FUNCIONARIO LLAMADO EN GARANTIA - Responsabilidad

De acuerdo con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, los funcionarios serán responsables por los daños que causen en el ejercicio de sus funciones por culpa grave o dolo, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Estado. En todo caso, cuando prospere la demanda contra la entidad, la sentencia dispondrá que ésta satisfaga los perjuicios y si el funcionario ha sido llamado al proceso (artículo 57 del C.P.C.), determinará la responsabilidad de aquél. En tal sentido, la acción de repetición se consagró en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal se encuentra facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Régimen legal

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

ACCION DE REPETICION - Tránsito legislativo

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos. Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001 para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público, será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). En este caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar al llamamiento en garantía fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, de manera que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave, según las imputaciones formuladas con el recurso de apelación, serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil.

SENTENCIA PENAL O DECISION DISCIPLINARIA - Incidencia en el proceso contencioso administrativo

La Sala considera pertinente señalar que la sentencia penal o la decisión disciplinaria que hubiere concluido que la conducta del agente fue dolosa puede llegar a tener total incidencia en el proceso contencioso administrativo siempre que la declaración en ese sentido sea clara, sin embargo, corresponderá al juez analizar el caso concreto con el fin de establecer los supuestos de uno u otro proceso y para determinar si existe tal convergencia que resulte imposible dejar de lado la declaratoria de responsabilidad del funcionario que ha sido llamado en garantía. Ahora bien, al momento de entrar a establecer la incidencia de las sentencias enunciadas por el a quo en el fallo recurrido, la Sala advierte que las mismas no son susceptibles de ser apreciadas en este proceso judicial, primero porque los documentos con los cuales se pretende acreditar la existencia de las mismas no reúnen los requisitos de autenticidad necesarios y segundo porque no fueron presentados dentro de la respectiva oportunidad procesal y tercero porque no se incorporaron debidamente al proceso.

DOCUMENTOS PUBLICOS Y PRIVADOS - Eficacia probatoria

Acerca de los documentos públicos y privados que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por transcripción o por reproducción mecánica. Si se trata de copias, estas tendrán el mismo valor probatorio que los originales en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en cuyo despacho se encuentre el original o la copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de inspección judicial. De manera que los documentos públicos o privados allegados a un proceso deben serlo en original o en copia auténtica para que puedan ser considerados como elementos de prueba válidos y, en consecuencia, susceptibles de valoración. En este caso, los documentos en mención, aportados por el señor Alberto Moreno Sánchez, obran en copia simple, razón por la cual no pueden ser analizados en el sub lite, de acuerdo con las consideraciones expuestas.

COPIAS SIMPLES - Ineficacia probatoria

Ahora, el apoderado de los señores Juan Rafael Lalinde Gómez y Ricardo Arturo Vásquez Ríos aportó también en copia simple unos documentos que dicen contener el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 11 de septiembre de 1998, mediante la cual se habría declarado nulo el acto administrativo de retiro del servicio del mayor Juan Rafael Lalinde Gómez dispuesto por razón de los hechos de la demanda de la referencia y se habría ordenado su reintegro, así como la sentencia proferida por el mismo Tribunal el 6 de noviembre de 1998 por el cual se habría declarado nulo el acto administrativo de retiro del servicio del mayor Ricardo Arturo Vásquez Ríos y se habría ordenado su reintegro. Acerca de las copias relacionadas la Sala reitera los argumentos expuestos en el sentido de que los documentos desprovistos de autenticidad carecen de validez probatoria y no constituyen medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la Jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. C. antes citado. Adicionalmente, la Sala debe señalar que los documentos en mención fueron aportados por el apoderado de algunos de los llamados en garantía sin que se hubiere proferido providencia alguna imponiéndole dicha carga y sin que una vez anexados al proceso de la referencia se hubiere ordenado su incorporación al sub lite, de manera que no se ordenó tenerlos como prueba. De acuerdo con lo anterior, y sin necesidad de emitir mayores explicaciones, se tiene que el análisis de la conducta de los agentes no puede ser efectuado porque no se aportó elemento de juicio alguno que permita establecer la participación que ellos hubieren tenido en la ocurrencia de los hechos ni para determinar que habría sido su culpa grave la causa determinante del daño por cuya indemnización se reclama. En este orden de ideas, se impone confirmar la sentencia apelada en razón a que no se acreditó el supuesto de responsabilidad que se imputa a los llamados en garantía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010)

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08511-01(17537)

Actor: MELIDA BENAVIDES Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 30 de septiembre de 1999, mediante la cual se negó la declaratoria de responsabilidad de los llamados en garantía por no haberse acreditado que su actuación hubiere estado viciada de dolo o de culpa grave.

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- La demanda.

El 25 de abril de 1997, los señores Mélida, Edilberto Victorino, Lucía Noralba y María Piedad Benavides formularon, por medio de apoderado judicial, demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte de su hijo y hermano Luis Eccehomo Benavides, ocurrida el 15 de abril de 1996.

Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, entre otras sumas de dinero, $14’00.000.oo, por concepto de lucro cesante a favor de la madre del occiso[1].

1.1.1.- Hechos de la demanda.

Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron, en síntesis, los siguientes:

El 15 de abril de 1996, el soldado Luis Eccehomo Benavides resultó muerto tras la emboscada guerrillera de que fue víctima la patrulla del Ejército que se trasladaba por Puerres Nariño.

Según las informaciones publicadas, la arremetida guerrillera se produjo como consecuencia de una falla en la táctica militar en cuanto se omitió la adopción de las medidas de seguridad necesarias, como consecuencia de lo cual los militares encargados de la operación, es decir el capitán Ricardo Vásquez Ríos, el teniente coronel Alberto Moreno Sánchez y el sub comandante mayor Juan Rafael Lalinde Gómez, fueron declarados responsables dentro de los respectivos procesos penales y disciplinarios.

Concretamente, los demandantes estimaron que la falla del servicio se produjo por las siguientes causas:

“En el presente caso, los oficiales que comandaban a los soldados muertos incurrieron en acciones y omisiones que tuvieron como resultado final el que los conscriptos fueran presa fácil de la guerrilla. Así, no hicieron las inspecciones previas del sector, contempladas en la táctica militar; no revisaron desde los helicópteros el terreno; los comandantes no pararon en los comentarios que les hicieron previamente sobre gente extraña en el lugar. Los convoyes o camiones con los soldados no guardaban la distancia requerida: iban unos muy cerca de otros, lo que facilitó caer en la emboscada; durante el ataque no hubo las órdenes apropiadas por parte de los superiores, ni el apoyo requerido por Fuerzas que estaban cerca, etc., hechos que fueron de público conocimiento” (Fls. 1-5 c. 1).

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 8 de mayo de 1997, decisión que se notificó en debida forma a las partes (Fls. 16-19 c. 1).

1.2.- La contestación de la demanda y los llamamientos en garantía.

La entidad demandada contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma; argumentó que la muerte del soldado Luis Eccehomo Benavides se había producido por el hecho de un tercero y en circunstancias irresistibles e imprevisibles para la entidad demandada, la cual, a pesar de suministrar el personal capacitado para realizar operaciones militares debidamente armado, resultó seriamente afectada como consecuencia de la referida emboscada.

