parágrafo del artículo 1º de la resolución 1173 del 7 de junio de 1.984, expedida por el Ministerio de Comunicaciones, al estimar que únicamente respecto de los mismos se cumplieron los requisitos procesales para considerarlos, en orden a lo cual hizo las siguientes precisiones:

 

1.- Acerca de si los servicios prestados por la actora son de valor agregado, encontró que según los artículos 1º a 14 de la ley 72 de 1.989, 31 del decreto 1900 de 1.990, reglamentario de aquélla, y 2º y 3º del decreto 1794 de 1.991, y atendiendo lo expuesto en la demanda sobre el punto, estaba acreditado que el servicio que prestaba a las instituciones financieras a través del sistema de telecomunicaciones de la Nación es el denominado Servicio de Valor Agregado, bajo el entendido de que de éste forman parte, entre otros, el acceso, el envío, depósito y recuperación de información, y la transferencia electrónica de fondos, y que respecto de las entidades financieras está dado por los servicios de información y sistematización electrónica, procesamiento de dicha información para luego remitirla por red pública de telecomunicaciones; la organización, conexión y administración de redes de cajeros automáticos para la realización de transacciones; y el suministro y procesamiento de la información relacionada con las operaciones de transferencia electrónica de fondos, para lo cual utiliza la red de telecomunicaciones del Estado, actividades que se ubican dentro del concepto de valor agregado.

 

En relación con el mismo, siguiendo la jurisprudencia consignada en providencia de 4 de agosto de 1.995, Sección Cuarta, consejero ponente doctor Delio Gómez Leyva, dejó en claro que los pagos al Estado que causa no constituyen un impuesto, como equivocadamente lo indica la actora, ni una tasa o tarifa, sino un derecho que se paga a favor del Ministerio de Comunicaciones como contraprestación por el uso o explotación de un bien estatal, como es el servicio de telecomunicaciones que opera a través de la red de servicios básicos, de donde este Ministerio sí puede fijar y cobrar el valor de tales derechos, por tanto, queda sin piso el cargo de violación del artículo 7º de la ley 72 de 1.989.

 

2.- Respecto de si el servicio que presta la actora requiere otorgamiento de licencia de funcionamiento, señaló que de acuerdo con los artículos 7º de la ley 72 de 1.989; 52, numerales 1 y 2, del decreto 1900 de 1.990 y 14, inciso tercero, del decreto reglamentario 1794 de 1.991, citados como fundamento del acto acusado, SERVIBANCA está obligada a obtener la correspondiente licencia de concesión a través de resolución administrativa que expida la autoridad competente, el Ministerio de Comunicaciones, por mandato del artículo 8º de la ley 17 de 1.989, para realizar la actividad que hasta hoy ha venido desarrollando. Las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el gobierno y darán lugar al pago de derechos que fije el Ministerio; de lo contrario el servicio se considera clandestino, con las consecuencias y sanciones que ello conlleva, según el artículo 10º de esta ley.

 

3. En cuanto a la reclamada inconstitucionalidad del artículo 59 del decreto 1900 de 1.990, por ser contrario al artículo 338 de la Carta, encontró que la resolución 315 de 1.998, acusada, en ninguno de sus apartes tuvo como sustento legal aquél artículo para imponer la multa, por tanto, carece de lógica confrontar una y otra norma, amén de que el segundo se refiere al régimen tributario, campo en el cual no se ubica el valor agregado que presta la accionante.

 

4. Con relación a la pretendida incompetencia del funcionario que expidió la primera resolución enjuiciada, por haberla firmado sin la intervención, en calidad de secretario, del segundo funcionario que indicaba el artículo 1º de la resolución número 1173 de 1.994, puso de presente que el artículo 31 del decreto 2150 de 1.995, vigente para la época, suprimió la firma del secretario para dictar actos administrativos de competencia de los ministros, y, en el caso, las resoluciones demandadas son del Ministro, quien actuó a través de su delegatario, el Jefe de la Oficina Jurídica; por consiguiente, no era formalmente necesaria la firma de un segundo funcionario, que lo era en calidad de simple secretario y no como titular de la competencia. Hoy, con la sola firma del Ministro basta para entender que el acto se dictó por el funcionario competente.

