RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Lesiones causadas en accidente de tránsito

Con fundamento en el acervo probatorio reseñado la Sala encuentra probado que el día 6 de noviembre de 1996 se produjo el deceso del señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES como consecuencia de las graves lesiones sufridas al accidentarse la motocicleta en la cual se transportaba cuando transitaba por el barrio El Dorado, sector Torobajo del municipio de Pasto, en hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1996. De igual manera, aparece acreditado que para la fecha en la cual dicho accidente se produjo y justamente en el sector donde éste tuvo lugar, la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO –EMPOPASTO S.A. E.S.P.–, adelantaba un trabajo relacionado con el servicio de alcantarillado, obra de la cual no informó a la Alcaldía Municipal de Pasto “por no ser de su competencia”, según lo manifestó al Tribunal a quo en el oficio de fecha 6 de octubre de 1998. Por manera que según lo que acaba de precisarse, el tramo de la vía donde se produjo el accidente no se encontraba en mal estado porque la Administración Municipal hubiese desatendido sus obligaciones de mantenimiento y conservación sobre la misma, sino que ello se debió a los trabajos públicos que para ese momento venía adelantando la empresa EMPOPASTO S.A. E.S.P. Se tiene igualmente que la ejecución de dicha obra implicó la ruptura del pavimento, afectando con ello su transitabilidad; que el sector carecía de iluminación y que para advertir a los transeúntes sobre la realización de esos trabajos se instalaron en el lugar una “cinta” y unos “palos”.

DAÑO - Se produjo con ocasión de trabajos públicos

En este contexto advierte la Sala que el accidente se produjo con ocasión de los trabajos públicos –construcción de sumideros- que la empresa EMPOPASTO S.A. E.S.P., adelantaba en la vía por la cual se desplazaban los señores Emilio Ramiro Galeano Meneses y Jairo Pachajoa, comoquiera que dicha empresa no tomó medidas efectivas para prevenir esa clase de accidentes en tanto que era su obligación hacerlo como ejecutora y dueña de la obra, obligación que no cumplió debidamente puesto que la señalización o los elementos utilizados para advertir a los usuarios de la vía que dichos trabajos se estaban realizando, así como la dificultad y el peligro que implicaba el paso por allí, fueron inadecuados y precarios, precisamente porque para construir los sumideros el pavimento había sido levantado y se habían hecho excavaciones de un tamaño y profundidad tales que la vía se afectó de manera significativa, lo cual, en consecuencia, ameritaba unas medidas de prevención acordes con la magnitud de tal intervención, las cuales, se insiste, en este caso debieron consistir en unos avisos fácilmente advertibles y suficientemente ilustrativos respecto de las condiciones de la vía y, por ende, efectivamente preventivos, máxime si se trataba de un trayecto que no contaba con iluminación, características y propósito que claramente no cumplieron ‘la cinta y los palos’ utilizados para tal efecto por la mencionada empresa.

FALLA EN EL SERVICIO - Inadecuada señalización / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Falta de prueba

En conclusión, la inadecuada señalización de la obra fue la causa determinante del accidente cuyo acaecimiento dio lugar a que el señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES perdiera la vida, causa imputable a título de falla del servicio a la demandada EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO –EMPOPASTO S.A. E.S.P.-. En este orden de ideas no es posible acoger el razonamiento que realizó el Tribunal acerca de la incidencia que en tal suceso habría tenido la supuesta embriaguez del conductor de la moto, ni de la supuesta conducción de la misma sin luces y con exceso de velocidad, toda vez que ninguno de estos aspectos cuenta con respaldo probatorio en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010)

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08546-01(18038)

Actor: JULIA SATURIA OJEDA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE PASTO Y EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS    DE PASTO-EMPOPASTO S.A. E.S.P.-

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-APELACION SENTENCIA

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 2 de febrero de 2000, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“PRIMERO.- DECLARASE no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por el Municipio de Pasto.

SEGUNDO.- Declárase al Municipio de Pasto y a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto “EMPOPASTO S.A. E.S.P.”, administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte del Señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES acaecida el día 6 de noviembre de 1996 a causa de las lesiones sufridas en el accidente de tránsito que tuvo lugar el día 2 del mismo mes y año en la carrera 41 con calle 18, Barrio El Dorado de la ciudad de Pasto.

TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Municipio de Pasto y a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto “EMPOPASTO S.A. E.S.P.”, a pagar, en las proporciones que más adelante se indicarán, las siguientes sumas de dinero:

1. Por concepto de perjuicios morales a JULIA SATURIA OJEDA GUZMAN, RONALDO AUGUSTO GALEANO OJEDA, LEANDRO EMILIO GALEANO OJEDA, JAIME ALDAIR GALEANO OJEDA, SAMUEL ALFONSO GALEANO CUARAN y ZOILA ROSA MENESES, o a quien sus intereses represente, la suma equivalente en pesos colombianos a seiscientos (600) gramos de oro fino a cada uno y, el equivalente en moneda nacional a trescientos (300) gramos del mismo metal a cada uno de los siguientes señores ROBIRA JESUS GALEANO MENESES, MARIA BENILDA GALEANO MENESES, MARIA SONIA STELLA GALEANO MENESES, ALFONSO MARIA DE LIGORIO GALEANO MESESES y MONICA ISABEL GALEANO MENESES, o a quien sus intereses represente.

1. Por concepto de perjuicios materiales y a favor de JULIA SATURIA OJEDA GUZMAN, RONALDO AUGUSTO GALEANO OJEDA, LEANDRO EMILIO GALEANO OJEDA, JAIME ALDAIR GALEANO OJEDA o a quien sus derechos represente, en la modalidad de lucro cesante, las sumas que resulten de la liquidación incidental que se hará conforme a lo ordenado por el artículo 172 del C.C.A., en concordancia con los artículos 135 ss del C. de P. C., para lo cual se tendrán en cuenta las pautas dadas en la parte motiva de este fallo. La parte interesada pagará la liquidación dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de este fallo.

Del valor a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios materiales y morales, la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto “EMPOPASTO”, cancelará en 70% y el Municipio de Pasto el 30% restante.

CUARTO.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

QUINTO.- Absuélvese de toda responsabilidad al llamado en garantía Ingeniero Iván Arroyave López.

…

SEXTO.- Declárase que la EMPRESA CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A. E.S.P. es responsable frente al Municipio de Pasto, por la muerte del señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES en las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes señaladas.

Consecuencialmente, LA EMPRESA CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A. E.S.P. reembolsará al Municipio de Pasto la suma que éste pague a los actores con ocasión de este fallo.

SEPTIMO.- Con el objeto de que se de cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A., el Tribunal expedirá copias de esta sentencia y de la de segunda instancia, con constancias de su ejecutoria, con destino al Municipio de Pasto, a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto “EMPOPASTO”, a la Empresa Centrales Eléctricas de Nariño S.A. E.S.P. y a la parte actora, con las constancias previstas en el artículo 115 del C. de P. C.

Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el H. Consejo de Estado.”

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- La demanda[1]

El 15 de mayo de 1997, los señores JULIA SATURIA OJEDA en nombre propio y en representación de sus menores hijos RONALDO AUGUSTO, LEANDRO EMILIO y JOSUE ALDAIR GALEANO OJEDA; SAMUEL ALFONSO GALEANO CUARAN, ZOILA ROSA MENESES DE GALEANO, ROBIRA JESUS GALEANO MENESES, MARIA BENILDA GALEANO MENESES, MARIA SONIA ESTELLA GALEANO MENESES, ALFONSO MARIA DE LIGORIO GALEANO MENESES y MONICA ISABEL GALEANO MENESES, mediante apoderado judicial y ante el Tribunal Administrativo de Nariño, presentaron demanda de reparación directa contra el MUNICIPIO DE PASTO y contra la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO –EMPOPASTO S.A. E.S.P.- con el fin de que se profieran en su contra las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA: El municipio de Pasto … y la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto - EMPOPASTO S.A. E.S.P., … son administrativa, patrimonial y solidariamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a JULIA SATURIA OJEDA GUZMAN, a los menores RONALDO AUGUSTO GALEANO OJEDA, LEANDRO EMILIO GALEANO OJEDA y JOSUE ALDAIR GALEANO OJEDA, y de los perjuicios morales ocasionados a SAMUEL ALFONSO GALEANO CUARAN y ZOILA ROSA MENESES DE GALEANO; y a ROBIRA JESUS GALEANO MENESES, MARIA BENILDA GALEANO MENESES, MARIA SONIA ESTELLA GALEANO MENESES, ALFONSO MARIA DE LIGORIO GALEANO MENESES y MONICA ISABEL GALEANO MENESES por falla o falta del servicio de la Administración que condujo a la muerte del señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES, cónyuge de la primera, padre de los menores de edad, hijo de los terceros y hermano de los restantes, acontecida el día 6 de noviembre de 1996 en el Hospital San Pedro de esta ciudad, como consecuencia de un accidente de tránsito que tuvo lugar el día 2 de noviembre del mismo año en el barrio el Dorado, carrera 41, Avenida Torobajo, diagonal al inmueble distinguido con la nomenclatura 17A-182, cuando se desplazaba como parrillero en una motocicleta conducida por el señor JAIRO PACHAJOA, la que colisionó contra un hueco de gran magnitud y materiales que se encontraba obstaculizando el normal tránsito, haciendo impacto contra el pavimento.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, condénese solidariamente al municipio de Pasto (Nariño) y a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto - EMPOPASTO S.A. E.S.P. a pagar con cargo a sus presupuestos por concepto de la indemnización de los perjuicios morales causados a JULIA SATURIA OJEDA GUZMAN y RONALDO AUGUSTO GALEANO OJEDA, LEANDRO EMILIO GALEANO OJEDA y JOSUE ALDAIR GALEANO OJEDA, cónyuge e hijos respectivamente del fallecido; SAMUEL ALFONSO GALEANO CUARAN y ZOILA ROSA MENESES DE GALEANO, padres del mismo, o a quien sus derechos represente, el equivalente en pesos colombianos a UN MIL (1.000) gramos de oro fino para cada uno de ellos; y, OCHO CIENTOS (800) gramos del mismo metal para ROBIRA JESUS GALEANO MENESES, MARIA BENILDA GALEANO MENESES, MARIA SONIA ESTELLA GALEANO MENESES, ALFONSO MARIA DE LIGORIO GALEANO MENESES y MONICA ISABEL GALEANO MENESES, hermanos del fallecido, o a quien sus derechos represente.