La entidad indicó que dentro del concepto de Estado ideal éste debe responder por toda muerte violenta que se cause en el país, pero que la realidad colombiana evidencia un conflicto que torna imposible garantizar dicha protección, principalmente en el caso de los soldados quienes asumen voluntariamente los riesgos propios del servicio militar.

Por otra parte, afirmó que algunos de los demandantes no acreditaron el vínculo de consanguinidad alegado.

La entidad demandada llamó en garantía a los militares Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, al Mayor Juan Rafael Lalinde Gómez, al Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y al Sub Teniente Darío Ernesto Coral Caicedo, vinculación que fue aceptada por el Tribunal en providencia del 13 de noviembre de 1997 y notificada a los llamado al proceso en debida forma (Fls. 41-50, 57-94 c. 1).

El Mayor del Ejército Juan Rafael Lalinda Gómez manifestó que el desplazamiento de los uniformados que fueron atacados no estaba bajo su cargo, sin perjuicio de lo cual señaló que el atentado se produjo por la acción exclusiva del grupo guerrillero (Fls. 96-98 c. 1).

1.3.- La conciliación judicial.

Los demandantes conciliaron sus pretensiones con la entidad demandada en audiencia celebrada el 10 de diciembre de 1998, acuerdo que fue aprobado por el Tribunal en providencia del 18 de diciembre de 1998, mediante la cual se declaró terminado el proceso respecto de la entidad pública demandada y se dispuso continuar con el trámite del asunto frente a los llamados en garantía (Fls. 118-128 c. 1).

1.4.- Los alegatos de conclusión en primera instancia.

Agotada la etapa probatoria dispuesta por auto del 25 de enero de 1999, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, todo en providencia del 6 de septiembre de 1999 (Fls. 130, 286 c. 1).

La entidad demandada solicitó que se negaran las súplicas de la demanda. Sostuvo que las decisiones judiciales adoptadas en primera y segunda instancia dentro de los respectivos procesos penales y disciplinarios servían para acreditar que la conducta de los llamados en garantía había sido gravemente culposa y que dicha actuación había sido la causa del daño por cuya indemnización se reclama en el proceso de la referencia.

Sin perjuicio de lo expuesto, la entidad sostuvo que no tiene incidencia que la sanción disciplinaria de destitución hubiere sido declarada nula posteriormente porque la responsabilidad está plenamente demostrada en cuanto se acreditó que los militares violaron los reglamentos, no armaron debidamente al personal y pusieron en riesgo su vida; además precisó que no existe prejudicialidad en materia contencioso administrativa (Fls. 287-291 c. 1).

El agente del Ministerio Público, por su parte, sostuvo que la declaratoria de responsabilidad de los militares llamados en garantía no era procedente porque en este caso el acuerdo conciliatorio no constituía per se una declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada y dado que aquella carecía de sustento probatorio en el sub lite no había lugar a analizar la conducta de los agentes, sin perjuicio de lo cual precisó que del material probatorio allegado al proceso no era posible concluir que la actuación desplegada por ellos hubiere sido dolosa o gravemente culposa (Fls. 325-330 c. 1).

1.5.- La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Nariño dictó sentencia el 30 de septiembre de 1999, mediante la cual negó la declaratoria de responsabilidad de los llamados en garantía.

En primer lugar, el a quo precisó que no había lugar a pronunciarse acerca de la responsabilidad de la entidad pública demandada en razón a que la misma había suscrito acuerdo conciliatorio con los demandantes, por virtud de lo cual el proceso adelantado en su contra se declaró terminado.

En segundo lugar y frente a la responsabilidad de los llamados en garantía, el Tribunal sostuvo que si bien en principio se estableció dentro de los respectivos procesos penales y disciplinarios que los militares habrían violado los reglamentos y se habrían abstenido de adoptar las medidas de seguridad necesarias, su responsabilidad quedó desvirtuada con las decisiones adoptadas por los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca y de Nariño mediante las cuales se declararon nulos los actos administrativos de destitución de los servidores expedidos con fundamento en las probanzas de las investigaciones penales y disciplinarias por considerar que el ataque guerrillero no se produjo como consecuencia de un error de inteligencia por parte del Ejército ni por la actuación dolosa o gravemente culposa de los agentes. Con fundamento en los fallos en mención y en las decisiones penales, el Tribunal manifestó que el hecho imputado a los militares había sido imprevisible.

Como conclusión, el a quo expuso la siguiente:

“En resumen, daremos en este caso plena acogida a los pronunciamientos de los Tribunales Contencioso Administrativo del Valle y Nariño, en cuanto anulan las providencias de primera y segunda instancia proferidas por el Tribunal de Honor Militar y por el Comando de la Tercera División del Ejército, lo mismo que el Decreto 2068 de 1.996, ya en cuanto al Comando de la Tercera Brigada de Cali, ordena cesar todo procedimiento por la comisión de los delitos de Prevaricato y Homicidio, ordenando a la vez el reintegro de tales oficiales al Ejército del cual están desvinculados temporalmente” (Fls. 333-342 c. ppal.).

1.6.- El recurso de apelación.

La entidad pública interpuso recurso de apelación, con el argumento de que las decisiones proferidas en otro proceso a favor de los funcionarios llamados en garantía en el asunto de la referencia no pueden interpretarse como un aspecto de prejudicialidad con la virtualidad de interferir en la decisión que sobre un asunto concreto se adopte ante la jurisdicción contencioso administrativo, menos aún si se tiene que en cuenta que en aquellos no se analizó si la conducta de los llamados fue dolosa o gravemente culposa.

Así mismo, sostuvo que el material probatorio allegado al proceso daba cuenta de que la actuación de los llamados estuvo viciada de culpa grave por cuanto violaron los reglamentos, se abstuvieron de equipar y de armar al personal en debida forma para efectos de realizar el desplazamiento encomendado, todo lo cual expuso a los soldados a un riesgo grave (Fls. 350-352 c. ppal.).

El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal en providencia del 26 de octubre de 1999 y admitido por esta Corporación el 10 de febrero de 2000 (Fls. 344, 357 c. ppal.).

1.6.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia.

Por auto del 9 de marzo de 2000 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término dentro del cual la entidad apelante reiteró los argumentos expuestos en el respectivo recurso (Fl. 359-361 c. ppal.).

La parte actora, los llamados en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio.

2.- CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 30 de septiembre de 1999, mediante la cual se negó la declaratoria de responsabilidad de los llamados en garantía.

Es necesario precisar que la competencia de la Sala se limita a decidir sobre la relación entre la entidad demandada y los llamados en garantía, comoquiera que el proceso terminó respecto de las imputaciones formuladas en contra de la Administración, por manera que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno acerca de la responsabilidad de la entidad pública demandada ni sobre el acuerdo conciliatorio logrado entre ésta y la parte actora.

Téngase en cuenta que en este proceso fueron llamados en garantía los señores Teniente Coronel Alberto Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, el Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y el Sub Teniente Darío Ernesto Coral Lucero.