 

5. Por último anotó que, contrario a lo alegado por la actora, contra la resolución 315 de 1998 no procedía el recurso de apelación, por cuanto se tiene como si hubiera sido dictada por el Ministro, y, según el artículo 50 del C.C.A., contra los actos de estos funcionarios no habrá apelación.

 

En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

 

III. EL RECURSO

 

1. Razones en que se funda

 

La apoderada de la actora, en tiempo, apeló de la sentencia antes reseñada, en cuya sustentación insiste en la falta de competencia del funcionario que expidió la resolución 315, por cuanto la supresión de la firma del Secretario por el artículo 31 del decreto 2150 solo se aplica a los actos de los ministros, director, superintendente, presidente, gerente, subdirectores de áreas técnicas y en general de funcionarios de nivel ejecutivo o directivo; y porque el artículo 1º de la resolución 1173 de 1.994 dispuso que debían ser dos los funcionarios que tenían que firmar las resoluciones que impusieran sanciones, y atendiendo el debido proceso, esta norma debía ser seguida estrictamente.

 

Así mismo, en que sí existe falsa motivación en los actos acusados, por cuanto la actora no presta el servicio de valor agregado, porque no tiene la capacidad completa que se requiere de acuerdo con la ley; en que ella nada tiene que pagar al Estado por cuanto no usa el espectro electromagnético, sino que quienes lo usan son los que le prestan el servicio a la misma, por tanto, el cobro que se le pretende hacer constituye un impuesto, puesto que no hace relación a ninguna contraprestación por parte del Estado.

 

Por último, manifiesta que la Corporación deberá analizar los demás argumentos expresados en los diferentes escritos que ha presentado a lo largo del proceso, y que no fueron tenidos en cuenta por el fallador de primera instancia. Solicita, entonces, que se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda.

 

2. Trámite y alegatos para fallo

 

La Sala le imprimió a la alzada el trámite de rigor, en cuyo desarrollo se surtieron los traslados de ley, pudiéndose observar que el término para alegar de conclusión  fue descorrido sólo por la entidad demandada, cuyo apoderado solicita que, con base en los hechos, razones y fundamentos que se han esgrimido y probado a lo largo de todo el proceso, se confirme la decisión impugnada, a efectos de lo cual expuso los fundamentos legales y competencias del Ministerio de Comunicaciones para proferir los actos acusados, en términos que, en lo sustancial, coinciden con los fundamentos del fallo apelado, al tiempo que anota que el recurrente omitió la definición legal de telecomunicaciones consignada en el artículo 2º del decreto ley 1900 de 1.990, que no se compadece con la esgrimida por la actora , y que la circunstancia de que ella no tenga en su objeto social la prestación de tales servicios, no implica que no los preste de hecho.

 

Adicionalmente, trae una serie de precisiones normativas y conceptuales sobre el servicio de valor agregado y su incidencia en las funciones de SERVIBANCA, de las que dice que ya obran en el expediente.

 

1. CONSIDERACIONES

 

1ª. El acto acusado

 

Es la resolución 315 de 9 de febrero de 1.998, proferida por el Ministerio de Comunicaciones, como producto de una investigación que se inició en virtud de un informe que, con referencia CGR DI-IDERO17, emanó de la Contraloría General de la República, sobre la no realización del control eficiente por parte del Ministerio, al observar “que estos servicios no solamente son utilizados para uso privado, sino que sus ‘usuarios’ permiten las facilidades recibidas de los licenciatarios del servicio a terceras personas, sin la correspondiente autorización y concesión del Ministerio de Comunicaciones...” (primer considerando de la resolución 00315).

