CE-SEC1-EXP2000-N6397 Sección 1 2000 [Consejo de Estado]

ECOSALUD - Reglamentación del juego de suerte y azar denominado Rifa / TRANSFERENCIAS AL SECTOR SALUD - Base de liquidación en el juego rifa / RIFA

 

La Sala observa que la Resolución Núm. 0275 de 2000, aquí demandada, modificó la Resolución Núm. 0183 de 28 de enero del año en curso, acto administrativo este último que reglamenta “el juego de suerte y azar denominado Rifa”, cuyo artículo quinto estableció, para el caso específico, la base de liquidación para las transferencias al sector salud. Lo anterior significa que, para examinar la violación denunciada por el demandante, deben tenerse en cuenta, no solamente las normas antes transcritas, sino también la Resolución núm. 0183 de 28 de enero de 2000, a través de la cual, como ya se señaló, se reglamentó la Rifa y, de esa manera, establecer si se transgrede o no el parágrafo primero del artículo 43 de la Ley 10ª de 1990. Luego del ejercicio aludido se podrá observar si la fórmula de liquidación de las transferencias que deben efectuarse al realizarse el juego de suerte y azar denominado Rifa, contenido en el artículo 1º de la Resolución núm. 0275 de 11 de febrero de 2000, se ajusta o no al 14% que consagra el parágrafo mencionado. Las anteriores razones muestran que la violación denunciada por el demandante no aparece en la forma ostensible.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN PRIMERA

 

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

 

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000)

 

Radicación número: 6397

 

Actor: OSWALDO HERNÁNDEZ ORTIZJAMES FERNÁNDEZ CARDOZO Y OTRO

 

Demandado: SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

 

 

 

En ejercicio de la acción de nulidad, Oswaldo Hernández Ortiz demanda, previa suspensión provisional, la anulación del artículo primero de la Resolución Núm. 0275 de 11 de febrero del año en curso, proferida por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – ECOSALUD, acto administrativo de carácter general por medio del cual se modifican los artículos 5º y 10º de la Resolución Núm. 183 de 28 de enero de 2000, publicada en Diario Oficial el 16 de febrero pasado.

 

 

1. I. La admisión de la demanda

 

La demanda reúne los requisitos formales de que tratan los artículos 137 y ss. del C. C. A., por lo cual habrá de admitirse, como en efecto se hará, en la parte resolutiva de este proveído.

1. II. La suspensión provisional

 

 

Apoya el demandante su solicitud de suspensión provisional en la consideración de que se viola ostensiblemente el parágrafo primero del artículo 43 de la Ley 10ª de 1990, ya que allí se declaró que el arbitrio rentístico de la Nación incluye las denominadas rifas mayores.

 

Para explotar ese monopolio, el mencionado artículo 43 autorizó la creación de una sociedad de capital público, de la cual serían socios la Nación y las entidades territoriales, o descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes. En ejercicio de esa autorización se creó la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – ECOSALUD que explota todas  las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes, según el artículo 42 ibídem.

 

En desarrollo de la autorización legal, ECOSALUD, mediante la Resolución Núm. 0183 de 28 de enero de 2000, reglamentó el juego de suerte y azar denominado RIFA, el cual consiste en sorteos en especie entre quienes hubieren adquirido o fuesen poseedores de una o varias boletas emitidas en serie continua, distinguidas con números de hasta 4 dígitos y puestas en venta en el mercado a precio fijo para jugar en fecha determinada, juego previa y debidamente autorizado por una entidad competente.

La Resolución Núm. 275 de 11 de febrero de 2000 modificó el artículo quinto de la Resolución Núm. 0183, para establecer una nueva base de liquidación para las transferencias al sector salud, así:

 

“Las transferencias del sector salud serán como mínimo del 14% del monto del resultado de multiplicar el número de sorteos a desarrollar en la vigencia del permiso por el valor de cada boleta, por el 50% del número total de boletas emitidas.”