2.1.- Aspectos relativos a la responsabilidad del funcionario llamado en garantía.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, los funcionarios serán responsables por los daños que causen en el ejercicio de sus funciones por culpa grave o dolo, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Estado. En todo caso, cuando prospere la demanda contra la entidad, la sentencia dispondrá que ésta satisfaga los perjuicios y si el funcionario ha sido llamado al proceso (artículo 57 del C.P.C.[2]), determinará la responsabilidad de aquél.

En tal sentido, la acción de repetición se consagró en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal se encuentra facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos.

Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001 para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público, será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

En este caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar al llamamiento en garantía fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, de manera que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave, según las imputaciones formuladas con el recurso de apelación, serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil:

“ARTICULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone al a diligencia o cuidado ordinario o mediano.

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (Resaltado por fuera del texto original).

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado[3] ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe que están contenidos en la Constitución Política[4] y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia.

En consideración a lo anterior, la Sala[5] ha explicado que para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente se requiere establecer si al actuar pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió en poder evitarlo (actuación gravemente culposa).

Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Las anteriores precisiones serán tenidas en cuenta para analizar el asunto que en esta oportunidad conoce la Sala y el material probatorio allegado al proceso.

2.1.- Caso concreto.

La entidad apelante sostuvo que las decisiones absolutorias que se hubieren proferido dentro de los respectivos procesos penales y disciplinario no constituyen per se prueba suficiente para negar la declaratoria de responsabilidad de los funcionarios que sean llamados en un proceso de reparación directa.

El anterior argumento se expuso con el fin de desvirtuar que la sentencia proferida por el Consejo Verbal de Guerra el 18 de noviembre de 1998, mediante la cual se habría ordenado cesar todo procedimiento por la comisión de los delitos de prevaricato y homicidio, así como las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativo del Valle del Cauca y de Nariño, las cuales habrían anulado los actos administrativos por cuyo conducto se había dispuesto el retiro del servicio de los servidores llamados en garantía, sirvan de prueba fehaciente para concluir que la conducta de los agentes no fue gravemente culposa, puesto que los supuestos de hecho que se analizaron en los procesos en mención no son los mismos que corresponde analizar a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Sobre el particular, la Sala en sentencia proferida el 13 de agosto de 2008, al analizar la incidencia que las decisiones que se profieran en otros procesos tendrán en el proceso de reparación directa respecto de la responsabilidad de los llamados en garantía, sostuvo:

“La sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio …

“Diferentes son las conclusiones de la decisión penal en el juicio adelantado contra el funcionario público, frente al llamamiento en garantía que le ha sido formulado en el proceso de reparación directa o frente a la acción de repetición, como se señalará más adelante …

“… el artículo 57 del decreto 2700 de 1991, (…) establecía “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que éste obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa. En estos casos la acción civil podrá intentarse en proceso separado al igual que la responsabilidad del tercero civilmente responsable”.

“Cabe señalar que el último aparte de la disposición: “En estos casos la acción civil podrá intentarse en proceso separado al igual que la responsabilidad del tercero civilmente responsable”, fue suprimida en la modificación que le introdujo el artículo 8º de la ley 81 de 1993, porque con ese parágrafo se dejaba sin efectos la norma.

“- Esa norma, con una modificación importante fue reiterada en el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, así: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa”.

“Se aprecia que en tanto las normas anteriores se referían al “hecho”, la nueva disposición trata de la “conducta”, evitando así interpretaciones extensivas de la norma, al entender como “hecho” el hecho punible, lo cual podía dar lugar a que los efectos de la sentencia penal absolutoria se extendían a todos los eventos en los cuales se declarara la falta de responsabilidad penal del sindicado, bien por no haber cometido la conducta, o bien por haber obrado bajo una causal de antijuridicidad o inculpabilidad, o por atipicidad de la conducta, o aún cuando la decisión absolutoria tuviera como fundamento la aplicación del principio de favorabilidad.

“Además, cabe señalar que en relación con el segundo supuesto: “el sindicado no lo cometió”, la Corte Suprema de Justicia lo ha hecho extensivo a todos los eventos de causa extraña[6] …

“Así mismo, ha considerado esa Corporación que la norma no debe aplicarse de manera mecánica sino que es necesario examinar la decisión penal para establecer si en efecto se declaró con una adecuada valoración de la situación y, en caso contrario, si se trata de una decisión meramente formal, sin un fundamento serio  y razonable, el juez civil quedará habilitado para revisar de nuevo la responsabilidad del demandado[7].

“También cabe señalar que al hablar del cumplimiento de un deber legal, la Corte Constitucional señaló que no se exonera quien atiende una orden cuyo cumplimiento implique la violación de derechos humanos [8].

“Se observa que la Ley 906 de 2004, que es el actual Código de Procedimiento Penal, no se previó una norma semejante, lo cual puede explicarse porque en ella se eliminó la figura de la acción civil dentro del proceso penal[9], para reemplazarla por un incidente de reparación integral, en los eventos de sentencia condenatoria[10] y, además, se establecen medidas de protección a las víctimas, y medidas cautelares de tipo patrimonial[11]. No obstante, esta norma no resulta relevante en el caso concreto, porque, como ya se señaló, la conducta y el llamamiento en garantía fueron formulados durante la vigencia del decreto 2700 de 1991[12].

“6.3.5. Para aplicar esos criterios con respecto a quien ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición, el juez contencioso deberá verificar:

“(i) Que la conducta por la que fue juzgado penalmente sea la misma por la cual se le llama en garantía o se le demanda en acción de repetición. Es necesario ser muy precisos al momento de analizar la descripción típica de la conducta en el proceso penal y los elementos fácticos señalados en la decisión. Bien puede suceder que se llame en garantía al servidor por una conducta cercana pero diferente a la que fue objeto del proceso penal. En tales eventos, el juez que deba resolver el llamamiento o la acción de repetición no tendrá ningún obstáculo para tomar la decisión que corresponda a las pruebas que obran en el expediente.

“(ii) Que el juez penal hubiera concluido, por decisión en firme, que la conducta que se atribuyó al sindicado no existió, o que el sindicado no la cometió, lo cual incluye los eventos en los cuales se afirma que el daño tuvo una causa diferente; o que el sindicado obró en cumplimiento de un deber legal, o en legítima defensa y que esa decisión corresponda a un juicio razonado de las pruebas y no sea una decisión meramente formal. 

“(iii) Que la decisión penal tenga como fundamento única y exclusivamente las causales señaladas en la ley penal, sin que pueda hacerse extensivo a otras causales, como podrían serlo aquellos eventos en los cuales la absolución se produce por una causal diferente de falta de antijuridicidad de la conducta, como lo es el estado de necesidad, o por cualquiera causal de inculpabilidad, incluida la insuperable coacción ajena, en los términos en los que dichas causales fueron previstas en el decreto 2700 de 1991, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, ni mucho menos cuando la decisión tenga como fundamento la aplicación del principio in dubio pro reo …

 “6.3.6. Es cierto que en la acción de repetición y en la acción penal difieren las partes y la causa; sin embargo, la acción de repetición, como lo define la ley, es de naturaleza civil y, por lo tanto, habrán de aplicarse a favor del llamado en garantía o demandado en acción de repetición, las normas que regulan los efectos civiles de las sentencias penales absolutorias.

