Proceso Nº 16817

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

Aprobado acta No. 151 de septiembre 6/2000.

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

 

 

Bogotá, D. C., siete de septiembre del dos mil.

 

 

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 15 de febrero de 1999, mediante la cual el Tribunal Nacional condenó a los procesados RENE JAIR GONZALEZ CASTRILLON, OSCAR GUTIERREZ PEREZ, VICTOR MANUEL SUA ARCILA, PEDRO NEL ARCILA GARCIA, JULIAN CARABALI QUINTERO, HORACIO ARANGO, OMAR GAITAN TRIANA, FREDY MEDINA OIDOR, ALBERTO ARCILA GARCIA, ALEXANDER MARIN RINCON, ORANGEL PEÑARANDA RAMIREZ y GONZALO RINCON LUNA, a la pena principal privativa de la libertad de 8 años de prisión, como coautores responsables de transgredir el artículo 33 inciso primero de la ley 30 de 1986, agravado conforme a lo establecido en el artículo 38.3 ejusdem; y, LUZ FANNY CABEZAS MEJIA, a la pena principal privativa de la libertad de 4 años de prisión, en condición de cómplice.

 

 

Hechos y actuación procesal.

 

 

El 29 de junio de 1994 en la finca Viana, Vereda Buenavista del Municipio de Coyaima, en el Departamento del Tolima, unidades del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón Caicedo, dentro de un operativo de registro y control de la zona, hallaron un laboratorio para el procesamiento de cocaína, armas y municiones de distintos calibres,  radios de comunicación, hornos microondas, un vehículo jeep marca Toyota de placa JVH-103, una planta eléctrica móvil, e insumos y elementos varios (fls. 1-4/1).

 

En el lugar fueron capturados Tito García Henao, René Jair González Castrillón, Oscar Gutiérrez Pérez, Víctor Manuel Sua Arcila, Pedro Nel Arcila García, Julián Carabalí Quintero, Horacio Arango, Omar Gaitán Triana, Weimar Riveros Robayo, Fredy Medina Oidor, Julio César Riveros Durán, Alberto Arcila García, Gonzalo Rincón Luna, Alexander Marín Rincón, Orangel Peñaranda Ramírez, Luz Fanny Cabezas Mejía y Juan Gonzalo Rincón Flórez (menor de edad), y dado de baja Oscar Fernando Rincón Serrato, al enfrentarse con un fusil AR-15 a las unidades del  Ejército Nacional (fls.1, 6-22/1, 57/1, 274/1).

 

El día siguiente (30 de junio), a instancias del Capitán del Ejército Miguel Angel Cabezas Yarce, la Unidad de Fiscalía Local del Municipio de Coyaima realizó en el sitio de los acontecimientos el levantamiento del cadáver, e inspección judicial con identificación, pesaje, toma de muestras y destrucción de los remanentes de las diferentes sustancias encontradas, en presencia de un representante del Ministerio Público, y la colaboración de peritos del Cuerpo Técnico de Investigación. Dentro de los  elementos hallados figuran tres paquetes con 16.563, 571 y 1.437 gramos de cocaína, respectivamente (fls.24/1, 25/1, 33/1, 40/1,  74/3, 119/3, 169/3, 179/3, 208/3, 253/4).

 

Cinco días después del operativo (4 de julio), en el cerro Viana, ubicado cerca del lugar donde fue hallado el laboratorio, el Ejército  halló una caleta enterrada, donde se escondían varios paquetes que contenían cocaína, con un  peso neto total de 114.15 libras (fls.586/2, 588/2, 590/2, 594/2, 22/3).

 

Iniciada la investigación, la Fiscalía escuchó en indagatoria a los imputados (fls.88, 93, 98, 101, 104, 107, 110, 113, 120, 125, 130, 137, 142, 147, 155, 161, 172/1), y profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Tito García Henao, René Jair González Castrillón, Oscar Gutiérrez Pérez, Victor Manuel Sua Arcila, Pedro Nel Arcila García, Julián Carabalí Quintero, Horacio Arango, Omar Gaitán Triana, Weimar Riveros Robayo, Fredy Medina Oidor, Julio César Riveros Durán y Alberto Arcila García, por violación a la ley 30 de 1986, y porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas Armadas. Respecto de Gonzalo Rincón Luna, Alexander Marín Rincón, Orangel Peñaranda Ramírez y Luz Fanny Cabezas Mejía, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento; y, en relación con Juan Gonzalo Rincón Flórez dispuso expedir copias para ante los Jueces de Familia, por competencia (fls.177, 214/1).