…

Por concepto de perjuicios materiales se deberá pagar a la señora JULIA SATURIA OJEDA GUZMAN y a los menores RONALDO AUGUSTO GALEANO OJEDA, LEANDRO EMILIO GALEANO OJEDA y JOSUE ALDAIR GALEANO OJEDA, cónyuge e hijos del fallecido respectivamente, o a quien sus derechos represente, la indemnización por la frustración de la ayuda económica que venían recibiendo de su esposo y padre EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES, más los intereses compensatorios desde la fecha de su causación hasta cuando se lleve a efecto la indemnización, teniendo en cuenta la variación porcentual del Indice Nacional de Precios al Consumidor, entre las fechas de causación del daño y perjuicio, y la ejecutoria de la sentencia …

Para la estimación de los perjuicios, se tendrán en cuenta y [se] reconocerán las mesadas correspondientes a primas, cesantías y vacaciones o por lo menos el aumento del 25% que por este concepto ha ordenado la Máxima Instancia de lo Contencioso Administrativo …

La indemnización cubrirá dos períodos: El vencido o consolidado y el futuro o anticipado, que pueden tasarse de acuerdo a las fórmulas establecidas por el Honorable Consejo de Estado (…).”

1.2.- Los hechos de la demanda:

Los hechos aducidos como fundamento de la demanda se pueden resumir así:

- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 de la Constitución Política y las Leyes 9 de 1989 y 60 de 1993, “indudablemente las vías públicas urbanas son de propiedad del respectivo municipio” y que “es de conocimiento público el caos vial que se presenta en la ciudad de Pasto”.

- Que dentro de las causas que generan “el caos vial” se encuentra precisamente el hecho de que

“las entidades públicas que ejecutan obras afectando las vías públicas pero que en la mayoría de los casos no restauran las mismas a su estado anterior, tal como aconteció con EMPOPASTO cuando al hacer una apertura de una gran dimensión de la calle no tomó las medidas para prevenir accidentes ni rellenó o restableció la zona vial afectada con los trabajos públicos, lo que ha provocado una gran cantidad de accidentes de tránsito”.

- Así mismo, se relató que

“El día Sábado 2 de noviembre de 1996, el señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES, en inmediaciones del barrio El Dorado, más concretamente en la carrera 41, Avenida Torobajo, diagonal al inmueble distinguido con la nomenclatura No. 17ª – 182, a eso de las 7:30 P.M., se desplazaba como parrillero en una motocicleta marca Yamaha, placas TTF – 22, en compañía del señor JAIRO PACHAJOA, propietario de la misma, cuando hacía el retorno a su sitio de residencia, al pasar por el sitio en donde se había hecho una apertura de la calzada de la vía pública de grandes dimensiones con el objeto de instalar en esa zona una nueva red de alcantarillado por parte de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto – EMPOPASTO, más concretamente [en el sitio antes indicado] el vehículo automotor colisionó con una gran cantidad de materiales allí existentes y también contra la zanja que se encontraba obstaculizando el tráfico vehicular, sufriendo estas dos personas un fuerte impacto contra el pavimento, lo que vino a ocasionar dentro de los cinco (5) días siguientes la muerte de EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES.

Tanto el hueco o zanja de gran magnitud como los materiales depositados en la calle producto de los trabajos ejecutados por EMPOPASTO, habían permanecido durante varios días entorpeciendo y poniendo en riesgo el libre tránsito de las personas; además, el sector carecía de una iluminación y como si lo anterior fuera poco, en el sitio del accidente, en donde la calle estaba ostensiblemente obstruida, ni siquiera se había tomado la precaución de ubicar o colocar la debida señalización preventiva y menos un mechero o mecheros encendidos durante la noche para alertar a los transeúntes acerca del peligro que implicaba transitar por ese sector de la calle, lo que compromete aún más la responsabilidad de las entidades demandadas, las cuales estaban obligadas a señalizar el sector para prevenir y avisar a los numerosos conductores que diariamente circulaban por el lugar sobre la presencia de materiales y una zanja de gran dimensión, que al omitir esa obligación da lugar a que se presente claramente la falla del servicio por omisión de una obligación elemental, de manera tal que si los materiales y el hueco aludidos no se hubiera encontrado obstaculizando la vía, tampoco se hubiera presentado el fatal accidente que le costó la vida a la persona ya mencionada.

…

En el mismo informe policial rendido se deja claramente constancia de que el accidente tuvo ocurrencia debido a la presencia en la vía pública de un hueco que al parecer fue abierto para el arreglo de un alcantarillado, dejándolo sin señalización alguna, aparte de una cinta poco visible.”

Concluyó señalando que

“Ninguna de la autoridades del municipio de Pasto, ni de EMPOPASTO adoptaron las medidas necesarias y conducentes a prevenir los accidentes que podrían acontecer por causa de la presencia de diferentes materiales y un hueco de gran tamaño en el sector de la vía mencionada. Ni la Secretaría de Obras Públicas Municipales, ni la Secretaría de Tránsito Municipal, ni la Oficina de Planeación Municipal, se apersonaron del asunto, con las consecuencias que ya conocemos …”.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante providencia del 23 de mayo de 1997, decisión notificada en debida forma -fls. 52, 53, 58 a 61, c.1-.

1.3.- Contestación a la demanda:

El apoderado del MUNICIPIO DE PASTO contestó la demanda[2], oportunidad en la cual manifestó que no le asiste responsabilidad alguna en el accidente sufrido por el señor Emilio Ramiro Galeano Meneses porque según el mismo demandante, “era la empresa EMPOPASTO S.A. E.S.P. quien estaba reparando las vías o quien había contratado dicha reparación, por tanto no le correspondía a la Secretaría de Obras Públicas de Pasto ni a la Secretaría de Tránsito, colocar las señales de prevención o peligro que ordena la Ley, ni tampoco retirar los materiales del lugar”.

En consecuencia, propuso como excepción la que denominó “ineptitud sustantiva de la demanda” señalando “que se debió demandar únicamente a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto S.A. “EMPOPASTO S.A. E.S.P.” por tener esta Entidad … la competencia necesaria para asumir las responsabilidades contenidas en su objeto social … y en tal razón el Municipio de Pasto no tiene legitimación frente a las pretensiones del demandante”.

Agregó que en todo caso en el lugar del accidente “existieron las debidas señales” y que fueron otras circunstancias las que “produjeron el fatal accidente”, tales como “el encandilamiento que sufriera el señor JAIRO PACHAJOA por un vehículo en el momento preciso de pasar por el lugar”, al igual que “el conductor manejaba a gran velocidad”.

De otra parte, llamó en garantía a la empresa CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A., fundado en el hecho de que el lugar del accidente carecía de alumbrado público, dado que el “mantenimiento” del mismo en la ciudad de Pasto le corresponde a dicha empresa “por el convenio que realizara … con el Municipio de Pasto”.

Por su parte, la apoderada judicial de las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE PASTO – EMPOPASTO S.A. E.S.P.[3], esgrimió como argumentos de defensa que el accidente en el cual el señor Emilio Galeano perdió la vida fue causado porque “el conductor de la motocicleta se encontraba en estado de embriaguez y … la motocicleta carecía de luz”. Así mismo, señaló que “con el fin de evacuar las aguas lluvias que hacían intransitable el sector de la carrera 41 con calle 18” la empresa adelantó la construcción de “dos (2) sumideros”, trabajo que fue contratado con el señor Iván Arroyave López y que consistió “en hacer excavaciones en las dimensiones requeridas para la construcción de los sumideros y la instalación de la tubería de concreto”; indicó que

“El material de la excavación se ubica junto a la zona de trabajo a un lado de las zanjas, colocando los elementos de señalización como medida de prevención. En esta obra se colocó CINTA DE SEÑALIZACION, en colores Amarillo y Negro, según especificaciones exigidas, acordonando la zona de trabajo, con el fin de evitar el acceso y prevenir riesgos.”