“Lo contrario implicaría que la víctima no pudiera pretender la indemnización de perjuicios en contra de quien fue sindicado del delito que dio origen al proceso penal, a través de la acción civil autónoma, pero que el Estado sí pudiera recuperar lo que hubiera pagado a la víctima como consecuencia de la condena en un proceso que hubiera tenido como fundamento fáctico, precisamente, la misma actuación del servidor público –sindicado en el proceso penal-, frente al cual, se insiste, la ley lo exoneró de responsabilidad civil, como consecuencia del fundamento de la absolución; es decir, que aunque por mandato legal el sindicado –servidor estatal- fue eximido de responsabilidad civil, acabará siendo condenado a pagar dicha indemnización al reintegrarle al Estado la suma que éste hubiera pagado en razón de la conducta, por la cual ya fue absuelto”.

La Sala considera pertinente señalar que la sentencia penal o la decisión disciplinaria que hubiere concluido que la conducta del agente fue dolosa puede llegar a tener total incidencia en el proceso contencioso administrativo siempre que la declaración en ese sentido sea clara, sin embargo, corresponderá al juez analizar el caso concreto con el fin de establecer los supuestos de uno u otro proceso y para determinar si existe tal convergencia que resulte imposible dejar de lado la declaratoria de responsabilidad del funcionario que ha sido llamado en garantía.

Ahora bien, al momento de entrar a establecer la incidencia de las sentencias enunciadas por el a quo en el fallo recurrido, la Sala advierte que las mismas no son susceptibles de ser apreciadas en este proceso judicial, primero porque los documentos con los cuales se pretende acreditar la existencia de las mismas no reúnen los requisitos de autenticidad necesarios y segundo porque no fueron presentados dentro de la respectiva oportunidad procesal y tercero porque no se incorporaron debidamente al proceso.

En efecto, advierte la Sala que los documentos aportados por el llamado en garantía señor Alberto Moreno Sánchez, los cuales dicen contener i) la sentencia proferida por la Tercera Brigada del Comando del Ejército Nacional el 18 de noviembre de 1998 por la cual se habría declarado la inexistencia de mérito probatorio para convocar Consejo de Guerra en contra de los militares Alberto Moreno Sánchez, Juan Rafael Lalinde Gómez y Ricardo Arturo Vásquez Ríos, se habría cesado procedimiento por el delito de prevaricato por omisión en contra de los mencionados y se habría cesado procedimiento en contra del capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos; y ii) la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 11 de septiembre de 1998 por la cual se habría declarado nulo el acto de retiro del servicio del Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, dispuesto con fundamento en los hechos de la demanda y se habría ordenado su reintegro al empleo; documentos incorporados al expediente mediante providencia dictada el 27 de abril de 1999, obran en copia simple, de forma tal que los mismos no pueden ser objeto de apreciación judicial por no constituir elemento de juicio válido para establecer el supuesto que con ellos se pretende acreditar (Fls. 167-236 c. 1).

Acerca de los documentos públicos y privados que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por transcripción o por reproducción mecánica. Si se trata de copias, estas tendrán el mismo valor probatorio que los originales en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en cuyo despacho se encuentre el original o la copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de inspección judicial.

En sentencia C-023 del 11 de febrero de 1998, al declarar exequibles los numerales segundo del artículo 254 y tercero del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, la Corte Constitucional aclaró que:

“Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”.

De manera que los documentos públicos o privados allegados a un proceso deben serlo en original o en copia auténtica para que puedan ser considerados como elementos de prueba válidos y, en consecuencia, susceptibles de valoración[13]. En este caso, los documentos en mención, aportados por el señor Alberto Moreno Sánchez, obran en copia simple, razón por la cual no pueden ser analizados en el sub lite, de acuerdo con las consideraciones expuestas.

Ahora, el apoderado de los señores Juan Rafael Lalinde Gómez y Ricardo Arturo Vásquez Ríos aportó también en copia simple unos documentos que dicen contener el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 11 de septiembre de 1998, mediante la cual se habría declarado nulo el acto administrativo de retiro del servicio del mayor Juan Rafael Lalinde Gómez dispuesto por razón de los hechos de la demanda de la referencia y se habría ordenado su reintegro, así como la sentencia proferida por el mismo Tribunal el 6 de noviembre de 1998 por el cual se habría declarado nulo el acto administrativo de retiro del servicio del mayor Ricardo Arturo Vásquez Ríos y se habría ordenado su reintegro.

Acerca de las copias relacionadas la Sala reitera los argumentos expuestos en el sentido de que los documentos desprovistos de autenticidad carecen de validez probatoria y no constituyen medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la Jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. C. antes citado[14]. Adicionalmente, la Sala debe señalar que los documentos en mención fueron aportados por el apoderado de algunos de los llamados en garantía sin que se hubiere proferido providencia alguna imponiéndole dicha carga y sin que una vez anexados al proceso de la referencia se hubiere ordenado su incorporación al sub lite, de manera que no se ordenó tenerlos como prueba.

Por otra parte, se advierte que una vez vencida la etapa probatoria y durante el término dispuesto para que las partes presentaran alegatos de conclusión, la entidad demandada anexó con el escrito de alegaciones finales una copia de la sentencia proferida por el Tribunal de Honor de las Fuerzas Militares el 2 de julio de 1996, mediante la cual se ordenó la separación absoluta del Ejército Nacional de los militares Alberto Moreno Sánchez, Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Darío Ernesto Coral Lucero. El Tribunal se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno al respecto y dictó el fallo de primera instancia sin ordenar la incorporación de dichos documentos. Como se observa, las pruebas en mención fueron aportadas después de agotarse la etapa procesal prevista para el efecto, supuesto bajo el cual los referidos documentos no pueden ser objeto de apreciación judicial[15].

Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala debe señalar que se aportó en debida forma y dentro de la respectiva oportunidad procesal una copia auténtica de la decisión proferida por el Comando de la Tercera División del Ejército Nacional el 12 de agosto de 1996, mediante la cual se confirmó la providencia proferida el 2 de julio de 1996 por la Presidencia del Tribunal de Honor y en consecuencia se mantuvo la decisión de separar en forma absoluta del servicio al Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, al Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, al capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y al Sub Teniente Darío Ernesto Coral Caicedo (Fls. 239-246 c. 1).

De acuerdo con lo señalado en la providencia en mención, el proceso disciplinario se tramitó como consecuencia de los siguientes hechos: “El día 15 de Abril de 1.996 tropas del Grupo Mecanizado Cabal, fueron emboscadas con lamentable pérdida de 31 vidas humanas, saldo de heridos, pérdida y destrucción de apreciable material de guerra, de transportes y de intendencia. Esos criminales acontecimientos se atribuyeron a la organización subversiva FARC y ELN y ocurrieron en la vereda Rosal, Municipio de Puerres, Departamento de Nariño, las tropas regresaban de las bases de Alísales y el Páramo bajo la conducción del señor CT. VASQUEZ RIOS. El convoy inicialmente había salido el mismo día desde el Grupo Cabal hacia las citadas bases”.