 

El 8 de mayo de 1995, un Fiscal Regional de Santa Fe de Bogotá calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra  todos los procesados, incluidos quienes no habían sido cobijados con medida de aseguramiento, por violación al estatuto nacional de estupefacientes, y porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, conforme a lo previsto en los artículos 33 inciso primero, y 38 numeral 3º de la ley 30 de 1986; y 2º del Decreto 3664 de 1986 (fls.146/4). Apelada esta decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, mediante resolución de 25 de septiembre del mismo año (1995), la modificó en el sentido de retirar los cargos por el delito de porte ilegal de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (fls.12 del cuaderno No.9).

 

En el curso del juicio, el Juzgado Regional de conocimiento decretó la nulidad de parte de la actuación procesal cumplida  en relación con los acusados  Julio César Riveros Durán y Weimar Riveros Robayo, por violación del debido proceso y el derecho de defensa, ordenando respecto de ellos el rompimiento de la unidad procesal (fls. 82-86/5); y decretó la cesación de todo procedimiento respecto de Tito García Henao, por muerte (fls.82, 83, 85/6).

 

Mediante sentencia de 10 de junio de 1998, la justicia regional condenó a los acusados a la pena principal de ocho (8) años de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena aflictiva, como autores responsables de infringir la prohibición contenida en el artículo 33 inciso primero de la ley 30 de 1986, agravada de acuerdo con lo previsto en el 38.3 ejusdem (fls.229 del cuaderno 7).

 

Apelado este fallo por varios de los implicados y sus apoderados (fls.275 vto., 276 vto., 293, 309, 321, 340, 354, 355/7), y sometido simultáneamente al grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Nacional, mediante el suyo que ahora recurren en casación los defensores de los procesados Gonzalo Rincón Luna y Alberto Arcila García, lo modificó en el sentido de declarar que Luz Fanny Cabezas Mejía debía responder en calidad de cómplice, no de coautora del delito imputado, y de fijar en cuatro (4) años de prisión y multa de $987.000.oo la pena principal que debía cumplir por razón de dicho ilícito  (fls. 23 y siguientes del cuaderno No.8).

 

 

Las demandas.

 

 

1. A nombre del procesado Gonzalo Rincón Luna.

 

 

• Causal tercera.

 

 

Violación del derecho de defensa por ausencia de asistencia técnica. Sostiene el demandante que el procesado Rincón Luna careció de asistencia profesional durante todo el proceso, y que esta informalidad resulta violatoria de los artículos 29 y 250 de  la Constitución Nacional, y 249 y 304 numeral 3º del Código de Procedimiento Penal, cuyo contenido transcribe.

 

Explica que en su indagatoria, recibida el 5 de julio de 1994 en el Municipio de Coyaima, le fue designado como defensor para esa sola diligencia al doctor Miguel Antonio Caballero Sepúlveda. Esto se deduce de la circunstancia de que nunca volvió a actuar en el proceso, y de la comunicación de 12 de junio de 1995, dirigida por el propio abogado al Fiscal, donde le informa que el nombre de Gustavo Rincón Luna no figura en el archivo de sus negocios personales.

 

Durante la investigación el sindicado no designó abogado, y la Fiscalía tampoco lo hizo, manteniendo esta situación hasta la fase de la causa. Dicha ausencia de defensa impidió solicitar pruebas, pedir ampliaciones, ejercer el derecho de contradicción, recurrir dictámenes periciales, presentar alegatos precalificatorios y, en fin, participar activamente en el debate probatorio, demostrando la inocencia del procesado. Adviértase cómo, desde su indagatoria, ningún defensor presentó solicitud alguna en favor suyo, ni participó en la evacuación de las pruebas ordenadas, ni presentó alegaciones de conclusión, quedando durante toda esta fase del proceso totalmente huérfano de defensa.

 

Adicionalmente se observa que la Fiscalía omitió preservar el principio de investigación integral, con violación del debido proceso y el derecho de defensa, al dejar de practicar pruebas tan importantes como una inspección judicial al sitio donde ocurrieron los hechos, omitir ordenar ampliaciones de las indagatorias, y no haber evacuado otras de vital importancia para tener certeza de los hechos, y de los posibles responsables.