Por lo dicho, propuso como excepción la que denominó “inexistencia de la obligación de cubrir perjuicios”, al considerar que la empresa “cumplió con las exigencias de prevención requeridas para esta clase de actividades, razón por la cual no puede derivar obligación alguna por este hecho”.

Seguidamente formuló llamamiento en garantía en contra del señor IVAN ARROYAVE LOPEZ, dado que en su condición de contratista de la empresa “ejecutó la obra en el lugar donde ocurrió el accidente”.

1.4. Llamamientos en Garantía.

El Tribunal Administrativo de Nariño encontró procedentes los llamamientos en garantía solicitados por las demandadas y por ello mediante auto del 29 de julio de 1997 ordenó la citación de la empresa CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A., así como del señor IVAN ARROYAVE LOPEZ. –fl. 83, c.1–

La empresa CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A., mediante apoderado judicial[4], se opuso al llamamiento efectuado porque “el alumbrado público de toda la ciudad le compete al Municipio de Pasto y la falla de este servicio no es atribuible” a esta empresa y que aún “en el evento que existiere contratación para tal efecto, tampoco el Municipio ha demostrado que haya cumplido con las obligaciones a su cargo … para exigir a la E.S.P. la prestación del servicio”, razón por la cual dicho municipio no tiene “derecho de exigir indemnización alguna del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso que tuviere que hacer como resultado de una sentencia condenatoria, cuando no ha demostrado la relación jurídica o fáctica para tal efecto”.

Sostuvo además que en este caso las pruebas dan cuenta de que

“la culpa del accidente no es imputable a las entidades demandadas, sino al señor JAIRO PACHAJOA quien era el conductor de la motocicleta en que se transportaba el hoy occiso EMILIO GALEANO MENESES. Se evidencia que el conductor del automotor, imprudentemente condujo la motocicleta en estado de embriaguez, sin luces y a alta velocidad, a pesar de las horas de la noche y la lógica disminución de las condiciones de visibilidad. Igual culpa por imprudencia se le atribuye al pasajero y víctima que se expuso a todos los riesgos previsibles, al decidir transportarse en el mismo vehículo con tales deficiencias e irregularidades”.

El señor IVAN ARROYAVE LOPEZ, por conducto de curador ad litem[5], dio respuesta al llamamiento oponiéndose a la prosperidad del mismo, pues a su juicio,

“la realidad procesal, advierte, que la causa del accidente, se debió a culpa exclusiva de la víctima, por imprevisión en la actividad de conducción, en razón al exceso de velocidad, falta de luces, y la conducción bajo los efectos de las bebidas embriagantes, así como el agravante por el abandono del conductor del teatro de los hechos, elementos suficientes para exonerar de toda responsabilidad al organismo demandado y por lo mismo a mi representado”.

De este modo propuso como excepciones de mérito la ‘culpa de la víctima’ y el ‘hecho de un tercero’.

1.5.- Alegatos de conclusión.

Vencido el período probatorio, mediante auto del 3 de agosto de 1999, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. -fl. 364, c. 1-

El apoderado de la llamada en garantía CEDENAR S.A. E.S.P.[6], señaló que el acervo probatorio acredita que la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto – EMPOPASTO S.A. E.S.P.,

“por su cuenta adelantaba la obra que originó el obstáculo sobre la vía pública, que al dejar peligrosamente la apertura de la calzada por varios días, como lo manifiestan los testigos, incurrió ostensiblemente en la falla del servicio, puesto que no cumplió adecuadamente con sus obligaciones consistentes en realizar permanente y eficazmente inspección sobre la obra, exigiendo a su contratista velar en todo momento por las medidas de seguridad ante el paso permanente de transeúnte[s], siendo que la obra se adelantaba en una vía pública y que ésta constituye no solo un instrumento material para realizar el derecho a transitar o desplazarse de un sitio a otro de todo ciudadano”.

Reiteró lo dicho al contestar el llamamiento en garantía en el sentido de afirmar que “la iluminación del lugar donde se dice ocurrió la fatalidad que produjo la muerte de EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES, se encontraba [bajo] la responsabilidad del municipio de Pasto y no de CEDENAR S.A. E.S.P.”

Por su parte el apoderado de la parte actora[7] hizo un recuento de las pruebas recaudadas en el proceso y concluyó que éstas “permiten inequívocamente establecer la responsabilidad patrimonial y solidaria de las demandadas”, señalando que

“Efectivamente, aparece demostrado que el accidente en el cual perdió la vida el señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES se debió a una grave omisión de las demandadas al no instalar señales que advirtieran a los conductores de vehículos acerca del peligro que implicaba transitar por ese sector en donde se estaban ejecutando obras de excavación e instalación de tubería para el servicio domiciliario de alcantarillado; y como si lo anterior resultara poco, no se ubicaron sistemas de iluminación que condujeran a los transeúntes a observar los obstáculos existentes en la zona.”

Agregó que las demandadas desatendieron las obligaciones que en materia de “construcción, mantenimiento y conservación de calles y carreteras” prescribe la Resolución No. 001937 del 30 de marzo de 1994 expedida por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Insistió en que de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 60 de 1992 y 105 de 1993,

“el mantenimiento de la vía urbana, concretamente en lo relacionado con el sector en donde ocurrió el siniestro a que nos hemos venido refiriendo, estaba a cargo del Municipio de Pasto, entidad que de cualquier forma debió haber adoptado las medidas necesarias, a través de sus dependencias, para mantener la calle en un estado tal que hubiera permitido utilizarla sin riesgo alguno; y por otra parte, la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S.A., EMPOPASTO S.A. E.S.P., como entidad que se encontraba adelantando la ejecución de la obra de instalación de un alcantarillado en la zona del accidente, también debió vigilar directamente o por intermedio de la interventoría de la obra, que el contratista instalara las señalizaciones necesarias e indispensables para advertir sobre la presencia de obstáculos, así como ordenar a éste que ubicara un sistema de iluminación con el fin de facilitar en horas nocturnas a los usuarios de la calle la visibilidad de los obstáculos, o solicitar a CEDENAR S.A. E.S.P. que procedieran de manera urgente a la iluminación del sector, advertencia que también debió realizarla el Municipio de Pasto.”

A su turno, el apoderado del MUNICIPIO DE PASTO[8] solicitó al Tribunal a quo que dicho municipio fuera exonerado de responsabilidad “y declarar responsable de los hechos materia de demanda a las Centrales Eléctricas de Nariño CEDENAR S.A.”, al considerar que “como se ha podido probar, existe un contrato de alumbrado público entre el Municipio de Pasto y esta empresa, en la cual, esta última se compromete a prestar este servicio por su cuenta y riesgo”.

El Ministerio Público por conducto del Procurador 35 en lo Judicial rindió concepto[9] señalando que debe absolverse al Municipio de Pasto así como al llamado en garantía Iván Arroyave, mientras que, a su juicio, debe declarase la responsabilidad de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto –EMPOPASTO S.A. E.S.P.- en un 70% y la de la empresa Centrales Eléctricas de Nariño –CEDENAR S.A.- en un 30%. Consideró el Procurador Judicial que de conformidad con la prueba recaudada en el proceso,

“la RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA DE OBRAS PUBLICAS DE PASTO “EMPOPASTO” se halla seriamente comprometida, pues a) Fue quien adelantó por orden de servicios a [un] particular la obra, b) Aunque expidió Orden de servicios, en ésta orden no se estableció fuera de la construcción de la misma, otras obligaciones del contratista en relación con daños a terceros y responsabilidad civil extracontractual, falencia protuberante a Empopasto, que deja sin mayor respaldo su pretensión frente al contratista, c) Se ha comprobado que en el sitio de trabajo y donde ocurrió el accidente, la señalización era ABSOLUTAMENTE DEFICIENTE pues solo se puso unos palos y una cinta amarilla y negra que no se ha demostrado sea reflectiva, y al contrario, según los testimonios por la noche no se la miraba. Era obligación de EMPOPASTO vigilar que el contratista cumpliera con la debida señalización, pero como no existe cláusula en la orden de servicios que esa obligación sea del contratista, era EMPOPASTO la responsable de la señalización, d) Además el montón de tierra y el hueco, además de permanecer más de 8 días con tan precaria señalización, ocupaba la mitad de la calle dejando poco espacio para el paso de vehículos, aumentando así la peligrosidad del sitio. Entonces no puede decirse que Empopasto esté exento de responsabilidad.

El MUNICIPIO no adelantó la obra de que se trata, porque no le correspondía señalizar el sitio sino a la entidad que adelantaba la obra, y respecto a la iluminación, existe CONVENIO consagrado en escritura pública, en que CEDENAR se compromete a suministrar el servicio de alumbrado público a TODA la ciudad de ése entonces y a las zonas futuras, pagándose el servicio con las utilidades ya que el Municipio es socio de la Empresa. Por lo que no se aplicaría la legislación general en éste caso, sino que debe estarse al convenio, por tanto el alumbrado público de la ciudad de Pasto en tanto no se anule o reforme la escritura está a cargo de Cedenar, y mírese que si bien no fue causa determinante, si fue factor coadyuvante del hecho la falta de iluminación, por lo que CEDENAR compromete proporcionalmente su responsabilidad.