 

La apertura de la investigación se basó en una visita técnico-administrativa, que permitió “constatar que la empresa SERVIBANCA presta los siguientes servicios: ‘...retiro de fondos, información de saldos, transferencia electrónica de fondos (este último solo para las entidades sociales). Próximamente se establecerá el servicio P.O.S. Tarjeta inteligente para operaciones crédito-débito...’ servicios estos de Transferencia Electrónica de Fondos, los cuales están encuadrados dentro de los determinados en el artículo 4º decreto 1794 de 1.991 como de valor agregado; sin tener licencia expedida por el ministerio de Comunicaciones.” (cuarto considerando, ibídem).

 

Por lo anterior, se abrió la investigación y se tramitó el pliego de cargo (formulación y contestación), por violación del artículo 14 del decreto 1794 de 1.991, y, finalmente, se profirió la resolución acusada, por considerar que los cargos no fueron desvirtuados y que estaba debidamente probado que SERVIBANCA infringió dicho artículo y los numerales 1 y 2 del artículo 52 del decreto 1900 de 1.990, no obstante que no está prestando directamente servicios de transacciones financieras o transferencia electrónica de fondos, “pero sí está facilitando la prestación de este servicio, empleando redes de terceros para que terceras personas, como son las entidades bancarias del sector, que efectivamente deberán tener autorización del competente para las operaciones financieras, presten los servicios de valor agregado en mención a sus cuenta habientes, para lo cual necesitan autorización del Ministerio.” ( 13º considerando ib.).

 

En la parte final de los considerandos de la resolución explica que “los servicios se clasifican entre otros en básicos y de valor agregado, necesitándose en el caso de que estos últimos no se presten a través de una red propia, que el operador de servicios básicos o portador, tenga la licencia para este servicio básico, independientemente de la que se requiera para prestar los de valor agregado, lo cual no significa dar la misma concesión para dos entidades diferentes, debido a que se trata de dos servicios de telecomunicaciones independientes.” (antepenúltimo considerando ib.).

 

La resolución fue proferida por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones, en ejercicio de sus facultades, en especial de las conferidas por la ley 72 de 1.989, los decretos 1900 y 1901 de 1.990 y las resoluciones 1247 y 1173 de junio de 1.994, y contra ella fue interpuesto el recurso de reposición, único que procedía según consta en la misma, el cual fue resuelto mediante la resolución número 1486 de 12 de junio de 1.998, en la que se reitera que SERVIBANCA maneja y procesa información a distancia que es utilizada por terceros, lo que efectivamente se constituye en un servicio de telecomunicaciones denominado de valor agregado, y hace uso de servicios básicos portadores, como lo es la infraestructura técnica de las redes de TELECOM, y que es claro que una transferencia electrónica de fondos es muy distinta a una comunicación de voz la cual es un servicio básico telefónico, al que se le pueden agregar otras facilidades y características técnicas para su utilización en el sistema financiero, como es el caso que nos ocupa. (folio 47).

 

A instancia del recurso, también se dilucidó la naturaleza del pago que la actora debería hacer al Estado con ocasión de su actividad, y la competencia del funcionario que profirió la resolución.

 

2ª. Estudio de los cargos

 

2.1. Falta de competencia

 

Atendiendo la sustentación del recurso, en concordancia con la demanda, se observa que las cuestiones a despejar en esta instancia son las planteadas como falta de competencia de quien expidió la resolución 315, que tal como están sustentadas corresponden más a un problema de requisito o formalidad antes que de competencia, en tanto el ataque radica en la falta de la firma de un segundo funcionario, que según el artículo 1º de la resolución 1173 de 1.994 debía actuar a título de secretario.