 

Apoyado en estas consideraciones pide, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado, y disponer la libertad inmediata de Rincón Luna.

 

 

• Causal primera.

 

 

Violación indirecta de la ley sustancial, producto de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas. Infracción del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal.

 

Sostiene que el Tribunal Nacional se equivocó al valorar en conjunto las pruebas, entre ellas la inspección judicial practicada al lugar de los hechos, el experticio de Medicina Legal, los testimonios de los militares Angel Augusto Sánchez Hernández, Jair Alberto Martínez, Ramiro Trejos Angel, James Vargas y Elkin Alberto Ramírez, y las indagatorias de Luz Fanny Cabezas Mejía y Gonzalo Rincón Luna.

 

El Tribunal acertó al afirmar que los materiales hallados hacían parte de un laboratorio para el procesamiento de cocaína, pero se equivocó al no reconocer que el único propietario y responsable del mismo era Oscar Fernando Rincón Serrato, quien fue ultimado el mismo día del operativo por tropas del Ejército Nacional, al intentar repeler, infructuosamente, en su condición de propietario, la diligencia de registro.

 

Se equivocó también el Tribunal al considerar que Rincón Luna estuvo dentro de la esfera de contribución y realización del delito, pues de las citadas pruebas salta a la vista que solo horas antes había llegado al lugar, en compañía de Oscar Fernando Rincón Serrato y dos personas más, con el fin de cumplir un contrato de recolección de sorgo, “como lo confirma el Soldado Ramiro Trejos Angel, cuando en su exposición afirma que al llegar a la finca de marras, con el cabo Martínez arribaron al cultivo de sorgo, afirmaciones éstas que no fueron desvirtuadas y por el contrario se encuentran incólumes”.

 

El error cometido es de tal magnitud que no se requiere hacer otro tipo de confrontaciones probatorias, pues del estudio de las pruebas indicadas y su apreciación correcta, se concluye que la decisión del ad quem debió haber sido distinta. Pide a la Corte, en consecuencia, casar el fallo impugnado, y proferir, en su lugar, el de reemplazo, absolviendo al procesado, y disponiendo su libertad inmediata (fls.167 y siguientes del cuaderno No.8).

 

 

2. Demanda a nombre del procesado Alberto Arcila García.

 

 

• Cargo único.

 

 

Violación indirecta de la ley sustancial. Errores de derecho por falso juicio de legalidad  en la apreciación de la diligencia de allanamiento y registro a la finca “Viana”, llevada a cabo por  unidades del Ejército Nacional el 29 de junio de 1994, prueba a la cual los juzgadores confieren poder demostrativo, no obstante haber sido practicada con inobservancia de las formalidades legales. Violación de los artículos 29 de la Constitución Nacional, 11 del Código Penal, 1º, 6º, 246 y 250 del Código de Procedimiento Penal.

 

Sostiene que esta prueba fue practicada por el Ejército Nacional a espaldas de la Fiscalía, y sin tener funciones de policía judicial. El artículo 310 del Código de Procedimiento Penal relaciona los órganos que pueden ejercer funciones permanentes de esta naturaleza, y dentro de dicha enumeración no se encuentra incluido el Ejército Nacional. Por eso se ha considerado que solo puede hacerlo en los casos de competencia de la justicia castrense.

 

Del contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional se infiere que la aducción de los medios de prueba está regida por formalidades legales que no pueden quedar al arbitrio del funcionario. Para acreditar los elementos del hecho punible son válidos todos los medios de prueba, pero para su práctica, deben ser observadas reglas de imperioso cumplimiento, so pena de “inexistencia”.

 

Del texto de la Carta igualmente se deduce que “ la indagación por vía (sic) solo puede ser adelantada por entes públicos que tengan aptitud constitucional para cumplir funciones de policía judicial”. Con base en ello se infiere que solo las instituciones públicas que pueden conciliar su estructura con la de la Fiscalía General de la Nación, tienen vocación constitucional para cumplir actividades de policía judicial. “Así por ejemplo, no es procedente atribuir esta facultad a las Fuerzas Militares para que investiguen comportamientos realizados por civiles, por cuanto la estructura militar se opone a la naturaleza de la actividad investigativa de la Fiscalía General de la Nación”.

