SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO - Competencia para decidir en vía gubernativa sobre los beneficiarios / FUERZAS MILITARES - Deber de decidir en vía gubernativa sobre sustitución pensional / SUSPENSION DEL TRAMITE DE SUSTITUCION PENSIONAL-Violación del derecho de petición / CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - Violación del derecho de petición al suspender el trámite de sustitución pensional

 

El artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, establece: “Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo…(…)”. De lo anterior se desprende que la Caja es competente para decidir sobre las controversias que se pueden suscitar de una sustitución pensional, toda vez que el mismo decreto 4433 de 2004 le da las pautas para ello, incluso en el caso de que la discusión se dé entre la compañera permanente y la cónyuge, como en el presente caso, por lo que no es de recibo el argumento de la entidad demandada sobre su incompetencia. Por otra parte, el artículo 4 del Decreto 1897 de 1969, “Por el cual se aprueban los Estatutos de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”, establece lo siguiente: (…). A su vez, el Acuerdo 008 del 19 de octubre de 2001, “Por el cual se adoptan los Estatutos Internos de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”, establece lo siguiente: (…). De lo anteriormente trascrito, la Sala encuentra que dentro de las funciones de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se encuentra la de reconocer las pensiones a que tengan derecho sus afiliados o los beneficiarios de éstos, por lo que es deber de ésta decidir sobre dicho beneficio, dependiendo de lo que los interesados logren demostrar en el proceso. Por otra parte, la Sala considera que dejar pendiente una decisión en esta materia suspendida en el tiempo, no se compadece con el derecho fundamental de petición, máxime cuando se trata de la sustitución de una pensión como la que aquí se trata, en los que esta prestación puede constituir la única fuente económica para los sobrevivientes. En el presente caso la demandante sostiene que tuvo trato permanente con el difunto desde hace 15 años, para lo cual adjunta una serie de testimonios en los cuales los testigos dan fe de la unión, los que deben ser valorados en sede gubernativa a la hora de tomar la decisión. Lo anterior lleva a concluir que la reclamante tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional estudie la posible asignación o no del sueldo de retiro de su compañero permanente, por lo que no existe razón para que la entidad demandada suspenda el trámite de la solicitud formulada por ésta, incluso si la cónyuge presenta pruebas idóneas para demostrar su unión, pues el mismo decreto 4433 de 2004 le otorga la facultad para dirimir dicha situación en sede gubernativa. De conformidad con los precedentes argumentos, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó la tutela impugnada y concederá el amparo sólo en cuanto a la protección del derecho de petición que encuentra vulnerando con el acto administrativo que implica una negación a definir la controversia en sede gubernativa.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

 

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00587-01(AC)

 

Actor: ELVIA IMELDA GAVIRIA

 

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

 

 

 

Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA

 

 

 

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 2 de noviembre de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó la tutela solicitada.

 ANTECEDENTES

 

La señora Elvia Imelda Gaviria, presentó en nombre propio demanda en ejercicio de la acción de tutela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, subsistencia digna y a la protección especial a personas de la tercera edad, al suspender el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro de su fallecido compañero José Rafael Erira Gaón.

 

A- DEMANDA

 

La demandante concretó sus argumentos de la siguiente manera:

Informó que el señor Agente(r) José Rafael Erira Gaón, falleció en la ciudad de Pasto el 23 de noviembre del año 2006.

 

Manifestó que entre el difunto y ella existía una unión marital de hecho desde hace 15 años.

 

Indicó que cumple con todos los requisitos para que le sea otorgada la pensión de sobreviviente, pero que aún así la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no ha cumplido con su obligación.

 

Señaló que la tardanza en el reconocimiento y pago de la sustitución pensional afectó su mínimo vital pues no dispone de recursos económicos suficientes para solventar sus necesidades vitales.

 

Expresó que la cónyuge no tiene derecho a la sustitución pensional, puesto que entre ella y el difunto se configuró una separación de hecho de más de 15 años.

B- PRETENSIONES

 

La actora solicita lo siguiente:

 

Que se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, subsistencia digna y a la protección especial a personas de la tercera edad.

 

Que se profiera de manera inmediata el acto administrativo que otorgue la sustitución pensional y se cancelen los 7 meses que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le adeuda por el no pago de la sustitución pensional.

 

C- DEFENSA

 

El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se pronunció sobre la solicitud de tutela.

 

Señaló que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la asignación mensual de retiro al señor Agente (r) José Rafael Erira Gaón el 1 de septiembre de 1975.

 

Expresó que la señora Elvia Imelda Gaviria solicitó el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro en calidad de compañera permanente, al igual que la señora María Inés Morán de Erira, quien reclama la sustitución pensional en calidad de cónyuge supérstite del difunto.