 

Al punto la Sala corrobora la apreciación del a quo, en el sentido de que por efecto del artículo 31 del decreto 2150 de diciembre 5 de 1.995 la firma del segundo funcionario de marras[1] se debe entender suprimida, y, por lo tanto, como no necesaria para la validez del acto, habida cuenta de que se trata de un acto expedido en ejercicio de una función originariamente asignada al  Ministro de Comunicaciones, mediante el artículo 5º del decreto 1900 de 1.990[2], y como tal se asume como expedido por el Ministerio, a través de un subalterno de su titular, el Jefe de la Oficina Jurídica, en virtud de delegación que está dada en el artículo 1 de la resolución ministerial número 1173 de 1.994, de allí que para suplir la firma del Secretario General, que se requería en los actos del Ministro antes de la entrada en vigencia del decreto 2150 precitado, el acto de delegación previera un segundo funcionario para que fungiera como secretario

 

Por lo tanto, suprimida la firma del Secretario General del Ministerio en los actos del Ministro, de suyo fue suprimida la firma de quienes estaban designados para que interviniera en su lugar en los actos delegados por él. No hay razón alguna para pretender mantener una situación jurídica en los actos de los delegatarios que desapareció respecto de los actos del delegante.

 

El cargo, por consiguiente, no prospera.

 

2.2. Falsa motivación

 

Una segunda cuestión es la de que existe falsa motivación en los actos acusados, por cuanto la actora no presta el servicio de valor agregado, porque no tiene la capacidad completa que se requiere de acuerdo con la ley; y nada tiene que pagar al Estado porque no usa el espectro electromagnético.

 

Esta tesis implica precisar las características o contenido del servicio de telecomunicaciones de valor agregado y a partir de ello verificar si el servicio que presta la actora se encuadra o no en el mismo, de donde resultará si debe o no someterse a la regulación correspondiente.

 

2.2.1. El servicio de valor agregado

 

Los servicios de valor agregado se inscriben en el conjunto de los servicios de telecomunicaciones como una de sus clases, relacionadas en el artículo 27 del decreto 1900 de 1.990, las cuales son: los básicos, de difusión, telemático y de valor agregado. Los básicos a su vez comprende dos subclases como son los servicios portadores y los teleservicios. Para una mejor comprensión del servicio que ahora interesa, y debido a la interrelación estrecha que los servicios de valor agregado tienen con varias de las demás clases, conviene traer la noción de las mismas, así:

 

Los servicios básicos portadores son los que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones, que comprenden los que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y de redes no conmutadas. Forman parte de ellos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados.

 

Los servicios básicos teleservicios son los que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal, como son entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil – celular, la telegrafía y el telex. (art. 28 decreto 1900 de 1.990)

 

Los de difusión son aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea, tales como la radiodifusión sonora y de televisión (art. 29 ib.).

 

Los servicios telemáticos son aquellos que utilizando como soporte servicios básicos, permiten el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos; v.g. los de telefax, publifax, telefax, videotex y datafax. (art. 30 ibídem).

 

Los servicios de valor agregado son a su turno los que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión, o cualquier combinación de éstos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones. (artículo 31 ib.)

 

Aparecen señalados dentro de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el telexto y el correo electrónico; y se advierte que sólo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos.

 

El decreto 1794 de 1.991, por el cual se expiden normas sobre los servicios de valor agregado y telemáticos y se reglamenta el decreto 1900 de 1.990, en su artículo 2º, retoma la noción del primero en términos similares a la adoptada en el artículo 31 del decreto reglamentado; y en los artículos 4º y 5º describen, en su orden, los factores o aspectos para determinar las características que lo hace diferenciable, y la red de valor agregado.[3]

 

Lo expuesto permite establecer que un servicio de valor agregado 1) es ante todo, y contrario a lo alegado en la demanda (folio 8), un servicio de telecomunicación, 2) utiliza o necesita siempre un soporte, que está dado por una cualquiera de las otras clases de este servicio o varias de ellas combinadas, 3) con dicho soporte proporciona la capacidad completa para el intercambio de información, 4) agrega al servicio soporte otras facilidades o satisface necesidades nuevas o específicas de telecomunicaciones, y 5) debe poderse diferenciar de los servicios básicos, en los términos del artículo 2º del decreto 1900 de 1.990 y de su reglamentario, el 1794 de 1.991, siguiendo al efecto los criterios descritos en el artículo 4º de éste.