 

La Corte Constitucional ha sostenido que “adscribir a las Fuerzas Militares una dualidad de funciones (la Militar y la de Policía Judicial), e imponer una correctiva dualidad de jerarquías (el superior en el rango y la Fiscalía General de la Nación) desvertebra su estructura, quebranta la necesaria unidad de mando y en modo alguno asegura que en el caso de conflicto entre las dos funciones -no descartable dentro del clima de confrontación armada que se vive en varios lugares del territorio nacional y que ha obligado a las Fuerzas Militares a robustecer su presencia y multiplicar sus operativos- prime la de Policía Judicial (fls.242/8).

 

La actividad de la policía judicial, como se deja visto, tiene una competencia delimitada, constitucional y legalmente, y debe cumplirse con observancia de las formalidades señaladas en el ordenamiento. La violación del debido proceso en la función investigativa, origina la inexistencia de la prueba recaudada, por mandato del artículo 29 de la Constitución Nacional.

 

Se pretende dar vida jurídica al acto en cuestión con dos argumentos: “El primero que el grupo ‘gerrillero’ (sic) no efectuó ningún allanamiento ni registro. El segundo, que la inspección ocular obra de la Fiscalía Local de Coyaima, por ser ajustada a procedimiento, reemplaza la actividad de los militares” (fls.245/8). Sin embargo, de la revisión del proceso se advierte que el Ejército entregó a la Fiscalía un informe dejando a sus disposición los 17 capturados, y afirmando que fueron detenidos “en desarrollo de operaciones de registro y control militar del área de la finca… ubicada en la Vereda Buena Vista…donde fue encontrado el laboratorio para el procesamiento de cocaína e incautando el siguiente material…”.

 

El Fiscal Local, en lugar de ordenar la apertura de la investigación, dispuso el levantamiento del cadáver y la verificación de la existencia de “todos los elementos dejados a disposición de la Unidad de Fiscalía Local a través del Oficio No.0617”. La iniciación de la investigación solo vino a ser ordenada por el Fiscal 49 de Ibagué, quien dispuso legalizar la detención de los capturados y practicar las pruebas pertinentes, dejando de este modo por fuera del sumario todas las diligencias practicadas con anterioridad, si se toma en cuenta que la investigación comienza con el auto que la ordena.

 

Y en la resolución de 1º de julio de 1994, al asumir a prevención el conocimiento del asunto (fls.81/1), el Jefe de la Unidad Primera de Vida Seccional del Tolima, precisó: “Considerando que el día 29 de junio de 1994, en la Vereda Buena Vista - jurisdicción de Coyaima - Tolima, las tropas del batallón Caicedo, desarrollando operaciones de registro y control militar del área, descubrió un laboratorio para el procesamiento de cocaína y capturó a Tito García Henao…”.

 

No cabe duda, entonces, que al ingresar el Ejército a la finca “La Diana” (sic), detener a las 17 personas que allí se encontraban, incautar el armamento, la cocaína y los insumos, los cuales detalla y coloca a disposición de la Fiscalía Local de Coyaima, llana u lisamente invadió la potestad de la Fiscalía, y de quienes en forma permanente ejercen funciones de policía judicial, y ello determina que su actividad no pueda ser rotulada como prueba válida.

 

Idéntica sanción corresponde aplicar a la inspección practicada por la Fiscalía Local de Coyaima, porque si bien es cierto se la ordenó mediante auto, el hecho de haber sido practicada por fuera de la investigación (antes de su apertura), la hace inexistente. Y lo que se derive y nazca de la nada, debe ser ignorado.

 

Con fundamento en estas argumentaciones  solicita a la Corte casar el fallo impugnado, y dictar el de reemplazo, prescindiendo de apreciar los medios de prueba ilegalmente producidos, a los cuales se circunscribe la propuesta de ataque, y que fueron tenidos en cuenta por los juzgadores de instancia.

 

 

Concepto del Ministerio Público.