Dentro de la respectiva providencia se determinó que los hechos investigados habían ocurrido por la concurrencia de distintos errores atribuibles a los militares encargados de la operación, los cuales constituían faltas al honor militar. Así, determinó que el Teniente Alberto Moreno Sánchez, en su calidad de Comandante del Grupo Cabal, no fijó los criterios en relación con la conducción de la tropa durante el desplazamiento, no verificó que el personal estuviere debidamente armado y tardó en enviar los refuerzos necesarios para soportar la emboscada. Respecto de la responsabilidad del Mayor Rafael Antonio Lalinde Gómez, señaló que permitió que un oficial con poca experiencia tomara el mando del grupo y permitió que los encargados salieran a la misión sin emitir las instrucciones pertinentes y sin prever el riesgo al cual se exponía la tropa. También se indicó que el Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos no observó la diligencia necesaria durante la preparación del desplazamiento ni durante la emboscada, dejando la reacción en decisión de los subalternos. Frente a la participación del Sub Teniente Darío Ernesto Coral Lucero, afirmó que no dispuso y no exigió ni preparó lo necesario para garantizar la vida de sus hombres.

Los anteriores supuestos sirvieron de fundamento para concluir que los militares investigados vulneraron los reglamentos y fallaron en la preparación, ejecución y reacción del operativo en el cual perdieron la vida 31 uniformados, por virtud de lo cual se dispuso su retiro del servicio; sin embargo, el contenido de la referida providencia no constituye una prueba válida y susceptible de apreciación judicial, tampoco lo constituye la declaratoria de responsabilidad dispuesta en la misma porque, a pesar de que no se aportó en debida forma la providencia respectiva, la Sala advierte que la decisión en mención fue posteriormente revocada pues así lo afirmó tanto el funcionario llamado en garantía Alberto Moreno Sánchez –sin que la demandada hiciera manifestación alguna al respecto– como la propia entidad en el respectivo recurso de apelación al señalar que la absolución que por todo concepto se había producido a favor de los llamados en garantía al interior de las investigaciones adelantadas por las Fuerzas Militares no resultaba suficiente para concluir que la conducta de los agentes no había estado viciada de culpa grave, aseveración que fue reiterada por la demandada en el escrito de alegatos presentado en segunda instancia en el cual precisó que las decisión de retiro del servicio de los uniformados y las decisiones disciplinarias adoptadas en su contra por el Tribunal de Honor Militar y por el Comandante de la Tercera División del Ejército fueron anuladas por la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas se tiene que las consideraciones expuestas respecto de la responsabilidad de los servidores consignadas en la providencia del 12 de agosto de 1996 carecen de validez porque posteriormente fueron revocadas, como consecuencia de lo cual se decidió absolver a los investigados ante el replanteamiento de los supuestos imputados a los entonces investigados.

Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala debe precisar que del contenido de la providencia proferida el 12 de agosto de 1996, la cual en criterio de la demandada serviría de fundamento para efectos de establecer que los servidores llamados en garantía actuaron con culpa grave, se advierte que la conducta analizada en esa oportunidad difiere totalmente de la que se imputa en el asunto de la referencia.

En efecto, el proceso disciplinario se adelantó por la presunta violación a las normas del honor militar contempladas en el artículo 184 del Decreto 85 de 1989[16], según el cual “cometen falta contra el Honor Militar, los Oficiales y, Suboficiales en servicio activo que incurran en hechos o situaciones que afecten el honor del cuerpo de Oficiales o Suboficiales o la dignidad de la institución castrense, tanto en actividades del servicio como fuera de ellas”. La citada disposición establece como faltas al honor militar las siguientes:

“a) Aprovecharse de la condición de Oficial o Suboficial en servicio activo para ejercer influencia indebida ante autoridad competente, en provecho propio o de terceros, o para que se tomen decisiones en favor o en contra de personas comprometidas en hechos delictuosos.

“b) Vivir en concubinato o notorio adulterio.

“c) Asociarse o mantener notoria relación con personal que registre antecedentes penales o sean considerados como delincuentes de cualquier género o antisociales como drogadictos, homosexuales, prostitutas y proxenetas.

“d) Ejecutar actos de homosexualismo o practicar o propiciar la prostitución.

“e) Demostrar en acciones militares en paz o en guerra o en misiones de mantenimiento del orden público, temor ante el peligro o ante el enemigo, menoscabando la moral de los subordinados.

“f) Abandonar o resignar el mando en otra persona sin motivo justificado, durante operaciones de combate.

“g) No entrar en combate, pudiendo y debiendo hacerlo; ocultarse o simular enfermedad para rehuirlo, retirarse indebidamente o incitar a la huida injustificada, dejar de perseguir al enemigo, estando en capacidad de hacerlo con las Fuerzas a su mando, o no prestar el auxilio requerido, cuando tenga posibilidad de hacerlo.

“h) Ceder ante el enemigo o abandonar el puesto sin agotar los medios de defensa de que hubiere podido disponer, en caso de guerra, conmoción interior o turbación del orden público.

“i) No adoptar las medidas preventivas necesarias para la defensa de la Base, puesto, repartición o buque, a su cargo, o para desplazamientos de tropa bajo su mando.

“j) Propalar maliciosamente especies contra los superiores, subalternos o compañeros que menoscaben su dignidad personal, su honor militar, familiar o profesional.

“k) Incrementar el patrimonio económico sin causa lícita.

“l) Ejercer oficios o recibir beneficios de negocios o actividades incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución.

“m) Faltar maliciosamente a la verdad en certificaciones, informes o conceptos rendidos bajo promesa de honor militar.

“n) Tomar parte, propiciar o facilitar acciones contra la seguridad de las Fuerzas Armadas.

“ñ) Exigir dinero o beneficios económicos por servicios oficiales que esté obligado a prestar.

“Artículo 185. Los actos a que se refiere el artículo anterior serán sancionados con la separación absoluta de las Fuerzas Militares, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar …”.

Como se observa, los supuestos de hecho que se analizaron en el proceso disciplinario y los que corresponde establecer en el sub lite resultan totalmente diferentes. A su vez, resalta la Sala que en la providencia en mención nada se dijo frente a la existencia de una conducta viciada de culpa grave por parte de los militares ni que aquella hubiere sido la causa directa del atentado guerrillero, de manera que los fundamentos en ella expuestos no resultan suficientes para acreditar las imputaciones formuladas en contra de los llamados en garantía.

Así las cosas, se impone concluir que las decisiones judiciales (absolutorias o condenatorias) no resultan válidas para establecer la conducta asumida por los llamados en garantía, bien porque no pueden ser objeto de valoración, bien porque resultan insuficientes para acreditar la responsabilidad alegada.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala analizar el restante material probatorio a fin de establecer si de éste puede concluirse, como lo solicitó la apelante, que en este caso hay lugar a condenar a los llamados en garantía. En efecto, sostuvo la entidad demandada que se encuentra acreditado que los funcionarios vinculados al proceso de la referencia actuaron “con culpa grave por cuando, violando los reglamentos, no equiparon ni armaron al persona que se desplazaba, colocando en grave riesgo su vida”.