El LLAMADO EN GARANTIA IVAN ARROYAVE, si bien fue contratista, la orden de servicios no consagra entre sus obligaciones la señalización por lo que no se podría endilgarle responsabilidad por omisión de una obligación no consagrada en el documento contractual.

La CULPA DE LA VICTIMA Y EL HECHO DE TERCERO, tiene como prueba documental el informe de la policía, pues se dice que la moto iba sin luces, a velocidad, hecho que se demuestra por la gravedad de las lesiones y la distancia a la que voló el parrillero, y el estado de embriaguez del conductor si no se comprobó directamente, sí existe indicio grave por su desaparición del lugar del hecho. Estos serían elementos a tenerse en cuenta para establecer el quantum de los perjuicios, ya que, fue imprudente EMILIO GALEANO al viajar de noche en una moto sin luces, y conducida por un conductor influenciado por el licor. Y bajo esas premisas también existe concurrencia del HECHO DE UN TERCERO.

Por lo tanto, estos aspectos probatorios que indudablemente inciden en la responsabilidad de los encartados en el proceso, deberán reflejarse en el fallo.”

1.6.- La sentencia apelada[10].

El Tribunal Administrativo de Nariño declaró la responsabilidad patrimonial de las demandadas, luego de considerar aspectos del siguiente orden:

“Se encuentra debidamente probado en este proceso que el día 2 de noviembre de 1996, en el Barrio El Dorado de esta ciudad, carrera 41 con calle 18, entre las 7:30 y 8 p.m., la motocicleta marca Yamaha … ocupada por JAIRO PACHAJOA en calidad de conductor y EMILIO GALEANO MENESES RAMIREZ como parrillero se accidentó contra un  hueco que se había abierto en la vía con el fin de arreglar el alcantarillado, resultando gravemente lesionado el último de los nombrados quien fue conducido al Hospital San Pedro de esta ciudad para que se le prestara la atención médica correspondiente, lugar donde falleció el día 6 de noviembre de 1996. (...).

En el sitio donde ocurrió el accidente se había abierto un hueco aproximadamente en la mitad de la vía y existía bastante tierra, quedando un pequeño espacio para que transitaran los automotores; permanecía siempre oscuro por carencia de alumbrado público; y, se habían colocado unos “palitos” y una cinta negra con amarillo pero no se distinguía bien salvo que las personas se acercaran bastante para mirarla, sin que se hubieren colocado ninguna otra clase de señales que permitieran a los usuarios de la vía percatarse del obstáculo que representaba para el tránsito normal la apertura del hueco y la tierra depositada en la calzada. (…).

… en el lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos entre el 21 de octubre y el 7 de noviembre de 1996 se construyeron sumideros cuya finalidad es la captación de aguas lluvias hacia la red de alcantarillado en el Barrio El Dorado, obras adelantadas por el llamado en garantía IVAN ARROYAVE LOPEZ por contratación que le hiciera la citada Empresa …

Los hechos que se dejan relacionados y que se encuentran debidamente acreditados, permiten establecer que la muerte del señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES fue determinada por las graves lesiones que sufrió en el accidente al que ya se hizo referencia.

Indiscutiblemente a la producción del mismo concurrieron tres causas, a saber: la apertura del hueco sobre la vía y el depósito de tierra, con ausencia de señales idóneas que indicaran su presencia y el peligro que dichos obstáculos representaban; la falta de alumbrado público en el lugar; y, la conducta imprudente de la víctima al transitar en estado de alicoramiento en condición de parrillero en un automotor que ofrece mínimas condiciones de seguridad para sus ocupantes, como lo es la motocicleta.

La primera de las citadas causas es imputable a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto “EMPOPASTO S.A. E.S.P.”, quien realizaba la obra a través de un contratista suyo, vinculado mediante orden de trabajo en la que no se estipuló la obligación de colocar señales preventivas a cargo de aquél, y por consiguiente, correspondía a la administración tomar todas las medidas pertinentes para evitar que los usuarios de la vía sufrieran daños con ocasión de los trabajos que se adelantaban.

La falta de alumbrado público, en principio, es atribuible al Municipio de Pasto por cuanto la prestación de este servicio es una obligación suya por mandato del artículo 2º de la Resolución No. 043 del 23 de octubre de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por lo cual deberá cubrir la parte de la indemnización que proporcionalmente le corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad de la llamada en garantía, como se establecerá más adelante.

…

De esta forma se ha probado la falla del servicio, tanto por acción como por omisión, del Municipio de Pasto y de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto “EMPOPASTO S.A. E.S.P.” y de la culpa de la víctima, que concurrieron a la producción del hecho dañoso.

Se encuentra así mismo acreditado el daño, esto es, el fallecimiento del señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES determinado por las graves lesiones sufridas en el accidente de que ya se dio cuenta y, la relación de causalidad entre el daño y la falla del servicio.

…

En consecuencia, la indemnización a cargo del Municipio de Pasto y de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto “EMPOPASTO S.A. E.S.P.” se fijará en el equivalente al 60% del monto total de la misma. La reducción obedece al comportamiento culpable en la producción del daño por parte de la víctima.

De la suma que se fije como indemnización a cargo del Municipio de Pasto y de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto “EMPOPASTO S.A. E.S.P.”, ésta cancelará el 70% y aquel el 30%.”

De otra parte, el Tribunal a quo reconoció los perjuicios morales reclamados por los demandantes pero “teniendo en cuenta la disminución de la indemnización por la conducta observada por la víctima”.

En cuanto a los perjuicios materiales señaló el a quo que únicamente había lugar a reconocer el lucro cesante a favor de la cónyuge e hijos de la víctima, condena que impuso en abstracto “ya que para practicar la liquidación correspondiente es necesario conocer la fecha de ejecutoria del fallo de segunda instancia que viene a constituir el punto de finalización del período vencido y a la vez el de partida del período futuro, que comprende la indemnización”. En consecuencia, fijó las pautas que habrían de tenerse en cuenta para liquidar las sumas correspondientes.

Finalmente, en cuanto a los llamados en garantía encontró el Tribunal a quo que si bien es cierto “la obra donde tuvieron lugar los hechos se adelantaba bajo la dirección del Ingeniero IVAN ARROYAVE LOPEZ”, quien había sido contratado para tal efecto por la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto “EMPOPASTO S.A. E.S.P.”, en todo caso dicho contratista “ningún compromiso adquirió en relación con la señalización de la obra, por tanto esa obligación [le] correspondía cumplir[la] a la administración” y por esa razón “no es posible imputarle dolo ni culpa grave en su comportamiento, por lo cual, se dispondrá su absolución”.

En cambio, respecto de la empresa Centrales Eléctricas de Nariño S.A. E.S.P., el a quo sostuvo que “la ausencia de alumbrado público en el lugar de los hechos y que fue causa concurrente del daño, se debió, por consiguiente, al incumplimiento de CEDENAR de las obligaciones pactadas con el Municipio de Pasto … lo cual implica un comportamiento al menos gravemente culposo que le genera responsabilidad”.

De allí que, en consecuencia, el Tribunal condenó a dicho prestador de servicios públicos “a rembolsar a favor del Municipio de Pasto” la indemnización que con ocasión de este fallo éste debe pagar a los demandantes.

1.7.- El recurso de apelación[11].

1.7.1. Recurso interpuesto por EMPOPASTO S.A. E.S.P.

El apoderado de la demandada manifestó que no comparte el fallo proferido en primera instancia por las siguientes razones:

“a) El servicio de luz eléctrica le corresponde exclusivamente a la empresa [C]edenar y no a EMPOPASTO S.A.

1. b) EMPOPASTO S.A., cumplió con el requisito de prevenir a los transeúntes, al instalar una cinta de seguridad en el sitio en donde ocurrió el accidente. Si el conductor de la motocicleta no se percató de dicha cinta de prevención, dicho hecho no puede jamás a atribuirse a la parte que represento.

1. c) La sentencia no tuvo en cuenta que en lo pertinente puntualiza que seguramente el motociclista conducía su vehículo a gran velocidad, circunstancia que se deduce del espacio que recorrió el señor Emilio Ramiro Galeano Meneses antes de caer al piso.

1. c) Aún cuando no existe una probanza técnica, todo indica que el conductor de la motocicleta se encontraba en estado alcohólico.

1. d) Hay constancias testimoniales sobre el hecho de que el conductor se transportaba en un vehículo carente de iluminación.

Todo lo anterior significa que el señor Galeano fue en extremo imprudente al acceder a la motocicleta, conducida por un beodo y que carecía de iluminación”.

1.7.2. Recurso interpuesto por la parte actora.

El apoderado de la parte actora solicitó que en la condena impuesta a favor de sus representados no se haga deducción alguna toda vez que en la producción del daño no “intervino un grado de culpa de la víctima”.