 

 

El Procurador Segundo Delegado en lo Penal (E) inicia su concepto afirmando que las demandas presentadas por los defensores de los procesados Gonzalo Rincón Luna y Alberto Arcila García no satisfacen los requerimientos mínimos exigidos por la técnica casacional, y que esto resulta suficiente para que la Corte las desestime. En relación con la presentada a nombre del procesado  Rincón Luna, hace las siguientes precisiones:

 

Cargo primero: Causal tercera. Nulidad por violación del derecho de defensa. Afirma que cuando se acude a esta causal, el casacionista debe determinar la clase de nulidad que se presenta, acorde con lo previsto en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, y exponer en orden lógico sus fundamentos, demostrando la trascendencia del yerro, y especificando el momento a partir del cual debe ser invalidada la actuación.

 

Si lo planteado, por tanto, es una violación al debido proceso, debe demostrar la existencia de la irregularidad sustancial que altera su estructura formal; y, si lo propuesto es violación del derecho de defensa, debe determinar “la actuación que considera lesiva, las normas que se vulneraron y la forma como la violación incide de manera adversa sobre las garantías legales y constitucionales del procesado, sin olvidar que cada causal se debe proponer en un cargo autónomo en virtud del principio de independencia que impera en esta sede” (fls.22 cuaderno de la Corte).

 

Estos lineamientos, fueron desatendidos por el censor, quien, en primer lugar, entremezcla indebidamente causales generales de nulidad (violación al derecho de defensa y vulneración del debido proceso). Además, no desarrolla en debida forma los ataques, dejándolos en el mero enunciado, pues omite determinar las actuaciones que vulneran las garantías del sindicado, como también precisar las normas legales y constitucionales vulneradas, y no demuestra la trascendencia del yerro, ni el momento a partir del cual el proceso debe ser invalidado.

 

Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad. Sostiene que este cargo no se encuentra debidamente enunciado ni demostrado. El censor no precisa las normas vulneradas, ni el sentido de la violación, y sabido es que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a corregir las inconsistencias de la demanda. De manera genérica, el actor predica distorsión del contenido de las pruebas, pero no se ocupa de demostrar el error, y en cambio procura sobreponer su apreciación probatoria a la de los falladores, en un auténtico alegato de instancia.

 

Casación oficiosa. Advierte la Delegada que, de todas formas, la violación al derecho de defensa en relación con  Gonzalo Rincón Luna, por ausencia de asistencia técnica, surge evidente del estudio del proceso, y que ello impone la declaración de nulidad de la actuación respecto de dicho sindicado, desde el cierre de la investigación, con el fin de corregir la informalidad.

 

Sostiene, después de destacar el carácter absoluto y permanente del derecho de defensa, y su contenido material, que en el caso objeto de  estudio el profesional designado para asistir al procesado en la diligencia de indagatoria no desarrolló actividad alguna orientada al mejoramiento de su situación, y que puede afirmarse que dicho profesional ignoró el contenido del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, que dispone que el nombramiento se entenderá realizado hasta la finalización del proceso.

 

Como lo manifiesta el censor, resulta innegable la ausencia de defensa técnica en la fase instructiva, toda vez que solo hasta después de la calificación del mérito probatorio del sumario es que la Fiscalía se ocupa de nombrarle un defensor, quien tomó posesión del cargo el 27 de julio de 1995. Y la inactividad del anterior no puede ser catalogada como estrategia defensiva, habida cuenta que en memorial visible a folios 249 del cuaderno original No.4, el citado profesional manifestó no recordar que estuviese actuando como abogado defensor en dicho proceso.

 

En cuanto a la demanda presentada a nombre del procesado Alberto Arcila García afirma que el casacionista omite integrar la proposición jurídica completa, puesto que afirma la inexistencia de la diligencia de allanamiento realizada por el Ejército Nacional, y la inspección judicial ordenada por la Fiscalía Local de Coyaima, pero no relaciona las normas que considera vulneradas, ni precisa la forma como se llegó a su violación.

 

A este error, de suyo suficiente para desestimar el cargo, se agrega su  absoluta ausencia de fundamento. Cierto es que el Ejército Nacional no tiene vocación constitucional ni legal para realizar funciones de policía judicial, pero no puede perderse de vista que el artículo 32 de la Constitución Nacional autoriza a cualquier persona a realizar la captura del delincuente sorprendido en flagrancia, y que a esta situación se enfrentó en el caso sub judice la patrulla del Ejército Nacional, al descubrir en el inmueble un laboratorio para el procesamiento de cocaína, siendo su obligación, por tanto, realizar las capturas de quienes se dedicaban a la ilícita actividad, con el fin de dejarlos a disposición de la autoridad competente.