 

Visto lo anterior, y, de una parte, constatado como fue que “la empresa SERVIBANCA presta los siguientes servicios: ‘...retiro de fondos, información de saldos, transferencia electrónica de fondos (este último solo para las entidades sociales). Próximamente se establecerá el servicio P.O.S. Tarjeta inteligente para operaciones crédito-débito...’ servicios éstos de Transferencia Electrónica de Fondos, los cuales están encuadrados dentro de los determinados en el artículo 4º decreto 1794 de 1.991 como de valor agregado; sin tener licencia expedida por el ministerio de Comunicaciones”, según aparece relatado en la parte considerativa del acto acusado, y no controvertido y menos desvirtuado por la accionante; y, de otra parte, que en la misma demanda se afirma que la actora “coteja la información que recibe de las entidades a quienes les presta el servicio, la procesa y maneja, y una vez la tiene lista la transmite por medio de la red pública de telecomunicaciones”, resulta evidente que dicha entidad sí presta un servicio de telecomunicación de valor agregado en virtud de estas actividades, independientemente de que esté o no constituida como empresa de telecomunicaciones o de que éste no se encuentre previsto en su objeto social.

 

Es claro que al servicio básico de telecomunicaciones que usa como soporte adiciona otros para atender necesidades especiales de sus clientes, para lo cual aquél le proporciona la capacidad completa para el intercambio de información.

 

El hecho de que se utilice la red pública de telecomunicaciones no le quita el carácter especial o de valor agregado al servicio,  como lo insinúa la accionante, puesto que éste se puede prestar a través de una red operada por otro o de una red propia de telecomunicaciones, según el inciso primero del artículo 3º del decreto 1794 de 1.991, y justamente, una red de telecomunicación operada por otro, bien puede ser la estatal o pública. Además, el artículo 5º, inciso segundo, del decreto antelado autoriza la conexión de la red de valor agregado a la red pública telefónica conmutada o a cualquier otra red de telecomunicaciones del Estado.

 

Así las cosas, como la prestación de este servicio está condicionado al otorgamiento de una licencia o concesión por parte de la autoridad competente, según el artículo 14 del decreto 1794 de 1.991, que en el caso es el Ministerio de Comunicaciones, según los artículos 36 y ss, en concordancia con el 49 del decreto 1900 de 1.990, so pena de las sanciones previstas en los artículos 50 a 54 de este decreto, entre las cuales se encuentra la de sanción administrativa, como la multa que le fue impuesta a la accionante, y ésta lo presta sin contar con dicha licencia, según consta en autos, la decisión acusada aparece apenas como el resultado o consecuencia normativamente prevista para tal situación.

Por consiguiente, cabe descartar la falsa motivación que la recurrente le endilga al acto acusado.

 

2.2.2. Inaplicabilidad del artículo 59 del decreto 1900 de 1990.

 

En lo concerniente al cobro que cuestiona la recurrente, la Sala encuentra que si bien, en este caso,  la exigencia de la licencia lleva implícita la del pago de derechos previsto en el artículo 59 del decreto 1900 de 1.990, el punto resulta impertinente por  cuanto la sanción no le fue impuesta directamente por el pago o no pago de monto alguno, sino por no ostentar la licencia exigida en el artículo 40 del mismo decreto, y porque el acto acusado no se ocupa de la expedición de aquélla.

 

La legalidad o constitucionalidad de los referidos derechos es un problema que cabría plantear o discutir con ocasión o a propósito de la solicitud y expedición de la licencia, o de su negación por el no pago de los mismos. El punto no guarda, entonces, relación directa con la decisión acusada, por cuanto no fue determinante de ella, no obstante que al resolver  el recurso de reposición fue abordado por la Administración, debido a que fácilmente se observa que cayó de manera inadvertida en una discusión que no era del caso, inducida por la misma recurrente.