Al respecto sostuvo que “la verdadera causa del accidente fue que en la vía pública existían unos obstáculos de gran magnitud, los que no podían percibirse en horas nocturnas por la deficiente señalización y la ausencia de iluminación” y que no se probó

“lo indicado en el informe policial en el cual se había plasmado sin fundamento alguno que el accidente aconteció por exceso de velocidad, falta de luces y estado de embriaguez del conductor de la motocicleta. Correspondía a las entidades demandadas y a los llamados en garantía probar estas circunstancias para efectos de exonerarse de toda responsabilidad en lo atinente a la causación de los daños. Dentro del proceso se recibieron los testimonios de varias personas que evidentemente nos conducen a concluir que la causa del siniestro fue el obstáculo presente en la vía para la fecha del acontecimiento tan lamentable y por ninguna parte se observa que se haya probado que la víctima también contribuyó a su ocurrencia.

El hecho de que en la historia clínica correspondiente al señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES se haya anotado que éste al momento del accidente viajaba como parrillero en estado etílico, según había informado su cónyuge, que es el argumento del a quo para atribuirle un grado de culpa a la víctima que contribuyó al acaecimiento del hecho dañoso, tampoco puede tenerse como prueba suficiente de que ello ocurrió de esa manera. En ese sentido, nos encontramos en la misma situación relacionada con el informe de policía en el cual se anota vagamente y sin sustento válido que el conductor transitaba posiblemente sin luces, embriagado y con exceso de velocidad. De tal suerte que lo que se dice afirmó la esposa del occiso en el Hospital …, no tiene el valor probatorio que se requiere para que se asuma como una posible culpa concurrente de la víctima en el acaecimiento del hecho.

En este aparte de la sustentación es importante destacar también que revisada la historia clínica del paciente EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES en lo que corresponde a los exámenes practicados desde su ingreso a ese centro asistencial … nada refleja sobre algún grado de alcohol en su sangre, lo que contribuye a desvirtuar aún más la apreciación del Honorable Tribunal en el sentido a que se viene haciendo alusión (…).

Considero que la forma idónea para probar el hecho de la beodez del señor mencionado, como ya se ha dicho, era una prueba de laboratorio, más nunca acoger como tal la simple expresión plasmada en una nota médica o paramédica. Por eso se diría, como cuando la Honorable Corporación se refirió al informe policial: que para el caso de la nota que aparece en [la] historia clínica tampoco se aportó medio probatorio diferente que la respalde. ”

El Tribunal concedió los recursos de apelación mediante providencia del 17 de febrero de 2000 y el 28 de abril de 2000 fueron admitidos por esta Corporación      -fls. 447 y 434, c. 2-.

De otra parte, el apelante también manifestó su inconformidad para con las pautas señaladas por el Tribunal para la liquidación del lucro cesante reconocido a la cónyuge e hijos de la víctima, en cuanto que a su juicio

“no debió descontar … el 50% de los ingresos mensuales, monto que considera utilizaba el occiso para su congrua subsistencia, en razón de que es de suma importancia tener en cuenta que lo que percibía por concepto de remuneración a su trabajo, en por lo menos el 75% lo destinaba a su familia integrada también por su esposa y tres hijos, todos menores de edad y sin otras posibilidades de ingresos, circunstancia que nos permite deducir que era imposible sostenerlos con tan solo el 50% de lo devengado; de allí que únicamente se debió descontar de la suma mensual el 25% que razonablemente destinaba el fallecido para su subsistencia”.

El 17 de mayo de 2000 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto -fl. 437, c. 2-. Se guardó silencio.

2.- CONSIDERACIONES

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la parte actora, así como por el apoderado de la demandada EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO – EMPOPASTO S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 2 de febrero de 2000, advirtiendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el superior resolverá sin limitaciones cuando ambas partes hayan apelado. Para tal efecto se verificará, en primer lugar, cuál es la situación fáctica que probatoriamente se logró acreditar en el proceso para, a partir de ese punto, proceder al análisis de las cuestiones jurídicas que de allí se derivan y, finalmente, determinar si los recursos de apelación están, o no, llamados a prosperar.

2.1.     Situación Probatoria:

Respecto de los hechos que dieron origen al presente proceso, se tiene que los medios probatorios debidamente allegados y practicados en el proceso y que gozan de eficacia probatoria en el sub iudice, son los siguientes:

1. a) Protocolo de Necropsia No. 312-96 de fecha noviembre 7 de 1996, practicada al cadáver de EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Nariño, en la cual se le señala como un “Hombre adulto que fallece a los 5 días de accidente en motocicleta … por contusión de tallo cerebral por luxación atloxifolidea … (conductor de moto)”–fls. 43, 44, c.2-.

Certificación del registro de defunción expedido por la Notaría Cuarta del Círculo de Pasto, en el cual se señala que EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES falleció el 6 de noviembre de 1996 a causa de “hipertensión endocraneana” sufrida en “accidente”. -fl. 45, c.1-

1996. b) Copia auténtica de la orden de trabajo de fecha 21 de octubre de 1996, mediante la cual el Gerente de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto –EMPOPASTO S.A. E.S.P.-, solicitó al contratista IVAN ARROYAVE LOPEZ la “Construcción de sumideros Barrio El Dorado. Materiales y suministro alcantarillado” durante el plazo comprendido entre el 21 de octubre y el 7 de noviembre de 1996. –fl. 79, c.1-

En el ‘anexo’ a la orden de trabajo se describieron los ítems respectivos, dentro de los cuales se encuentran la “Rotura y reposición de pavimento” y la “Excavación en conglomerado”. –fl. 80, c.1-

1. c) Oficio fechado el 28 de septiembre de 1998 por el cual el Tesorero del Municipio de Pasto informó al Tribunal Administrativo de Nariño

“que de conformidad con la Escritura Pública No. 2635 de la Notaría Segunda de Pasto, corresponde a CEDENAR S.A. suministrar el servicio de alumbrado público, porque así lo determina la Cláusula Duodécima que a la letra dice: Cedenar se obliga a suministrar el servicio de alumbrado público a la ciudad de Pasto, a las tarifas que al efecto fije el Ministerio de Fomento y con cargo a las utilidades que se liquidarán a favor del Municipio en su carácter de accionista. El servicio comprenderá: a) el suministro de la energía eléctrica necesario para el alumbramiento de cada una de las zonas de la ciudad y sus futuras extensiones, según lo que de común acuerdo establezcan el Municipio y Cedenar. b) El suministro de elementos para el citado alumbrado público de tipo corriente tales como bombillos y pantallas, siendo entendido que todo elemento de tipo ornamental, o de costo extraordinario, será efectuado por el Municipio con sus propios fondos comunes.

De otra parte es pertinente manifestar que la Empresa Cedenar S.A. realiza convenios con los particulares para prestar el servicio de alumbrado público, pero a pesar de que los particulares cumplen con el pago de la energía, Cendenar S.A. no presta adecuadamente este servicio”. -fl. 176, c.1-

1960. d) Oficio de fecha septiembre 25 de 1998 por el cual el Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Pasto remitió al Tribunal Administrativo de Nariño copia auténtica de la Escritura Pública 2635 del 5 de diciembre de 1960. –fls. 204 al 223, c.1-

1. e) Oficio de fecha 29 de septiembre de 1998, por el cual el Jefe (E) de la oficina de archivo del Departamento de Policía de Nariño remitió al Tribunal Administrativo de Nariño copia del informe de tránsito ocurrido el 2 de noviembre de 1996 “en la Calle 18 con Cra. 42 en donde resultó lesionada una persona”. –fl. 177, c.1-

El referido informe contiene el siguiente texto:

“Siendo las 19:40 horas de la fecha, llegó el señor celador quien cuida el sector del romboide de las banderas, a las instalaciones del CAI El Dorado para informar que en la calle 18 carrera 42, un motociclista, quien se transportaba hacia la ciudad, en la motocicleta marca Yamaha 4oo cc. color blanco, placas TTF-92 conductor el señor JAIRO PACHAJOA residente en la Calle 19B # 42-24 barrio Pandiaco, indocumentado y llevaba como parrillero al señor EMILIO GALEANO MENSES RAMIREZ, CC # 12’978.302 de Pasto, residente en la calle 18ª # 42-132 Pandiaco, se accidentó contra un hueco que al parecer fue abierto para arreglo del alcantarillado y lo dejaron sin señal alguna, a parte de una cinta poco visible; el motociclista al parecer viajaba sin luces y al caer al hueco, el parrillero salió despedido de la moto, causándose diversas heridas, en la cara, cabeza, brazos y piernas, lesiones que están por establecer con los médicos del hospital San Pedro donde fue remitido, para  la atención de las heridas.

Los móviles del accidente al parecer exceso de velocidad, falta de luces y según alguna información el conductor se encontraba bajo los efectos [del] licor, pero no se pudo establecer totalmente, ya que este al llegar al Hospital San Pedro abandonó el sitio, desconociéndose su paradero …” –fl. 179, c.1-

1. f) Oficio de fecha 28 de septiembre de 1998 mediante el cual el Hospital San Pedro de Pasto remitió copia de la historia clínica correspondiente al señor Emilio Galeano Meneses, documentación en la cual se indica que ingresó el 2 de noviembre de 1996 a las 8:00 P.M. para atención de urgencias debido a que “se estrelló en una moto” y que la “esposa del pte (sic) refiere que en estado etílico viajaba en la parte trasera de una moto y se estrellaron contra una alcantarilla quedando inconsciente”. (Se resalta)

El diagnóstico fue descrito como “trauma cráneo encefálico severo” que desencadenó en su muerte el día 6 de noviembre de 1996. –fls. 180 al 202, c.1-

1. g) Oficio de fecha octubre 6 de 1998 por el cual el Gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., atendió un requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo de Nariño y al efecto señaló:

“me permito certificar que desde el 21 de octubre hasta el 7 de noviembre de 1996, se ejecutó la obra correspondiente a la construcción de sumideros cuya finalidad es la captación de aguas lluvias hacia la red de alcantarillado en el Barrio el Dorado, específicamente en la carrera 41 con calle 18 esquina, a través de la Orden de Trabajo No. 048 celebrada con el señor Iván Arroyave López.