 

Así las cosas, las diligencias realizadas por el Ejército gozan de plena validez, como también la inspección efectuada por la Fiscalía Local de Coyaima al lugar de los hechos, pues dicha diligencia nació a la vida jurídica sin ninguna irregularidad, ya que debe entenderse que el Fiscal  inició investigación preliminar al asumir el conocimiento del asunto, y la prueba fue practicada bajo la coordinación del Fiscal, y con asistencia del Ministerio Público y de peritos.

 

Consecuente con sus planteamientos, solicita a la Corte desestimar las demandas, y casar de oficio, en forma parcial, el fallo impugnado, con el fin decretar la nulidad del proceso en relación con el imputado Gonzalo Rincón Luna, por violación del derecho a la defensa, desde la clausura del ciclo investigativo.

 

 

SE CONSIDERA:

 

 

1. Demanda a nombre del procesado Gonzalo Rincón Luna.

 

 

1.1. Cargo primero. Causal tercera. Violación del derecho de defensa por ausencia de asistencia técnica. Violación del debido proceso y del derecho de defensa por inobservancia del principio de investigación integral.

 

 

Contrario a lo expuesto por la Delegada, la Sala considera que la propuesta de ataque consistente en violación del derecho de defensa, por ausencia de asistencia profesional, que este cargo contiene, cumple los requerimientos técnicos necesarios para su estudio, pues el casacionista es claro en precisar la causal de casación invocada (tercera), el motivo de nulidad (violación del derecho de defensa), las razones que le sirven de fundamento (ausencia de defensa técnica), y las normas violadas (artículo 29 de la Constitución Nacional y 304 del Código de Procedimiento Penal).

 

Cierto es que el demandante en el desarrollo del cargo invoca a la vez, como motivos de nulidad, violación del debido proceso y del derecho de defensa, pero ello no significa que el planteamiento que hace sea contradictorio. Lo que ocurre es que dentro de la misma censura presenta dos ataques de nulidad, uno por violación del derecho de defensa por ausencia de asistencia técnica, que desarrolla en primer término; y otro por desconocimiento del principio de investigación integral, que plantea y desarrolla de manera precaria al finalizar el capítulo, pero sin entremezclarlos, como pareciera sugerirlo el Procurador Delegado. Y no por la sola circunstancia de haber sido propuestos dentro del mismo acápite, en vez de hacerlo en capítulos separados, o porque el segundo de ellos carezca de una adecuada fundamentación, puede  concluirse que ambos son técnicamente inexaminables.

 

Se procederá, entonces, al estudio del primero de ellos, anticipando, desde ya, que el casacionista tiene razón cuando sostiene que el procesado Rincón Luna careció de asistencia técnica durante toda la fase de la investigación, por abandono del proceso de quien fue designado en la diligencia de indagatoria para cumplir dicho encargo, y que esta informalidad estructura la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto atenta contra el derecho que tiene todo sindicado a la asistencia de un abogado durante la instrucción y el juzgamiento, consagrado en los artículo 29 de la Constitución Nacional, y 1º del Código de Procedimiento Penal.

 

La Corte ha sido reiterativa en señalar que  la defensa técnica es una prerrogativa intangible, y que su ejercicio debe ser permanente y real. Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia debida y la ética profesional.

 

Permanente, porque por mandato constitucional (artículo 29) debe ser garantizado durante todo el proceso (investigación y juzgamiento), sin ninguna clase de limitaciones, y porque siendo condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria.

 

Real, en cuanto que su ejercicio no pude entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas  (Casaciones de 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras).

 

Revisada la actuación procesal en el presente caso, se establece que Gonzalo Rincón Luna fue escuchado en indagatoria por la Fiscalía el 5 de julio de 1994 en la ciudad de Ibagué, y que en esta diligencia el funcionario instructor procedió a nombrarle de oficio al doctor Miguel Antonio Caballero Sepúlveda como defensor, quien limitó su actuación a la intervención en dicho acto procesal (fls.88 del cuaderno original No.1). Desde entonces, hasta el 27 de julio del año siguiente, cuando fue reemplazado por el doctor Luis Eduardo Mayorca Endara (fls.261, 270 y 271/4), habiendo sido ya superada la fase instructiva y calificado el mérito probatorio del sumario (fls.240/3 y 146/4), no aparece actuación suya de índole alguna, indicativa de que hubiese realizado actos positivos de gestión, o estado atento del devenir procesal.