 

Fórmula de liquidación que viola el parágrafo primero del artículo 43 de la Ley 10ª de 1990, puesto que allí se señala que los pagos por concepto de participaciones en el producto de la empresa no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales.

 

No es lo mismo un 14% sobre el monto del resultado de multiplicar el número de sorteos a desarrollar en la vigencia del permiso por el valor de cada boleta, por el 50% del número total de boletas emitidas, lo que evidencia que dicho porcentaje se está calculando sobre una base distinta a la ordenada por la norma superior.

 

A título de ejemplo, si las ventas mensuales de determinado producto de los que explota ECOSALUD equivalen a mil pesos, la participación de la salud en las ventas de ese producto es de ciento cuarenta pesos, resultante de aplicar el 14% a dichas ventas, según lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 10ª de 1990.

 

Por el contrario, la liquidación realizada con base en la fórmula contenida en el acto acusado, esto es, la que resulta de aplicar el 14% del monto del resultado de multiplicar el número de sorteos a desarrollar en la vigencia del permiso por el valor de cada boleta, por el 50% del número total de boletas emitidas, resulta ser una forma compleja y equívoca de liquidar las regalías o derechos correspondientes.

 

La Resolución Núm. 0183 de 2000, que regula la rifa, en ninguno de sus apartes establece el control de boletas vendidas, tanto es así que en el parágrafo primero del artículo primero de la resolución demandada se dice que el número de boletas vendidas puede ser superior al número de boletas emitidas, lo cual es un verdadero contrasentido pues se supone que las ventas no pueden ser superiores al número de boletas emitidas o autorizadas, todo lo cual implica defraudar lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 10ª de 1990 y, de contera, las rentas que para la salud protege el artículo 336 de la Constitución Política.

 

III. Se considera:

 

Señala el actor que el artículo primero de la Resolución Núm. 0275 de 11 de febrero de 2000, proferida por ECOSALUD, viola ostensiblemente el parágrafo primero del artículo 43 de la Ley 10ª de 1990, concordante con el artículo 336 de la Constitución Política, razón por la cual debe suspenderse provisionalmente.

 

El artículo 43 de la Ley 10ª de 1990, que el demandante considera violado, señala:

 

“ARTICULO 43º.- Sociedad especial de capital público. Autorízase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley.

 

          “Los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas.

 

          “El producto restante de las ventas netas menos el valor de los premios pagados, menos el porcentaje máximo señalado para costos y gastos, más otras utilidades de la empresa, se distribuirá en la siguiente forma:

 

          “1. 10% para el pago de prestaciones sociales de los trabajadores de la salud, en la forma y  la destinación específica en que lo determine el Ministerio de Salud, durante los primeros cinco años de funcionamiento de la sociedad.

 

          “2. 40% para distribuir entre los municipios, en proporción directa a las ventas que se ejecuten en su territorio, que se elevará al 50% una vez transcurridos los cinco años previstos en el numeral anterior.

 

          “3. 50% como mínimo, para distribuir entre todos los municipios del país, en proporción directa a su población, y en proporción inversa a su desarrollo socioeconómico, según fórmula aprobada por la junta directiva.

 

          “Parágrafo 1º. Los pagos por concepto de participación en el producto de la empresa, no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales, y se girarán a los fondos locales de salud con esa periodicidad.

 

          “Parágrafo 2º. El producto resultante de las apuestas en juegos deportivos, organizados por la empresa que se autoriza en el artículo 43, se distribuirá en la siguiente forma: 40% para los Servicios Locales de Salud, 40% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el 20% para Coldeportes.”

