CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

 

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00080-01(37047)

 

Actor: SINGAPORE TECHNOLOGIES KINETICS Y J.C. DE COLOMBIA S.A.

 

Demandado: INDUSTRIA MILITAR COLOMBIANA

 

 

Referencia: RECURSO DE QUEJA

 

 

 

Resuelve la Sala el recurso de queja interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 5 de febrero de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio del cual se negó por improcedente el recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2008.

 

1. ANTECEDENTES

 

El día 18 de diciembre de 2003, las sociedades J.C. DE COLOMBIA S.A., representada legalmente por el señor Fabio Santiago Roa Millán; y SINGAPORE TECHNOLOGIES KINETICS, representada legalmente por el señor Joeh Peng, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[1], con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 272 de fecha primero (1°) de septiembre de dos mil tres (2003), expedida por el Gerente General de la Industria Militar Colombiana (INDUMIL), mediante la cual se adjudicó a la empresa TECNOLOGÍA Y SISTEMAS AVANZADOS S.A., TYSA, el contrato número 5-204/2003, cuyo objeto consistía en la adquisición de 226 ametralladoras Neguev calibre 5,56 mm x 45 NATO con dos portacananas “Tambores de asalto” con capacidad de 150 y/o 200 cartuchos uno por arma, adaptador para cargador de fusil M-16 uno por arma.

 

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron la indemnización de los perjuicios ocasionados por la no adjudicación del contrato, siendo su propuesta la más conveniente para la administración.

 

Una vez surtido el trámite correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió sentencia el 13 de noviembre de 2008, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

Contra la decisión anterior, el día 25 de noviembre del 2008, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue denegado por el Tribunal de conocimiento con fundamento en que el proceso era de única instancia pues, al momento de la presentación de la demanda la pretensión mayor no excedía el monto equivalente a los 500 SMLV.

 

Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio solicitó la expedición de copias para recurrir en queja ante esta Corporación.

 

El día 7 de mayo de 2009, el Tribunal decidió no reponer el auto recurrido, y en su lugar ordenó la expedición de las copias solicitadas por el recurrente para el trámite de la queja, las cuales fueron entregadas al interesado el día 17 de junio de 2009.

 

Recurso de queja.

 

El 18 de junio de 2009, el apoderado de la parte actora impetró, dentro del término legal, recurso de queja contra el auto que denegó el recurso de apelación.

La parte demandante fundamenta su inconformidad en el sentido de precisar que el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, en su artículo 40 numeral 5, establece que los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, suma que se cumple en este caso, pero que lamentablemente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, desconoce pues, para el recurrente, la mayor pretensión formulada en la demanda se estimó de manera razonada en la suma de seiscientos treinta y un millones ochocientos setenta y ocho mil setenta y seis pesos con ochenta y tres centavos ($631.878.076.83) moneda corriente, suma que supera el equivalente a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales exigidos en la norma para que el proceso sea de conocimiento en segunda instancia por esta Corporación.

 

1. CONSIDERACIONES

 

Por haberse impetrado con el lleno de los requisitos exigidos en los artículos 377 y siguientes del C.P.C., se entra a decidir el recurso de queja.

 

Revisado el expediente advierte la Sala que la decisión del Tribunal contenida en el auto de 5 de febrero de 2009, mediante la cual no concedió el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2008, no se encuentra ajustada a la normatividad, toda vez que el asunto tiene vocación de doble instancia por las razones que pasan a exponerse:

 

1. i) La demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2003, por las Sociedades J.C. DE COLOMBIA S.A. y SINGAPORE TECHNOLOGIES KINETICS, con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución número 272 de 1° de septiembre de 2003, expedida por la Empresa Militar Colombiana - INDUMIL -, mediante la cual se adjudicó a la empresa TECNOLOGÍA Y SISTEMAS AVANZADOS S.A., TYSA., el contrato número 5-204/2003, cuyo objeto consistió en la adquisición de material bélico de uso privativo de las fuerzas militares.