 

Más aún. En el expediente aparecen constancias de haber sido librados varios oficios a la dirección registrada por el doctor Miguel Antonio Caballero Sepúlveda con el fin de notificarlo de las resoluciones de clausura y calificación del sumario, y de no haber sido algunos de ellos entregados a su destinatario por cambio de dirección (fls.44/4, 135/4, 183/4, 204/4, 226/4), sin que el funcionario instructor se percatara de la irregularidad que venía presentándose. También, una comunicación suscrita por el abogado, donde manifiesta, en respuesta al oficio citatorio de 5 de junio de 1995, que dentro de la lista de negocios que se encontraban bajo su cuidado, no aparece relacionado el de Gonzalo Rincón Luna, y que le resulta imposible viajar a Bogotá para informarse de lo acontecido (fls.249/4).

 

Esta relación de sucesos fáctico procesales reafirma lo dicho en precedencia,  en el sentido de que el abogado designado para atender de oficio la defensa del sindicado, abandonó el asunto después de la indagatoria, y que desde entonces, hasta la notificación de la resolución de acusación, Gonzalo Rincón Luna careció de asistencia técnica, sin que los funcionarios instructores adoptaran medidas encaminadas a corregir la irregularidad, en aras de garantizar el adecuado entrabamiento del contradictorio, y el aseguramiento de las debidas condiciones de equilibrio para que el indagado pudiera enfrentar, en términos de igualdad, el ente acusador, como correspondía hacerlo, acorde con lo establecido en el artículo 147 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal.

 

Dicha situación de desamparo determinó que la fase de la investigación fuese adelantada de manera unilateral por la Fiscalía, y que el procesado no pudiera ejercer en debida forma el derecho de contradicción durante este importante estadio del proceso, a través de actos positivos de controversia probatoria, impugnación o alegación, orientados a controvertir la prueba allegada en su contra, o hacia la verificación de las explicaciones suministradas en su injurada.

 

Visto, entonces, que se configura el motivo de nulidad planteado por el recurrente, se casará parcialmente la sentencia impugnada, y se declarará la nulidad de lo actuado en relación con dicho procesado a partir inclusive de la clausura del ciclo investigativo, con el fin de asegurar la participación de la defensa técnica en la fase de la instrucción.

 

La prosperidad de este cargo torna improcedente el estudio de los restantes contenidos en la demanda presentada a nombre de Rincón Luna, por carencia de objeto.

 

 

• Libertad del procesado.

 

 

La declaración de nulidad parcial de la actuación procesal cumplida en relación con el procesado Gonzalo Rincón Luna, a partir de la providencia que dispuso la clausura del sumario, hace que se consolide respecto de él la causal de libertad provisional prevista en el numeral 4º y el parágrafo del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el 55 de la ley 81 de 1993 y 27 de la ley 504 de 1999), consistente en haber transcurrido más de 360 días de privación efectiva de la libertad sin que se hubiere calificado el mérito del sumario.

 

En consecuencia, la Corte dispondrá la libertad provisional, para cuyos efectos deberá prestar caución prendaria por valor de trescientos mil pesos ($300.000.oo), a nombre del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, a donde correspondió el proceso, y suscribir diligencia de compromiso en los términos señalados en el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal. Para estos efectos, y la expedición de la correspondiente boleta de libertad, se comisiona al Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, ciudad en la cual se encuentra detenido el procesado. El Juez comisionado advertirá que esta orden solo produce efectos si Rincón Luna no es requerido por otra autoridad en virtud de proceso diferente.

 

 

2. Demanda a nombre del procesado Alberto Arcila García.

 

 

Cargo único: Violación indirecta de la ley sustancial. Errores de derecho por falsos juicios de legalidad. Inexistencia jurídica del operativo realizado por el Ejército Nacional, y de la inspección judicial practicada por la Fiscalía Local de Coyaima.

 

 

Dos planteamientos contiene igualmente este cargo. De una parte se cuestiona la validez del operativo de ocupación de la finca Viana  por parte del Ejército Nacional, y de otra, de la inspección judicial realizada por la Fiscalía Local de Coyaima en el lugar de los hechos. La primera, por no estar investido el Ejército Nacional de funciones de policía judicial. La segunda, por haber sido practicada antes de haberse dispuesto la apertura de la investigación.