Es evidente que a la actora no le fue impuesta la multa porque hubiera o no pagado suma alguna por concepto alguno, sino sencillamente porque no tenía licencia para prestar el servicio de valor agregado que, según autos, estaba prestando, sin consideración a que tuviera o no que pagar tal suma para obtenerla, por cuanto no era el caso, de suerte que para éste resulta irrelevante que la naturaleza del cuestionado pago sea una u otra de las expuestas en el debate procesal, y que el artículo 59 del decreto 1900 de 1.990, sea o no incompatible con el artículo 338 de la actual Constitución. Distinto sería que la inaplicación se pidiera del artículo 40 y demás del mismo decreto que exigen la licencia en mención.

 

Aún bajo el supuesto de que el cuestionado artículo fuere inaplicable, igual queda en pie la obligación de obtener la licencia o concesión, ya que lo segundo no siempre depende de lo primero.

 

Por lo demás, la Sala halla improcedente la solicitud de la recurrente, en el sentido de que la Corporación deberá analizar los demás argumentos expresados en los diferentes escritos que  ha presentado a lo largo del proceso, y que, según su dicho, no fueron tenidos en cuenta por el fallador de primera instancia, puesto que el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa opera también en la segunda instancia, y por ello hace que el apelante precise sus motivos de inconformidad ante el superior.

Así las cosas, la Sala encuentra que la sentencia apelada amerita ser confirmada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A

 

CONFIRMASE la sentencia apelada de fecha 9 de marzo de este año, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de agosto del año 2.000.

 

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA       GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

 

OLGA INES NAVARRETE BARRERO      MANUEL S. URUETA AYOLA

[1] El artículo 1 de la resolución 1173 de 1.994 dispone que “Todos los actos administrativos de sanción o exoneración de cargos dictados por el Jefe de la Oficina serán firmados, como secretario, por los jefes de las divisiones de Medios, Servicios, Redes o Gestión de Frecuencias, según la competencia establecida en el Decreto Ley 1901 de 1.990.”

[2] El artículo 5 del decreto 1900 de 1.990 dice: “El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Comunicaciones, ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de las telecomunicaciones”.

[3] “ART. 2º. Servicios de valor agregado. Servicios de valor agregado son aquéllos que proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones. Sólo se considerarán servicios de valor agregado aquéllos que se puedan diferenciar de los servicios básicos, en los términos del decreto 1900, y de conformidad con el presente decreto.

“ART. 4º. Características diferenciables. Sólo se consideran servicios de valor agregado aquéllos que se puedan diferenciar de los servicios básicos. Las características que hacen diferenciable un servicio de valor agregado se pueden referir a la transmisión de información de cualquier naturaleza o a la información transmitida o a una combinación de ambas posibilidades.

“Hacen parte de las características diferenciables referidas a la transmisión, entre otras, la conversión de protocolos, la conversión de códigos, la conversión de formatos, la conversión de velocidades, la protección de errores, el encriptamiento de información y la adaptación a requerimientos de calidad.

“Hacen parte de las características diferenciables referidas al tratamiento de la información, entre otros, el acceso, almacenamiento, envío, tratamiento, depósito y recuperación a distancia de información, el manejo de correo electrónico y de mensajes, las transacciones financieras y la telebanca.

“ART: 5º. Red de valor agregado. La red de valor agregado es una red especializada de telecomunicaciones a través de la cual se prestan al público, principalmente, servicios telemáticos y de valor agregado. Para que una red sea considerada de valor agregado debe ofrecer características técnicas para la transmisión de la información que las hagan diferenciables de la red telefónica pública conmutada de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 4º de este decreto.

“Las redes de valor agregado están destinadas a satisfacer necesidades específicas de telecomunicación de usuarios o grupos de usuarios determinados, pero podrán interconectarse a la red pública telefónica conmutada o a cualquier otra red de telecomunicaciones del Estado, de conformidad con las reglas de acceso, interconexión y participaciones consagradas en los reglamentos.

“Las redes de valor agregado podrán ser nacionales o internacionales”.