 

Manifestó que las dos señoras aportaron declaraciones de parte y de terceros en las que afirman que convivieron con el causante hasta el momento de su fallecimiento sin que se acepte convivencia simultánea por ninguna de las solicitantes.

 

Indicó que por lo anterior, la entidad, mediante resolución No.02787 del 16 de julio de 2007 suspendió el trámite de la prestación hasta que se dirima la controversia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 146 del Decreto 1213 de 1990.

Explicó que de acceder a las pretensiones de la actora, se vulneraría el posible derecho que le puede asistir a la cónyuge supérstite, quien además no fue llamada a ejercer su derecho a la defensa en la presente acción.

 

Alegó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no puede entrar a dirimir la controversia entre las reclamantes por carecer de competencia para ello.

 

Adujo que las normas que regulan el caso son los Decretos 433 de 2004 y 1213 de 1990, los cuales no regulan el procedimiento a seguir en caso de controversia de una sustitución pensional.

 

Afirmó que la acción de tutela no está creada para dirimir conflictos de carácter patrimonial y que el problema debe solucionarse ante la justicia ordinaria.

 

SENTENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Nariño negó la solicitud de tutela instaurada por las razones que a continuación se exponen:

 

Afirmó que la acción de tutela tiene como objeto conjurar un perjuicio irremediable cuando no exista otro medio de defensa judicial o bien como mecanismo transitorio para el mismo fin.

 

Indicó que para que proceda la acción de tutela en casos como el presente, debe estar plenamente demostrada la irregularidad en la expedición del acto administrativo acusado, que vulnere un derecho fundamental, lo cual no se acreditó en el caso.

 

Señaló que existe otra persona reclamando los mismos derechos sobre la pensión de sobrevivientes, por lo que sólo a través de un proceso ordinario podría desatarse esta litis.

 

Añadió que no puede conceder las pretensiones y ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al reconocimiento de la pensión, por cuanto ya existe una negativa en otorgar dicha prestación y según lo establecido en la jurisprudencia no es posible por medio de la tutela controvertir un acto administrativo revestido de fuerza de legalidad.

 

 

IMPUGNACIÓN

 

La demandante impugna el fallo anterior y reitera los argumentos de la demanda.

 

Adicionalmente, sostiene que el Tribunal no se pronunció sobre los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, que es lo busca con la acción de tutela.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable.

 

En el presente asunto la demandante considera que se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, subsistencia digna y a la protección especial a personas de la tercera edad, porque la autoridad demandada suspendió el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro.

 

Afirma la demandante que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional debió reconocerle el mencionado derecho pensional, puesto que cumple con los requisitos del Decreto 4433 de 2004.

 

Por su parte la autoridad demanda señala que en el caso concreto la norma aplicable es el Decreto 1213 de 1990 y que el artículo 146 del mencionado decreto ordena la suspensión del trámite hasta que la justicia ordinaria dirima la controversia de asignación entre la cónyuge y la compañera permanente.

 

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Dicho mecanismo alterno debe ser eficaz pues, contrario a ello, la tutela procede como medio judicial de protección.

 

Por lo anterior, si bien contra las decisiones de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados.

 

En efecto, en este caso es posible acceder a la pretensión sobre la pensión de sobreviviente por medio de la acción de tutela, comoquiera que en dicha reclamación está implícito un derecho de petición.

 

En ese orden de ideas, la Sala procederá a estudiar de fondo el asunto con el fin de verificar si los derechos fundamentales de la demandante fueron o no vulnerados con la conducta de la entidad demandada, consistente en suspender el trámite de asignación de la pensión de sobreviviente de la actora.

 

El artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, establece:

 

Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:

11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante.

11.2 Si no hubiere cónyuge...

11.3 Si no hubiere hijos...

11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero....

11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos. La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.

Parágrafo 1°...

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:

1. a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;
2. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

 

De lo anterior se desprende que la Caja es competente para decidir sobre las controversias que se pueden suscitar de una sustitución pensional, toda vez que el mismo decreto 4433 de 2004 le da las pautas para ello, incluso en el caso de que la discusión se dé entre la compañera permanente y la cónyuge, como en el presente caso, por lo que no es de recibo el argumento de la entidad demandada sobre su incompetencia.