Pues bien, con el fin de sostener la anterior afirmación se aportaron al proceso, válidamente, los siguientes elementos de juicio:

- Informe de los hechos ocurridos el 15 de abril de 1996, rendido por el capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, según el cual el grupo Mec No. 3 Cabal fue emboscado por miembros de la guerrilla de las FARC en el municipio de Puerres (Nariño) mientras se encontraba realizando un desplazamiento de aproximadamente 1800 metros, resultando muertos 31 uniformados y heridos 11 militares. En la lista de los soldados fallecidos se encuentra el señor Luis Eccehomo Benavides. Los demás datos del informe son ilegibles (Fls. 139-141 c. 1).

- Informe rendido por el Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, en los siguientes términos:

“De acuerdo a la orden de operaciones 028 de fecha 15 de abril de 1996 se ordena trasladar un pelotón del Escruadron “B”, de la Base de Alizables al Grupo Mecanizado No 3 CABAL, siendo las 17:15 horas del día 15 de abril en el sector de Cerro Negro jurisdicción de Puerres - Nariño, fue emboscada la columna motorizada en un trayecto aproximado de 1800 metros por bandoleros de la cuadrilla XXXII y XLVIII de las FARC, resultando muertos el personal de soldados anteriormente relacionado.

“EL COMANDANTE DEL GRUPO MECANIZADO No. 3 CABAL CONCEPTUA QUE LA MUERTE DE LOS SOLDADOS MENCIONADOS ANTERIORMENTE OCURRIO COMO CONSECUENCIA DE LA ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL MANTENIMIENTO Y RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO DE ACUERDO AL ARTICULO 8º DEL DECRETO 2728/68” (Fls. 142-143 c. 1).

- Constancia expedida por el Teniente Eduardo Alberto Arias Rojas, oficial S-2 grupo de caballería Mec No. 3 Cabal, según el cual el 15 de abril de 1996 las cuadrillas 48 y 32 de las ONT-FARC se encontraban delinquiendo en la jurisdicción del municipio de Puerres (Nariño), razón por al cual atacaron a las tropas del grupo de caballería Mec. 3 Cabal (Fl. 158 c. 1).

- Orden de operaciones número 028 del 15 de abril de 1996, la cual dispuso como misión al segundo pelotón escuadrón “B”, al mando del Sub Teniente Darío Coral Lucero, trasladarse a partir de las 15:12 P.M., haciendo movimiento táctico motorizado en 6 vehículos por la vía Ipiales – Pasto hasta las bases militares de Páramo y Alizales con el fin de recoger el tercer pelotón del escuadrón “B” que se encontraba en estas bases. La orden en mención registra como enemigo las cuadrillas XXIX y XXXII de las FARC, comuneros del sur del ELN, bandas de narcotraficantes y delincuencia común organizada con capacidad de efectuar emboscadas a patrullas militares que se desplacen a pie o en vehículos con el fin de dar de baja a los uniformados o de robar material de guerra e intendencia y con esto causar un impacto psicológico en la población civil.

El operativo contempló como instrucciones de coordinación las siguientes: previo al desplazamiento instruir al personal acerca de la misión a ejecutar y de las situaciones que se pudieren presentar durante la misma; prohibición de recibir dadivas, dinero o cualquier apoyo no autorizado por el comando; reportar cualquier anomalía o cambio que ocurra en el desarrollo de la misión; comunicación permanente entre los militares y de estos con el comando; llevar los vehículos con la tripulación completa sin que el comandante se traslade en el primer vehículo de la caravana; llevar armas de dotación; minimizar las luces en horas de la noche; registrar permanentemente la vía; evitar marchas rápidas; prohibir el consumo de bebidas alcohólicas; mantener el armamento siempre en mano para facilitar la utilización en todo momento; dar excelente trato a la población civil; mantener los dispositivos adecuados para enfrentar una emboscada; al término de la misión entregar el respectivo informe; realizar decomisos de armas necesario de acuerdo con lo establecido en la ley; no recoger personal o material durante los desplazamientos; no permanecer ni pernoctar en áreas urbanas; en caso de detectarse la ubicación de bandoleros efectuar las maniobras respectivas y reportar cualquier acción imprevista o movimiento de personal al comando (Fls. 161-164 c. 1).

- Relación del armamento y del material recibido por parte del Escuadrón “B” el 28 de enero de 1996. Entre los elementos entregados se encuentran 163 fusiles de distintas características, 2 lanzagranadas, 26 ametralladoras, morteros, adaptadores, granadas, brújulas, lentes de campaña, porta granadas, etc. (Fls. 144-150 c. 1).

Las pruebas anteriores sirven para establecer que el 15 de abril de 1996 se había dispuesto un operativo de traslado para el segundo pelotón del escuadrón “B” cabal del Ejército Nacional entre Ipiales y Pasto, para lo cual se había dotado al personal de los elementos necesarios y se habían impartido las órdenes pertinentes para atender la misión; así mismo se advirtió de la presencia de grupos subversivos en la zona, no obstante lo cual el grupo fue emboscado por miembros de la guerrilla de las FARC, atentado en el cual resultaron muertos 31 uniformados, entre ellos el soldado Luis Eccehomo Benavides. Sin embargo, las mismas nada dicen respecto de la forma en que se desarrolló el operativo, de la participación de los llamados durante la etapa de planeación, ejecución ni de la forma en que el grupo reaccionó frente a la emboscada, de las funciones asignadas a cada uno de los servidores ni de las fallas que se habrían producido durante la planeación y el desarrollo de la misión, de manera que no hay lugar a establecer los supuestos de hecho que se les imputan a los funcionarios vinculados al proceso de la referencia.

De acuerdo con lo anterior, y sin necesidad de emitir mayores explicaciones, se tiene que el análisis de la conducta de los agentes no puede ser efectuado porque no se aportó elemento de juicio alguno que permita establecer la participación que ellos hubieren tenido en la ocurrencia de los hechos ni para determinar que habría sido su culpa grave la causa determinante del daño por cuya indemnización se reclama.

En este orden de ideas, se impone confirmar la sentencia apelada en razón a que no se acreditó el supuesto de responsabilidad que se imputa a los llamados en garantía.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Primero: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 30 de septiembre de 1999.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO              MAURICIO FAJARDO GOMEZ

             Presidenta de la Sala

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

[1] Suma que resulta superior a la legalmente exigida para la fecha de presentación de la demanda, esto es el 25 de abril de 1997, para tramitar el proceso en dos instancias, según lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, por virtud del cual los asuntos tramitados ante esta jurisdicción tenían vocación de doble instancia si la cuantía de la pretensión mayor superaba los $ 13´460.000.

[2] Artículo 57 del C.P.C.: “Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicios que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia,  podrá pedir la citación de aquél, para que con el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”. Artículo 56 íbidem: “(…) En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste”.

[3] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31de agosto de 1999. Exp. 10.865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

[4] El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. 

[5] Sentencia de 27 de noviembre de 2006, exp.  23.049.

[6] Ha considerado la Corte que la expresión “el sindicado no lo cometió” “abarca todas las hipótesis en que la absolución penal se debió al reconocimiento de un hecho que rompe el nexo causal indispensable para la configuración de la responsabilidad civil; en reducidas cuentas, quedan comprendidas allí todas las hipótesis que caen bajo el denominador común de causa extraña’, por lo que ‘evidentemente, llegar a la absolución porque se estima que medió el caso fortuito o la fuerza mayor, o el hecho de un tercero, o la culpa exclusiva de la víctima, es tanto como asegurar que el hecho generador de la responsabilidad que se imputa al procesado no lo cometió éste”. Sentencias de 16 de marzo de 2001, 12 de octubre de 1999, exp. 5253, 13 de diciembre de 2000, expediente 5510 y de 3 de septiembre de 2002, exp. 6358.