La empresa no comunicó de tal acción a la Alcaldía del Municipio de Pasto, por no ser de su competencia.

… no existieron planes o proyectos adicionales relacionados con el sistema de alcantarillado del sector, sino únicamente la construcción de sumideros para evacuación de aguas lluvias que inundaban las vías.” –fl. 227, c.1- (Se resalta)

1. h) Oficio de fecha 22 de octubre de 1998, suscrito por el Alcalde Municipal de Pasto, en el cual se señala lo siguiente:

“Corresponde en principio al Municipio de Pasto adelantar el mantenimiento, conservación, reparación, adecuación, alumbrado, señalización y cuidado de las vías urbanas (calles y carreras) de la ciudad de San Juan de Pasto.

No obstante, cuando se han celebrado convenios o constituido personas jurídicas o creado institutos o empresas de servicios públicos, éstas funciones corresponden a dichas entidades, tal es el caso por ejemplo de la prestación del servicio de alumbrado público, que le corresponde a Cedenar, en virtud del contrato contenido en la Escritura Pública No. 2635 de 1969, de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado que corresponde a la Empresa Empopasto S.A. y el de la prestación del servicio de aseo y recolección de basuras que corresponde a la Empresa Metropolitana de Aseo EMAS.

De otra parte, el Municipio y las Empresas prestadoras de servicios públicos celebran contratos con particulares tales como Ingenieros o firmas de Ingenieros Civiles para el evento de construcción, reparación, reparcheo y señalización de vías. En este caso corresponde a los particulares contratistas tomar todas las medidas precautelativas para evitar accidentes fatales.

(…)

Efectivamente para la fecha del 1 y 2 de noviembre de 1996, EMPOPASTO S.A., contrató la construcción de sumideros en el sector del Barrio El Dorado carrera 41 Avenida Torobajo de esa ciudad, obra que fue adelantada por el Ingeniero IVAN ARROYAVE LOPEZ

El uso de suelos y su reglamentación está a cargo de la Dirección de Planeación Municipal.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la reglamentación para el mantenimiento y conservación de la red vial urbana del Municipio de Pasto, es pertinente manifestar que en [este]  momento existe un proyecto elaborado por la Oficina de Planeación Municipal (…).

La Secretaría de Obras Públicas ha realizado un inventario de los huecos de las vías públicas de la ciudad de Pasto. Con base en ese inventario se identifica el tramo o sector afectado y se efectúa el cronograma de reparcheo según la prioridad e importancia de la vía.

Cuando les corresponde a las empresas tales como EMPOPASTO o TELENARIÑO realizar obras en las cuales necesariamente ocurren roturas de calzada y andenes, corresponde a estas empresas tomar las medidas pertinentes de seguridad y luego de realizar la obra o reparación, estas empresas deben reparar las calzadas o vías afectadas con las obras.

…

Efectivamente existe un contrato para la prestación del servicio de alumbrado público entre el Municipio de Pasto y CEDENAR, el cual abarca no solamente el sector donde ocurrieron los hechos objeto de la demanda, sino para todo el Municipio de Pasto. Este contrato existe desde 1960, hasta la fecha, el cual se protocolizó mediante Escritura Pública No. 2635 del 5 de diciembre de 1960 …”. –fls. 232 a 234, c.1-

1. i) Oficio de fecha 11 de enero de 1998 por el cual el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Nariño, remitió al Tribunal Administrativo de Nariño el Protocolo de Necropsia No-312 -96 correspondiente al señor Emilio Ramiro Galeano Meneses. –fls. 322 y 323, c.1-

Del contenido de dicho documento se destaca lo siguiente:

“Resumen de los hechos: Hombre adulto que fallece a los 5 días de accidente en motocicleta.

…

CONCLUSION: Hombre adulto que fallece en hipertensión endocraneana por contusión de tallo cerebral por luxación atloxifoidea por accidente de tránsito (conductor moto)

MECANISMO DE MUERTE. Hipertensión endocraneana.

CAUSA DE MUERTE. Luxación atloxifoidea que produce contusión tallo cerebral.

MANERA DE MUERTE: Accidental.

EXPECTATIVA DE VIDA: 32 años”

1. j) Respecto de las circunstancias en las cuales se produjeron los hechos, rindieron testimonio las siguientes personas:

• GLORIA DEL SOCORRO DEL PILAR PANTOJA CABRERA, quien manifestó residir “frente a la Universidad de Nariño en Toro Bajo”:

“Yo lo único que le puedo decir es de la vía porque al momento del accidente no miré nada, sino que después de lo que ya sucedió salí a ver, tampoco los miré a los heridos pero sí supe del accidente y supe del señor que se accidentó de nombre EMILIO el apellido no recuerdo. Ahí donde ocurrió el accidente siempre permanece oscuro, todo el tiempo esa calle es oscura, habían unos palitos parados y una cinta negra con amarilla pero no se la distinguía bien, había que acercarse bien para mirarla y la habían colocado porque los del acueducto habían hecho un hueco y según ellos decían que estaban haciendo unas cámaras y están casi en la mitad de la calle, había bastante tierra quedaba un espacio pequeñito para pasar los carros, la tierra obstaculizaba bastante. No había ninguna clase de avisos solo estaba la cintica (…). PREGUNTADA: Manifieste si tuvo conocimiento durante cuanto tiempo antes del accidente permanecieron los obstáculos en la calle. CONTESTO: Yo de la fecha no se, pero si estuvo durante unos tres o cuatro días antes, después del accidente permanecieron los obstáculos dos días y de allí ya los taparon” –fls. 265, 266, c.1- (Se resalta)

• JAIRO HERNAN CANCIMANCE BURBANO, quien dijo trabajar en el Barrio El Dorado:

  “El día que fue el accidente yo no estuve, el accidente no lo miré, pero sí supe que hubo ese accidente porque yo trabajo en ese sector, el accidente había sido de noche como a las 7:30, se accidentó una moto y hubieron heridos, pasa que ahí estaban trabajando unos maestros de alcantarillado en toda la calle y ahí había un hueco, dejaron destapado, y la tierra estaba al lado y señalización no había, solo una cintica que apenas se la veía. Ese sector es oscuro, no hay alumbrado público … PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si tuvo conocimiento hasta el sitio en que se extendía la apertura de la calle para trabajos públicos. CONTESTO: El hueco casi estaba en la mitad de la calle queda un espacio muy poco y la tierra al lado, quedaba muy poquito espacio para que pasen los vehículos. PREGUNTADO: Manifieste si a raíz de los obstáculos que allí existían los vehículos automotores podían pasar con dificultad o lo hacían normalmente. CONTESTO: Tenían que pasar despacio. En la actualidad todavía es oscuro ese sector”. -fls. 267, 268, c.1-.(Se resalta)

• JESUS IGNACIO CANCIMANCI, celador que laboraba en el Barrio El Dorado:

  “Ese día estuve de turno en la celaduría y pasa que allí había un hueco que lo hizo EMPOPASTO más o menos un metro de hondo y había un muro de tierra al frente como eso es oscuro porque hay instalaciones para el alumbrado público pero no funciona, iban a ser como las 8 de la noche cuando salieron dos señores en la moto, ahí fue donde se estrellaron en el hueco, la llanta delantera se fue al piso y de ahí fui al CAI para que vayan a verlos y los llevaron al hospital y la moto la llevaron al CAI. Los nombres de los heridos no los conozco. … PREGUNTADO: Recuerda usted la fecha aproximada del accidente al que se está haciendo referencia. CONTESTO: Me parece que fue en el mes de noviembre de 1996. PREGUNTADO.- Tuvo usted conocimiento sobre la instalación de señales preventivas de accidentes en el sitio que se ha referido. CONTESTO: Unicamente había una cinta amarillo con negro que era muy delgada y de noche no se la alcanzaba a mirar, señales de otra forma no había ninguna. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si le consta hasta qué parte de la calle se extendían los obstáculos. CONTESTO: Más o menos hasta el centro de la calle o sea que quedaba muy poco para que pasen los carros. De ancho tenía como un metro y tenía la zanja hasta la mitad de la vía y de profundo tenía un metro. PREGUNTADO: La entidad pública que estaba adelantando estos trabajos cerró la vía para impedir el tráfico automotor. CONTESTO: No, siempre permanecía así, permaneció como unos ocho días porque picaban en una y otra parte ya que no podían encontrar el tubo del alcantarillado”. -fls. 269, 270, c.1-. (Se resalta)

• CLARA ELISA GUERRERO ERASO, dijo conocer al occiso y a su familia por ser vecinos suyos:

“Yo supe del accidente cuando a él le pasó, que dizque había ido en una moto y en la calle 18 había sido el accidente, yo al otro día que supe porque era sábado por la noche y la esposa estaba llorando y ya fui al hospital a verlo y él estaba inconsciente. Yo supe de que él había ido en una moto y se había estrellado, según decían que hubo un alcantarillado y que ahí se habían estrellado”. –fl. 276, c.1-

• JORGE ELIECER ARBOLEDA BASTIDAS, dijo conocer al occiso como “vecino del barrio”:

“Supe que en una noche por el romboide de las Banderas viajaba con JAIRO PACHAJOA como parrillero y llegando al roboide no vieron un hueco que había ahí y se estrellaron saliendo el finado EMILIO por encima de Jairo y se lesionó gravemente y a causa de ese accidente murió”. –fl. 279, c.1- (Se resalta y subraya)

• MIGUEL EDUARDO MUÑOZ ERASO, se identificó como agente de la SIJIN:

“PREGUNTADO POR EL DESPACHO: Diga usted si intervino en el levantamiento del cadáver de la persona a que alude el acta … que se le pone de presente. CONTESTO: Sí, ahí está la firma mía. … PREGUNTADO POR EL DESPACHO: Recuerda usted haber escuchado de cualquier persona que el conductor de la motocicleta estaba embriagado y que además la moto carecía de luz. CONTESTO: No, no recuerdo”. –fls. 287, 288, c.1- (Se resalta)

2.2.     Determinación de la responsabilidad patrimonial en el caso concreto:

Con fundamento en el acervo probatorio reseñado la Sala encuentra probado que el día 6 de noviembre de 1996 se produjo el deceso del señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES como consecuencia de las graves lesiones sufridas al accidentarse la motocicleta en la cual se transportaba cuando transitaba por el barrio El Dorado, sector Torobajo del municipio de Pasto, en hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1996.

De igual manera, aparece acreditado que para la fecha en la cual dicho accidente se produjo y justamente en el sector donde éste tuvo lugar, la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO –EMPOPASTO S.A. E.S.P.–, adelantaba un trabajo relacionado con el servicio de alcantarillado, obra de la cual no informó a la Alcaldía Municipal de Pasto “por no ser de su competencia”, según lo manifestó al Tribunal a quo en el oficio de fecha 6 de octubre de 1998.

Por manera que según lo que acaba de precisarse, el tramo de la vía donde se produjo el accidente no se encontraba en mal estado porque la Administración Municipal hubiese desatendido sus obligaciones de mantenimiento y conservación sobre la misma, sino que ello se debió a los trabajos públicos que para ese momento venía adelantando la empresa EMPOPASTO S.A. E.S.P.

Se tiene igualmente que la ejecución de dicha obra implicó la ruptura del pavimento, afectando con ello su transitabilidad; que el sector carecía de iluminación y que para advertir a los transeúntes sobre la realización de esos trabajos se instalaron en el lugar una “cinta” y unos “palos”.

En este contexto advierte la Sala que el accidente se produjo con ocasión de los trabajos públicos –construcción de sumideros- que la empresa EMPOPASTO S.A. E.S.P., adelantaba en la vía por la cual se desplazaban los señores Emilio Ramiro Galeano Meneses y Jairo Pachajoa, comoquiera que dicha empresa no tomó medidas efectivas para prevenir esa clase de accidentes en tanto que era su obligación hacerlo como ejecutora y dueña de la obra, obligación que no cumplió debidamente puesto que la señalización o los elementos utilizados para advertir a los usuarios de la vía que dichos trabajos se estaban realizando, así como la dificultad y el peligro que implicaba el paso por allí, fueron inadecuados y precarios, precisamente porque para construir los sumideros el pavimento había sido levantado y se habían hecho excavaciones de un tamaño y profundidad tales que la vía se afectó de manera significativa, lo cual, en consecuencia, ameritaba unas medidas de prevención acordes con la magnitud de tal intervención, las cuales, se insiste, en este caso debieron consistir en unos avisos fácilmente advertibles y suficientemente ilustrativos respecto de las condiciones de la vía y, por ende, efectivamente preventivos, máxime si se trataba de un trayecto que no contaba con iluminación, características y propósito que claramente no cumplieron ‘la cinta y los palos’ utilizados para tal efecto por la mencionada empresa.

En punto de la falta de iluminación del sector en el cual se adelantaba la construcción de los sumideros, la Sala reitera que la obligación de señalización estaba a cargo de la empresa ejecutora de la obra, EMPOPASTO S.A. E.S.P. y a ésta le correspondía adelantar las gestiones necesarias tendientes a procurar, precisamente como parte de esa señalización, la iluminación del sector, sin que hubiere acreditado la realización de trámite alguno al respecto ante la Alcaldía Municipal o ante la empresa Centrales Eléctricas de Nariño –CEDENAR-, la cual, según sostuvo el municipio, tenía a su cargo la prestación del servicio de alumbrado público, aspecto este último que se verifica con el examen de la Escritura Pública No. 2635 de 1960 según se desprende del contenido de la cláusula duodécima en la cual CEDENAR

“se obliga a suministrar el servicio de alumbrado público a la ciudad de Pasto, a las tarifas que al efecto fije el Ministerio de Fomento y con cargo a las utilidades que se liquidaron a favor del Municipio en su carácter de accionista. El servicio comprenderá: a) El suministro de la energía eléctrica necesaria para el alumbrado público de cada una de las zonas de la ciudad y sus futuras extensiones, según lo que de común acuerdo establezcan EL MUNICIPIO y CEDENAR. b) El suministro de elementos para el citado alumbrado público de tipo corriente, tales como bombillas y pantallas, siendo entendido que todo elemento de tipo ornamental, o de costo extraordinario, será efectuado por el MUNICIPIO con sus propios fondos comunes”.

Como claramente se desprende del contenido de la referida estipulación contractual, en efecto CEDENAR se comprometió a prestar el servicio de alumbrado público en el municipio de Pasto pero lo cierto es que las condiciones en que tal servicio sería prestado habrían de ser posteriormente establecidas por las partes, es decir que tales condiciones no pueden en modo alguno inferirse a partir del contenido de la citada Escritura Pública y en esa medida tal documento resulta insuficiente para concluir, como lo pretende el apoderado del demandado Municipio de Pasto, que CEDENAR habría incumplido las obligaciones contraídas en dicha materia y menos aún que tal incumplimiento, de haber existido, hubiere contribuido causalmente en la producción del hecho dañoso, más aún teniendo en cuenta que, como acaba de verse, EMPOPASTO S.A. E.S.P., como la entidad encargada de procurar la adecuada señalización de la obra que estaba ejecutando, ninguna prueba aportó al respecto.

En conclusión, la inadecuada señalización de la obra fue la causa determinante del accidente cuyo acaecimiento dio lugar a que el señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES perdiera la vida, causa imputable a título de falla del servicio a la demandada EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO –EMPOPASTO S.A. E.S.P.-

En este orden de ideas no es posible acoger el razonamiento que realizó el Tribunal acerca de la incidencia que en tal suceso habría tenido la supuesta embriaguez del conductor de la moto, ni de la supuesta conducción de la misma sin luces y con exceso de velocidad, toda vez que ninguno de estos aspectos cuenta con respaldo probatorio en el proceso.

Cabe destacar cómo el acervo probatorio no es concluyente respecto del lugar que ocupaba el señor EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES en la motocicleta, si era quien la conducía o si era su pasajero o ‘parrillero’, pues mientras que el informe de la policía, así como la información consignada en la historia clínica del Hospital San Pedro, a partir del relato hecho por su esposa y lo que al respecto manifestó uno de los testigos, se indica que EMILIO RAMIRO iba como pasajero, mientras que en el informe de necropsia se anotó que éste era el conductor de la moto.

De allí que si se toma en consideración el hecho de que el señor EMILIO RAMIRO conducía la moto, ha de tenerse en cuenta que, como lo afirmó el apoderado de la parte actora en su apelación, no se efectuó prueba de laboratorio alguna para establecer si la víctima realmente se encontraba embriagado al momento del accidente y en caso afirmativo determinar el grado de alicoramiento en que se habría encontrado, aspectos sobre los cuales tampoco hace mención alguna ni aún la necropsia; por su parte la historia clínica tampoco da cuenta del aludido estado etílico de la víctima, salvo por la mención que allí se hizo al consignar la versión que rindió la esposa del occiso, la cual no puede tomarse como evidencia indiscutible de tal circunstancia, máxime cuando, se reitera, ésta no fue clínicamente comprobada y tampoco dicho relato necesariamente habría de ser considerado como ajustado a la realidad de lo ocurrido, pues téngase en cuenta que ni siquiera ella sabía a ciencia cierta si para el momento del accidente su cónyuge iba como conductor o como parrillero de la motocicleta.