 

No hay que extenderse en demasiadas consideraciones para entender que ambos cuestionamientos carecen de fundamento, y de una adecuada sustentación. En relación con el primero, resulta suficiente decir que una correcta formulación de la censura imponía demostrar no solo que el Ejército Nacional carecía de competencia para cumplir funciones de policía judicial, sino que las unidades que participaron en la ocupación de la finca Viana realizaron actividades de esta naturaleza, esto es, de investigación o recolección de pruebas con destino al proceso penal, y que este material probatorio fue tenido en cuenta en los fallos, habiendo sido relevantes para la adopción de la decisión de condena.

 

Esta exigencia de demostración es desatendida por el casacionista, quien da por sentado que los militares que realizaron el operativo desarrollaron actividades propias de investigación judicial, sin precisar en qué consistieron, ni de qué manera incidieron en el fallo impugnado, dejando la censura huérfana de acreditación fáctico procesal. Y aunque esto sería suficiente para desestimar el reparo, no puede dejar de precisarse que el actor confunde los actos de aseguramiento y control del lugar realizados por las tropas del Ejército mientras se hacía presente la autoridad  competente, después de haber descubierto el laboratorio de cocaína, con los de recolección y aducción de prueba.

 

Obsérvese que fue la Unidad de Fiscalía Local del Municipio de Coyaima, con el apoyo de unidades del Cuerpo Técnico de Investigación de Ibagué, y no el Ejército, los encargados de practicar el levantamiento del cadáver, realizar inspección en el sitio de los hechos, levantar los inventarios definitivos de los elementos e insumos encontrados, realizar las pruebas de identificación preliminar de las sustancias halladas, recoger muestras, destruir remanentes, levantar planos,  tomar placas fotográficas, y disponer el traslado de las personas retenidas a un centro de reclusión (Fls. 26/1, 33/1, 40/1 y 179-206/3).

 

La actividad de las unidades del Ejército Nacional, después del acto de ocupación de la hacienda, no trascendió, como puede verse, la labor propia de aseguramiento, control y vigilancia del lugar,  y de apoyo a la autoridad competente para que pudiera cumplir las labores propias de investigación. Y no por el hecho de haber rendido un informe dando cuenta del operativo, con el fin de explicar lo sucedido y concitar la intervención de la Fiscalía, puede afirmarse que realizaron actividades propias de policía judicial en el lugar de los hechos.

 

Dígase, finalmente, que si alguna  irregularidad llegó a presentarse en el desarrollo de la acción militar que precedió y acompañó la ocupación del inmueble por parte del Ejército, ello no tendría la virtualidad de afectar de nulidad la actuación procesal, pues ya se dejó dicho que en el presente caso las unidades encargadas del operativo no realizaron funciones propias de recolección y aducción de prueba,  y  que las aportadas al proceso lo fueron por autoridad competente, y con el cumplimiento de los requisitos legales.

 

En cuanto dice relación con el segundo reproche (inexistencia de la inspección judicial practicada por la Fiscalía Local de Coyaima en el lugar de los hechos, por haber sido realizada antes de la apertura de la investigación), basta decir, para desestimarlo, que las pruebas incorporadas en la fase de la investigación preliminar tienen la misma validez de las  aducidas en la etapa de la investigación o el juicio, y que la razón expuesta por el demandante no constituye, por tanto, motivo que afecte o pueda afectar la validez o eficacia probatoria del medio de prueba cuestionado.

 

El cargo no prospera.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado en lo Penal (E), administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

 

 

R E S U E L V E

 

 

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada.

 

2. DECRETAR LA NULIDAD de la actuación procesal cumplida en relación con el sindicado Gonzalo Rincón Luna, desde la resolución de clausura del ciclo investigativo.

 

3. DISPONER la libertad provisional del procesado Gonzalo Rincón Luna, en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia.

 

4.. DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el defensor de Alberto Arcila García.

 

 

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL                JORGE CORDOBA POVEDA

 

 

 

CARLOS GALVEZ ARGOTE                              JORGE A. GOMEZ GALLEGO

 

 

 

MARIO MANTILLA NOUGUES                          CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

 

 

 

ALVARO O. PEREZ PINZON                              NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

                                               Teresa Ruiz  Nuñez

                                                    SECRETARIA