[7] En sentencia de 3 de septiembre de 2002, exp. 6358, dijo la Corte: “…es igualmente oportuno destacar cómo la Corte también ha puntualizado que ‘la mera existencia material de esa providencia penal no es bastante para declarar la cosa juzgada, pues  no es cuestión de trasplantar aquella decisión mecánicamente al litigio civil, sino que constituye menester ineludible del juez de ésta especialidad, previa la aplicación del precepto 55, mirar que tal pronunciamiento, ese imputar el resultado dañoso a una fuerza extraña, no resulte meramente formal; no vaya a ser que en el punto calen pronunciamientos penales sin ningún análisis serio o, peor aún, carentes de todo análisis, porque entonces el calificativo de caso fortuito no pasa de ser tal cosa, una simple nomenclatura, pero sin referirse a la esencia o sustancia del fenómeno jurídico en estudio. En un lenguaje elíptico, se quiere rescatar que al caso fortuito se le tome por lo que es, con las características que por ley lo definen, pues sin el debido desvelo que materia tan delicada y rigurosa exige, llegaríase irremediablemente a un enojoso formalismo…para que el supradicho alcance normativo sea de recibo, requiérese que de la decisión penal brote inequívocamente que la solución descansa en una cualquiera de las causas ya descritas, porque es natural pensar que la preceptiva en cita, atendidos sus peculiares efectos, rechaza su aplicación en aquellos eventos en que, como ocurre a menudo, el pronunciamiento penal se ofrece oscuro, ambiguo y hasta contradictorio. No pueden olvidarse, a este propósito, los rasgos prominentes que orientan tan delicado problema, empezando por tener siempre presente que la autoridad de la cosa juzgada penal absolutoria sobre lo civil, no se presenta frente a una decisión cualquiera, pues es forzoso que, con arreglo a un principio admitido por todos, el pronunciamiento penal, a más de necesario, sea cierto, aspecto este último sobre el que aquí se está llamando la atención con el objeto de indicar que tal connotación exige que ese pronunciamiento no puede estar afectado de dubitación o confusión alguna’…(Sentencias del 24 de noviembre de 2000 y 12 de octubre de 1999)”.

[8] En sentencia C-578 de 1995, la Corte Constitucional declaró “la EXEQUIBIBILIDAD del artículo 15 del Decreto 0085 de 1989, ‘Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares’, siempre que se entienda que las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo 4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de responsabilidad”. Igual decisión adoptó en sentencia C-431 de 2004, mediante la cual declaró “la EXEQUIBILIDAD del numeral 19 del artículo 60 de la Ley 836 de 2003, bajo el entendimiento según el cual  la solicitud de explicaciones sólo puede proceder, antes de su ejecución, en el caso de órdenes aparentemente violatorias de derechos humanos”. Dijo la Corte: “Al parecer de la Corte la norma que ahora se examina tienen un claro soporte en lo dispuesto por el artículo 91 de la Constitución[8], que consagra el principio de obediencia debida en materia militar, el cual se comentó anteriormente dentro de esta misma Sentencia.  Como se dijo, dicho principio implica que dentro de las Fuerzas Militares sea observada una disciplina estricta y se respete el orden jerárquico, por lo cual en principio deben acatarse sin discusión todas las órdenes impartidas por los superiores, quienes asumirán la responsabilidad correspondiente…ha sido sentado por esta Corporación que el principio de obediencia debida no equivale al de obediencia ciega o irreflexiva, por lo cual en ciertas circunstancias el militar subalterno puede sustraerse al cumplimiento de la orden superior. Como se dijo, la jurisprudencia ha limitado  dicho principio en el ámbito de la disciplina militar a la observancia de las prohibiciones recogidas por el derecho internacional humanitario. Por ello, las órdenes militares violatorias de los derechos humanos intangibles no deben ser ejecutadas y, en caso de serlo, no pueden  ser alegadas como eximentes de responsabilidad”.

[9] En la exposición de motivos del Proyecto de Ley Estatutaria No. 01 de 2003, Cámara, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, se  hizo  alusión a la parte civil y a la necesidad de implantar cambios estructuras tendientes a ofrecer protección a las víctimas y la reparación integral de los perjuicios causados con el delito: “El ordenamiento penal –sustantivo y procesal- siempre se ha ocupado de la acción civil encaminada a obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños derivados del delito, por ende, de naturaleza esencialmente indemnizatoria y de contenido civil y económico, señalando su finalidad, titulares y formas de ejercerla, para lo cual se consagró la institución la institución de la parte civil. Sin embargo, esta concepción limitada de los derechos de las víctimas, común en los sistemas penales tradicionales en cuanto las relega a una posición marginal de cara al proceso penal, ha venido sufriendo una transformación sustancial al punto que en la actualidad el derecho de las víctimas de los delitos surge como uno de los desafíos de la comunidad jurídica, el cual exige cambios estructurales tales como la implementación de instrumentos que les otorgue espacios dentro y fuera del proceso a través de medios alternativos para la solución de conflictos como la mediación” (Gaceta del Congreso No. 339 de 23 de julio de 2003, pág. 61). En el acta No. 18 de 12 de noviembre de 2003, de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, se señaló:  “Se acaba la parte civil, porque considero la Comisión y lo propio, el derecho comparado, de que la parte civil en un momento dado puede desequilibrar a las partes en el proceso, pero se remplaza por lo que en la época se denominó el incidente de reparación integral, que operará después de la sentencia de primera o de segunda instancia” (Gaceta del Congreso No. 16 de 3 de febrero de 2004).

[10] En el Capítulo V de la ley 906 de 2004 se regula “el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal”, que se inicia una vez se profiera la sentencia condenatoria. El art. 102 de la ley establece: “Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes. [Cuando la pretensión sea exclusivamente económica, solo podrá ser formulada por la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes]. (El texto entre corchetes fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-516 de 2007.

[11] En la ley se prevén medidas cauterales y provisionales de las víctimas, entre otras, en los artículos 92. Medidas cautelares sobre bienes. El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas [directas] podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito. La víctima [directa] acreditará sumariamente su condición de tal, la naturaleza del daño recibido y la cuantía de su pretensión….”. La expresión “directas” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-516 de 2007. y artículo 99. Medidas patrimoniales a favor de las víctimas. El fiscal, a solicitud del interesado, podrá: 1. Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados. 2. Autorizar a la víctima el uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito. 3. Reconocer las ayudas provisionales con cargo al fondo de compensación para las víctimas.