 

Por otra parte, el artículo 4 del Decreto 1897 de 1969, “Por el cual se aprueban los Estatutos de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”, establece lo siguiente:

ARTICULO 4o. De conformidad con lo establecido en el Artículo 2o. de los presentes estatutos, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional tiene las siguientes funciones:

1. a) Colaborar con el Ministerio de Defensa Nacional en la formulación de políticas y de los planes generales de seguridad social del Gobierno Nacional, para con el personal retirado de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios.
2. b) Reconocer y pagar a sus afiliados las asignaciones de retiro, pensiones de jubilación y demás prestaciones que la Ley le señale.
3. c) Prestar a sus afiliados los servicios asistenciales que la Ley les otorgue.
4. d) Adelantar campañas y programas de bienestar social y familiar para el personal retirado de la Policía Nacional y sus beneficiarios.
5. e) Las demás que le señalen las disposiciones legales.

 

A su vez, el Acuerdo 008 del 19 de octubre de 2001, “Por el cual se adoptan los Estatutos Internos de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”, establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 5º OBJETIVO.

 La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional tiene como objetivos fundamentales reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes y demás estamentos de las Policía Nacional que adquieran el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios y desarrollar la política y los planes generales que en materia de servicios sociales de bienestar adopte el Gobierno Nacional respecto de dicho personal.

ARTICULO 6º FUNCIONES.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en cumplimiento de sus objetivos y dentro del marco de las normas legales vigentes, desarrollará las siguientes funciones:
1. Reconocer y pagar oportunamente las asignaciones de retiro, sustituciones, pensiones y demás prestaciones que la ley señale a quienes adquieran este derecho.

2. Diseñar y desarrollar programas de bienestar social orientados a mejorar la calidad de vida de sus afiliados, beneficiarios y de sus funcionarios.
3. Coadyuvar con el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, en la formulación de la política y planes generales en materia de seguridad y previsión social en relación con el personal de oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes y demás estamentos de las Policía Nacional con asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de sustitución pensional.
4. Administrar directa o indirectamente los bienes muebles e inmuebles y los recursos de capital que constituyan el patrimonio de la Entidad, o aquellos que sin ser de su propiedad se confíen a su manejo.
5. Las demás que correspondiendo a sus objetivos, sean necesarias para el buen cumplimiento de los mismos.” (negrillas y subrayas fuera del texto original)

 

De lo anteriormente trascrito, la Sala encuentra que dentro de las funciones de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se encuentra la de reconocer las pensiones a que tengan derecho sus afiliados o los beneficiarios de éstos, por lo que es deber de ésta decidir sobre dicho beneficio, dependiendo de lo que los interesados logren demostrar en el proceso.

 

Por otra parte, la Sala considera que dejar pendiente una decisión en esta materia suspendida en el tiempo, no se compadece con el derecho fundamental de petición, máxime cuando se trata de la sustitución de una pensión como la que aquí se trata, en los que esta prestación puede constituir la única fuente económica para los sobrevivientes.

 

En el presente caso la demandante sostiene que tuvo trato permanente con el difunto desde hace 15 años, para lo cual adjunta una serie de testimonios en los cuales los testigos dan fe de la unión, los que deben ser valorados en sede gubernativa a la hora de tomar la decisión.

 

Lo anterior lleva a concluir que la reclamante tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional estudie la posible asignación o no del sueldo de retiro de su compañero permanente, por lo que no existe razón para que la entidad demandada suspenda el trámite de la solicitud formulada por ésta, incluso si la cónyuge presenta pruebas idóneas para demostrar su unión, pues el mismo decreto 4433 de 2004 le otorga la facultad para dirimir dicha situación en sede gubernativa.

 

De conformidad con los precedentes argumentos, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó la tutela impugnada y concederá el amparo sólo en cuanto a la protección del derecho de petición que encuentra vulnerando con el acto administrativo que implica una negación a definir la controversia en sede gubernativa.

 

Finalmente, se tiene que si bien la actora solicita la tutela del derecho a la protección especial a personas de la tercera edad, en la fotocopia de su cédula que obra a folio 27 se puede ver la fecha de su nacimiento, el cual es el 20 de septiembre de 1959, por lo que a la fecha la actora cuenta con 47 años y mal podría afirmarse la vulneración de este derecho cuando jurisprudencialmente se ha determinado la tercera edad a partir de los 65 años[1].

 

Por lo anteriormente expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

 

PRIMERO: REVÓCASE la providencia del 2 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y en su lugar:

 

TUTÉLASE a la actora el derecho de petición. En consecuencia ORDÉNASE al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que continúe el trámite de la sustitución pensional del agente (r) José Rafael Erira Gaón y decida sobre el derecho a la asignación de dicha prestación tenga la sra. ELVIA IMELDA GAVIRIA.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en sesión celebrada en la fecha precitada.

 

 

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO           CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE    

                     Presidente                                                                        

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU  DE  LAFONT PIANETA                 MARTHA  SOFÍA  SANZ TOBÓN

 

 

 

 

 

 

[1] CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Expediente 2002-1144-01 Demandante: PAULINA MOLANO DE MEDINA.