 

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, las sociedades demandantes solicitaron se reconozca, por concepto de daños y perjuicios, los siguientes valores los cuales fueron discriminados en la estimación razonada de la cuantía, así:

 

“ A) Respecto de J.C. DE COLOMBIA S.A. se han tomado los siguientes factores: los gastos en que incurrió para intervenir dentro del proceso de contratación 273/03, referidos al valor del pliego, la garantía de seriedad de la oferta, los honorarios cancelados a los profesionales contables y del derecho por concepto de asesoramiento y representación durante la actuación y los perjuicios ocasionados por la administración, que pueden ser valorados teniendo en cuenta la comisión que ganaría por la obtención del contrato, sumas éstas contempladas en el formulario No. 6 del “COMPROMISO ANTICORRUPCIÓN” y que ascienden a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL PESOS ($158.482.000)aproximadamente.

 

18. B) En cuanto a SINGAPORE TECHNOLOGIES KINETICS, la estimación de la cuantía puede hacerse teniendo en cuenta el margen de utilidad que para ésta y de acuerdo a su objeto social tuvo para el año 2001 un porcentaje del 18.75% y para el año 2002 en un 16.66% de acuerdo a sus estados financieros, pero que estimó para la presente demanda en un porcentaje del 12% del valor del contrato, es decir, en la suma aproximada de SEISCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETENTA Y SEIS PESOS CON 83/100 MCTE ($631.878.076.83), teniendo en cuenta que para diciembre 15 de 2003 la tasa representativa del mercado era de $2.812.81.”

 

ii). La cuantía de este asunto, determinada para la fecha de presentación de la demanda, 18 de diciembre de 2003, corresponde a la pretensión mayor considerada en la estimación razonada de la cuantía, en la suma de $631.878.076.83, por concepto de la utilidad dejada de percibir por la Sociedad SINGAPORE TECHNOLOGIES KINETICS.

 

iii). Para la fecha en la cual fue presentado el recurso de apelación, 25 de noviembre de 2008, la cuantía para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia, la primera ante el Tribunal y la segunda ante esta Corporación, debía ser superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.[2]

 

En efecto, para cuando se interpuesto el recurso, la Ley vigente en materia de determinación de competencias y del trámite a seguir en los procesos iniciados en ejercicio de la acción de controversias contractuales, era la Ley 446 de 1998, por cuanto para esa fecha ya habían entrado en funcionamiento los Juzgados Administrativos[3], condición a la que de conformidad con el artículo 164 de la citada disposición se había sujetado la vigencia de las normas relacionadas con la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y esas normas dispusieron la segunda instancia ante el Consejo de Estado para aquellos procesos que se iniciaron en ejercicio de esa acción y tuvieran una cuantía superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

En efecto, el artículo 40 de esta normatividad, que modificó el 132 numeral 5 del Código Contencioso Administrativo, señaló lo siguiente:

 

“Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los de los siguientes asuntos:

“(...)”

“5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

“(...) ”

 

Y esa es la norma aplicable a este caso, por ser la vigente en el momento de la interposición del recurso, por haberlo dispuesto así, de modo expreso el artículo 164 de Ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

 

“en los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieran comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la Ley vigente cuando se interpuso el recurso (...)” se resalta.

 

La interpretación armónica de las normas antes trascritas, vigentes para cuando se interpuso el recurso, impone concluir la competencia de esta Corporación para conocer del recurso de apelación propuesto, toda vez que la cuantía de la demanda, establecida por el valor de la pretensión mayor -$631.878.076.83-, supera el equivalente de los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la demanda -$166.000.000 -, previstos en la norma para que el proceso acceda a la segunda instancia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

 

 

 

 

R E S U E L V E

 

PRIMERO. ESTÍMASE mal denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

 

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, CONCÉDESE, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por consiguiente el Tribunal deberá remitir, dentro del término improrrogable de cinco (5) días, la totalidad del expediente que corresponde al proceso de la referencia.

 

TERCERO. COMUNÍQUESE esta providencia al Tribunal de origen, de conformidad con lo dispuesto en el inciso séptimo del artículo 378 del C.P.C.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la sala

 

 

 

 

 MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                          GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

             

 

 

 

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

 

 

[1] Aunque la acción incoada fue la de nulidad y restablecimiento de derecho debe entenderse que se trata de una acción de controversias contractuales en tanto fue presentada después de celebrado el contrato, para impugnar la legalidad del acto de adjudicación y del contrato mismo.

[2] Para la fecha de presentación de la demanda, el valor del salario mínimo legal mensual vigente correspondía a $332.000; por lo tanto la cuantía para acceder a la doble instancia era de $166.000.000.

[3] Según el acuerdo PSAA06-3409 de 9 de mayo de 2006, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, entraron a operar a partir del 1° de agosto de 2006.