[12] La carencia de esa norma plantearía para los eventos ocurridos en vigencia del actual Código de Procedimiento Penal el resolver el interrogante de si a pesar del silencio del legislador, el juez puede dar los mismos alcances a las sentencias penales que concluyan con las decisiones establecidas en aquellas disposiciones, o inclusive, puede hacerlos extensivos a causales de antijuridicidad diferentes, o de inculpabilidad, o si ya no es posible predicar esos efectos frente a ninguna causal. Frente a dicho problema podría plantearse que el reconocer efectos en la acción civil a algunas sentencias penales absolutorias es una opción del Legislador, que obedece a un criterio de interés de orden público y no a un principio de derecho; por lo tanto, al no estar hoy vigente la norma que inhibe la acción civil cuando la sentencia penal absolutoria culmine por algunas de las causales señaladas en los códigos de procedimiento penal que rigieron, de manera sucesiva, entre 1938 y 2004, no pueden considerarse esos efectos de la sentencia penal. Pero esta es una afirmación que goza de opositores y adeptos. Por ejemplo, en la doctrina, Tamayo Jaramillo considera que para suprimir todo efecto de cosa juzgada en lo civil a la decisión penal se requeriría que se suprimiera legalmente la prejudicialidad penal, prevista en el art. 170 del C.P.C. que establece que el juez civil suspenderá el proceso hasta por tres años, cuando iniciado un proceso penal, el fallo que haya de dictarse en él haya de influir en la decisión civil. Y pregunta, si el fallo penal no tuviera de efectos de cosa juzgada, qué sentido tendría la prejudicialidad?. Por lo tanto, considera que no es necesario que el Legislador enumere en forma expresa las causales que dan lugar a la prejudicialidad penal en los procesos civiles por responsabilidad, para que dicho fenómeno tenga lugar, así, si en un proceso de responsabilidad civil, el juez advierte que en un proceso penal se discute si el sindicado cometió o no el hecho, y ese punto es fundamento de la responsabilidad civil, lo decidido por el juez penal es cuestión prejudicial en el proceso civil. Tratado de Responsabilidad Civil. Bogotá, Ed. Legis, 2ª. Ed. 2007, pág. 179-263. Por el contrario, otros doctrinantes se oponen a la autoridad de la cosa juzgada de lo criminal sobre lo civil, por considerar que la acción penal es autónoma, en la cual se persigue un fin absolutamente distinto, con un punto de vista enteramente diferente y, porque constituye un atentado grave al derecho de defensa, en particular al principio de contradicción, para reconocerle meramente, el valor de una presunción susceptible de prueba en contrario. Este es el criterio de Geneviéve Viney, quien afirma: “La regla de la autoridad de la cosa juzgada de lo criminal sobre lo civil no se impone entonces, según nosotros, por razones de lógica o de oportunidad práctica evidentes. Por el contrario, ella presenta numerosos inconvenientes. El más grave consiste en desconocer la autonomía, hoy sin embargo, considerada como necesaria, del proceso penal en relación con el proceso civil. Mientras que cada día se afirma mayormente la autonomía de la acción pública que tiende mucho más a la adopción de una medida de defensa social que a la afirmación de una verdad objetiva, es paradójico hacer depender de ella la acción civil, que persigue un fin absolutamente distinto, con un punto de vista enteramente diferente…Otro reproche, igualmente formulado contra el principio de ‘la autoridad de la cosa juzgada de lo criminal sobre lo civil’, consiste en el atentado grave que comporta indirectamente para el respeto de los derechos de la defensa y para el principio de contradicción. En efecto, en razón de su carácter ‘absoluto’, esta autoridad se impone no solamente a las personas que se han presentado al proceso penal, sino también a todas aquellas que van a figurar en el proceso civil y que no pudieron defender sus intereses durante el curso de la acción pública a la cual ellas no han acudido. Suele ser el caso de los ‘civilmente responsables’ del hecho del autor de la infracción, y de algunos garantes, que no necesariamente han estado presentes en el proceso penal”. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la Responsabilidad. Bogotá, Universidad Externado, 2007, págs. 292-294.

[13] Ver sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 33.736, el 25 de febrero de 2009.

[14] “… la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos….” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

[15] “Claro está, dicho aporte o solicitud para el decreto o práctica de aquellos medios probatorios, debe realizarse dentro de las oportunidades y con los requisitos que taxativamente el código contempla, de tal manera que si en los momentos en que la ley lo habilita se dejan de aportar o solicitar los respectivos medios probatorios o, aún habiéndose allegado, no se hace con las formalidades o presupuestos necesarios para su valoración o eficacia probatoria, no se podrá ejercer esta facultad en situaciones posteriores que la ley no permite, en la medida en que éstas etapas son preclusivas, de acuerdo con los artículos 118 y 184 del C. de P. C., a cuyo tenor:

“Artículo 118.- Perentoriedad de los términos y etapas procesales. Los términos y oportunidades señalados en este código para la realización de los actos procesales de las partes y auxiliares de la justicia, son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario.” (Subrayas fuera del texto).

“Por su parte, en lo que en materia probatoria se refiere:

“Artículo 184.- Modificado. D.E. 2282/89, art. 1° num. 90. Oportunidad adicional para la práctica de pruebas a instancia de parte y preclusión. Si se han dejado de practicar sin culpa de las partes que las pidió, el término señalado para tal efecto se ampliará a petición de aquella, hasta por otro igual que se contará a partir de la notificación del auto que así lo disponga. Vencido el término probatorio o el adicional en su caso, precluirá la oportunidad para practicar pruebas y el juez deberá, so pena de incurrir en falta disciplinaria respectiva, disponer sin tardanza el trámite que corresponda.”

“De manera que sólo durante ciertas etapas previstas taxativamente en la ley, se permite que las partes puedan aportar o solicitar medios probatorios, los cuales en la medida en que reúnan los requisitos necesarios, puedan ser decretados y practicados por el juez competente para que sean incorporados al expediente, de manera que por fuera de estas etapas, resulta improcedente que las partes alleguen, soliciten o modifiquen esos medios probatorios –incluyendo su mérito probatorio- dado que la oportunidad se encontrará precluida –principio de comunidad de la prueba-, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de desistir de las mismas en los términos del artículo 344 del C. de P. C.

“De conformidad con lo anteriormente expuesto, puede concluirse que si se pretendía acreditar la legitimación por activa de las personas que acudieron al proceso como parte demandante, la parte actora debió aportar o  solicitar como prueba los documentos idóneos a través de los cuales se pudiere probar dicha calidad dentro de la oportunidad prevista para ello en primera instancia, esto es como anexo a la demanda o debió haber advertido tal situación con el fin de que se pudieran tomar las medidas pertinentes para subsanar tal falencia –se reitera, la omisión en introducir el nombre de la madre en el registro civil de nacimiento del occiso-, sin embargo, la parte recurrente dejó transcurrir dicho término sin realizar las labores necesarias para incorporar al proceso el registro civil de nacimiento idóneo para probar la legitimación de la madre y de los hermanos del occiso, por lo cual es evidente que dejó que la oportunidad contemplada por la ley para estos efectos precluyera, siendo improcedente, por ello, que se pretenda su incorporación en la oportunidad prevista en segunda instancia, puesto que, como se advirtió, tal posibilidad se circunscribe sólo para aquellos eventos ajenos a la culpa del interesado, esto es, de quien tiene la carga de la prueba”. (Ver auto de ponente dictado el 30 de enero de 2009, dentro del expediente radicado con el número 36.008, actor: Ana Eloisa Cano y otro)

[16] Por el cual se reformó Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.