Ahora bien, si se acepta el hecho de que la víctima iba como pasajero de la moto y se tomara como cierto su estado de embriaguez, la incidencia causal de dicha circunstancia en la producción del daño resultaría igualmente inocua, toda vez que en ese orden de ideas es evidente que el occiso no tenía a su cargo el control y dirección de la actividad peligrosa, control y dirección que en tal caso habría sido ejercido por el señor JAIRO PACHAJOA, frente a quien no se establecieron las condiciones en las cuales conducía, puesto que, según se dejó señalado en el informe policial, “este abandonó el hospital, desconociéndose su paradero”. La misma carencia probatoria se advierte respecto de la falta de luces de la moto, así como de la alta velocidad con la cual esta se desplazaba y, por lo tanto, tales aspectos no pueden ser valorados a efectos de la determinación causal que se viene haciendo.

Al respecto no debe perderse de vista que, como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades[12]:

“[Q]uien simplemente se transporta a título gratuito en un vehículo sin intervenir en su conducción no ejerce la actividad y en consecuencia, en relación con la protección que demanda frente al riesgo derivado de la actividad peligrosa está en igualdad de circunstancias a las del peatón.”

Se sigue de lo dicho que los demandados no acreditaron la participación de la víctima en la producción del daño y en esa medida no hay lugar, como lo hizo el Tribunal a quo, a reducir el porcentaje de la indemnización decretada a favor de las víctimas con fundamento en tal consideración; en este punto el recurso de apelación impetrado por el apoderado de la parte actora está llamado a prosperar y en tal sentido el fallo impugnado será modificado.

Por manera que el daño no resultaría en modo alguno atribuible al MUNICIPIO DE PASTO y por ende tampoco a la empresa CEDENAR S.A. E.S.P, llamada en garantía por dicha entidad demandada. Sin embargo, en atención a que estas entidades no recurrieron en apelación la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño por virtud de la cual el MUNICIPIO DE PASTO fue declarado responsable y condenado a pagar el 30% de la indemnización reconocida a favor de las demandantes y, consecuencialmente, se le impuso a la empresa CEDENAR S.A. E.S.P., la obligación de rembolsarle al MUNICIPIO DE PASTO “la suma que éste pague a los actores con ocasión de este fallo”, fuerza concluir que dicho fallo cobró firmeza respecto de tales sujetos procesales y que en esa medida la Sala carece de competencia para modificar las declaraciones y condenas así proferidas.

En todo caso cabe advertir que dicha condena debió siquiera sujetarse a lo dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil, norma que prescribe la solidaridad en el pago de perjuicios cuando dos o más sujetos han concurrido en la producción del daño que da lugar a éstos; no había lugar entonces a dividir la obligación de pago de la indemnización reconocida a los demandantes como lo hizo el Tribunal a quo.

Por último, en cuanto a la situación del llamado en garantía IVAN ARROYAVE LOPEZ, encuentra la Sala que el Tribunal a quo lo absolvió de responsabilidad sin que dicho aspecto del fallo hubiere sido expresamente cuestionado por EMPOPASTO S.A. E.S.P., entidad demandada que efectuó dicho llamamiento, circunstancia que si bien podría tenerse por superada bajo la comprensión de que según lo dispuesto en el artículo 357 del C. de P. C., la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al demandante, en todo caso la referida sustentación no contiene argumentos o señalamientos precisos sobre los cuales la Sala pueda efectuar el análisis pertinente. En consecuencia, lo dispuesto por el Tribunal a quo en tal sentido será confirmado en esta instancia.

2.3. Indemnización de perjuicios:

Acerca de esta específica materia se encuentra que el apoderado de la parte demandante, a través del recurso de apelación propuesto, pretende que la indemnización se decrete a su favor sin deducción alguna. Sobre este particular, ya la Sala determinó que en efecto en el presente caso no procede la reducción efectuada por el Tribunal a quo y, en tal sentido, se modificará la providencia impugnada.

Ahora bien, aun cuando el objeto del recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado de la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO –EMPOPASTO S.A. E.S.P.– estuvo orientado a que se absolviera a la entidad demandada, lo cual supone la inconformidad frente a la condena patrimonial impuesta en su contra en primera instancia, lo cierto es que en este caso la parte apelante no señaló razones o fundamentos específicos frente a ese aspecto puntual del fallo, no estando de mas recordar que

“para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia[13] de la sentencia como el principio dispositivo[14]”[15]

De allí que  la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO –EMPOPASTO S.A. E.S.P.- será condenada al pago del valor equivalente al 70% de las respectivas indemnizaciones.

No obstante, de conformidad con lo expuesto en el acápite anterior de este proveído en el sentido de que la conducta de la víctima no tuvo incidencia en la producción del daño, la Sala modificará el fallo impugnado a efectos de imponer la respectiva condena patrimonial sin reducción alguna, toda vez que el a quo dispuso que las demandadas únicamente pagarían el 60% de la indemnización decretada, es decir que tal reducción fue de un 40%. Tal modificación resulta procedente en tanto que precisamente dicho aspecto fue materia de apelación por la parte demandante.

Por consiguiente, en cuanto corresponde a la condena por el daño moral, la tasación de dicho perjuicio se hará en forma plena a favor de cada uno de los demandantes de conformidad con lo que a continuación se señala:

A los demandantes JULIA SATURIA OJEDA GUZMAN –cónyuge de la víctima-, RONALDO AUGUSTO, LEANDRO EMILIO y JAIME ALDAIR GALEANO OJEDA –hijos de la víctima-, SAMUEL ALFONSO GALEANO CUARAN y ZOILA ROSA MENESES –padres de la víctima-, se les reconocerá la suma equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A los demandantes ROBIRA JESUS GALEANO MENESES, MARIA BENILDA GALEANO MENESES, MARIA SONIA STELLA GALEANO MENESES, ALFONSO MARIA DE LIGORIO GALEANO MESESES y MONICA ISABEL GALEANO MENESES –hermanos de la victima-, se les reconocerá la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Finalmente, en cuanto se refiere a la indemnización de los perjuicios materiales, la Sala se estará a lo dispuesto por el Tribunal en tanto que la condena por dicho concepto se impuso en abstracto a favor de la cónyuge e hijos de la víctima, advirtiendo que a efectos del cálculo de la respectiva indemnización deberá tomarse como base la totalidad del salario devengado por la víctima EMILIO RAMIRO GALEANO MENESES a la fecha en que ocurrió su deceso, no así el 60% de dicho salario como lo había dispuesto el a quo en la parte motiva de la sentencia impugnada al fijar las pautas conforme a las cuales habrá de efectuarse dicha liquidación .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F  A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR, por las razones expuestas en el presente proveído, el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por

el Tribunal Administrativo de Nariño el 2 de febrero de 2000, el cual quedará así:

   “TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al MUNICIPIO DE PASTO y a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto -EMPOPASTO S.A. E.S.P.-, al pago de los perjuicios materiales y morales como a continuación se dispone:

1. Por concepto de perjuicios morales a JULIA SATURIA OJEDA GUZMAN, RONALDO AUGUSTO GALEANO OJEDA, LEANDRO EMILIO GALEANO OJEDA, JAIME ALDAIR GALEANO OJEDA, SAMUEL ALFONSO GALEANO CUARAN y ZOILA ROSA MENESES, o a quien sus intereses represente, la suma equivalente a la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

1. Por concepto de perjuicios morales a ROBIRA JESUS GALEANO MENESES, MARIA BENILDA GALEANO MENESES, MARIA SONIA STELLA GALEANO MENESES, ALFONSO MARIA DE LIGORIO GALEANO MESESES y MONICA ISABEL GALEANO MENESES, o a quien sus intereses represente, la suma equivalente a la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

1. Por concepto de perjuicios materiales y a favor de JULIA SATURIA OJEDA GUZMAN, RONALDO AUGUSTO GALEANO OJEDA, LEANDRO EMILIO GALEANO OJEDA, JAIME ALDAIR GALEANO OJEDA o a quien sus derechos represente, en la modalidad de lucro cesante, las sumas que resulten de la liquidación incidental que se hará de conformidad con lo ordenado por el artículo 172 del C.C.A., en concordancia con los artículos 135 ss del C. de P. C., para lo cual se tendrán en cuenta las pautas dadas en la parte motiva del fallo.

Del valor a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios materiales y morales, la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO –EMPOPASTO S.A. E.S.P.- cancelará el 70% y el MUNICIPIO DE PASTO el 30%”.

SEGUNDO: En lo demás, estése a lo resuelto en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 2 de febrero de 2000.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE, CUMPLASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO                 ENRIQUE GIL BOTERO

Presidenta de la Sala

MAURICIO FAJARDO GOMEZ             MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

[1] Folios  2 a 21, c.1

[2] Folios 63 a 69, c.1.

[3] Folios 74 a 78, c.1.

[4] Folios 110 al 114, c.1.

[5] Folios 140 a 144, c.1

[6] Folios 378 a 383, c.1

[7] Folios 366 a 375, c.1

[8] Folio 376, c.1

[9] Folios 385 a 394, c.1

[10] Folios 398 a 437, c.2

[11] El apoderado de CEDENAR S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación, sin embargo no lo sustentó y por esa razón esta Corporación, en auto del 28 de abril de 2002, lo declaró desierto.

[12] Sentencia del 25 de marzo de 1999. Expediente No. 10.905. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

[13] Nota original de la sentencia citada: “En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.”

[14] Nota original de la sentencia citada: “Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales).

López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.”

[15] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de mayo de 2009. Expediente No. 16.925.