 

Por su parte, El artículo demandado, establece:

 

“ARTÍCULO PRIMERO.- Modificar el artículo quinto de la Resolución número 0183 de 28 de enero de 2000, el cual quedará así:

 

“Artículo 5º. Base de liquidación. Las transferencias al sector salud serán como mínimo del 14% del monto del resultado de multiplicar el número de sorteos a desarrollar en la vigencia del permiso por el valor de cada boleta, por el 50% del número total de boletas emitidas. De igual manera se liquidarán derechos de explotación que corresponderán a las tres catorceavas partes (3/14) de las transferencias totales el (sic) sector salud y deberán ser cancelados de manera anticipada, como requisito previo para el otorgamiento del permiso.

 

          “Parágrafo 1º. El operador deberá presentar bajo la gravedad del juramento un formato único denominado Anexo B una vez haya finalizado la vigencia del permiso en donde va relacionada la cantidad de boletas que vendió en cada uno de los sorteos. En el caso en que resultare mayor el número de boletas vendidas en forma tal que sobrepase el porcentaje de boletas que inicialmente se tomó como base para liquidar el monto de las transferencias al sector salud se procederá a reliquidar la obligación a favor de la entidad, quedando el operador obligado a cancelar inmediatamente el monto reliquidado. Si resultare ser inferior el número de boletas vendidas no habrá lugar a devolución alguna a  favor del operador, así mismo deberá enviar cada una de las boletas no vendidas para verificar que la información suministrada es cierta, de no hacerlo se entenderá que tales boletas fueron vendidas.”

 

La Sala observa que la Resolución Núm. 0275 de 2000, aquí demandada, modificó la Resolución Núm. 0183 de 28 de enero del año en curso, acto administrativo este último que reglamenta “.. el juego de suerte y azar denominado Rifa”, cuyo artículo quinto estableció, para el caso específico, la base de liquidación para las transferencias al sector salud. Lo anterior significa que, para examinar la violación denunciada por el demandante, deben tenerse en cuenta, no solamente las normas antes transcritas, sino también la Resolución núm. 0183 de 28 de enero de 2000, a través de la cual, como ya se señaló, se reglamentó la Rifa y, de esa manera, establecer si se transgrede o no el parágrafo primero del artículo 43 de la Ley 10ª de 1990.

 

Luego del ejercicio aludido se podrá observar si la fórmula de liquidación de las transferencias que deben efectuarse al realizarse el juego de suerte y azar denominado Rifa, contenido en el artículo 1º de la Resolución núm. 0275 de 11 de febrero de 2000, se ajusta o no al 14% que consagra el parágrafo mencionado.

 

También deberá estudiarse si el Acuerdo Núm. 04 de 1993, expedido por ECOSALUD, le permite adoptar reglamentaciones como la aquí controvertida y si esas decisiones se ajustan o no a lo establecido en la Ley 10ª de 1990 y en las demás disposiciones reglamentarias.

 

Las anteriores razones muestran que la violación denunciada por el demandante no aparece en la forma ostensible y manifiesta que él describe porque, como ya se señaló, debe adelantarse un detenido examen normativo. Luego se negará la suspensión provisional del artículo 1º de la Resolución núm. 0257 de 11 de febrero de 2000, proferida por ECOSALUD.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

 

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- ADMITIR la demanda de nulidad presentada por Oswaldo Hernández Ortiz.

 

 

En consecuencia, se dispone:

 

 

1. a. Notifíquese personalmente de esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, al representante legal de ECOSALUD;

 

1. Notifíquese personalmente de esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, al Procurador Delegado en lo Contencioso ante esta Corporación;

 

1. Fíjese el negocio en lista por el término legal, para los efectos señalados en los artículos 46 y 48 de la Ley 446 de 1998;

 

5. d. Deposite el demandante la suma de cinco mil pesos ($5.000.oo) dentro del término de ocho (8) días, para gastos del proceso;

 

1. e. Solicítese a la Secretaría General de la citada entidad el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado.

 

 

SEGUNDO.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, DENEGAR la suspensión provisional pedida en la demanda.

 

Notifíquese

 

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 21 de septiembre de 2000.

 

 

 

 

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA         GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

 

 

 

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO              MANUEL S. URUETA AYOLA