52001-23-31-000-1997-08983-01(17492) Sección 3 2010 [Consejo de Estado]

DECLARACIONES EXTRAPROCESO - Ineficacia probatoria / FOTOGRAFIAS - Ausencia de mérito probatorio / COPIAS SIMPLES - Carecen de valor probatorio

De otra parte, no podrán ser apreciadas las declaraciones extraproceso recepcionadas ante el notario único de Santiago, Putumayo, y aportadas con la demanda, -obran a folios 23 a 25 del expediente-, toda vez que no cumplen con los requisitos señalados en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la mod. 129, artículo 1° del decreto 2282 de 1989, que se refieren a la práctica de testimonios anticipados con fines judiciales. Se agrega, igualmente, que las fotografías que obran a folios 30, 31 y 238 no puede valorarse, debido a que se desconoce la época en que fueron tomadas y resulta imposible precisar a que parte de la carretera Mocoa Sibundoy corresponden. Así mismo, los documentos obrantes de folios 26 a 28 no pueden ser valorados, pues no fueron debidamente autenticados, conforme a alguno de los supuestos establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

RECURSO DE APELACION - Competencia del Superior

Ninguna de estas determinaciones: la responsabilidad del INVIAS y del llamado en garantía, son objeto de apelación en la presente instancia, toda vez que la parte actora, quien actúa como apelante única, impugnó la declaración del hecho de la víctima, que tuvo como consecuencia la reducción a la mitad del monto de la condena. Debe precisarse, en todo caso, que el recurso de apelación también se refiere al hecho del tercero; sin embargo su impugnación no tiene incidencia en el monto de la indemnización en su favor, a lo que se agrega que el recurso interpuesto por el llamado en garantía, a quien realmente desfavorece, fue declarado desierto en la presente instancia.

CONSEJO DE ESTADO

 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

 Bogotá D. C, dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08983-01(17492)

Actor: ANGEL BENAVIDES JACANAMEJOY Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS E INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS-

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo Nariño, en la que se resolvió lo siguiente:

“PRIMERO. DECLARAR que el Instituto Nacional de Vías y el llamado en garantía LUCIANO PINCHAO, son responsables administrativa y patrimonialmente de la muerte del menor DIEGO FERNANDO BENAVIDES NATI, según hechos ocurridos el día 2 de octubre de 1997, en las circunstancias que indican (sic) la demanda.

“SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior SE CONDENA al Instituto Nacional de Vías, a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes previa certificación del Banco de la República sobre el valor del gramo oro que se halle a la fecha de la ejecutoria de esta providencia en la siguiente forma:

“Para ANGEL BENAVIDES JACANAMEJOY y GILMA DEL CARMEN NATI NARVAEZ, el equivalente en pesos colombianos a quinientos (500) gramos de oro para cada uno de ellos en su condición de padres de la víctima Diego Fernando Benavides Nati.

“Para RUTH DEL CARMEN BENAVIDES NATI, ANDREA VIVIANA BENAVIDES NATI, JORGE OSWANNI BENAVIDES NATI y ANGEL OSWALDO BENAVIDES NATI, el equivalente en pesos colombianos a doscientos cincuenta (250) gramos de oro para cada uno en su condición de hermanos de la víctima.

“Para PEDRO NATI DIAZ y ZOILA NARVAEZ el equivalente en pesos colombianos a doscientos cincuenta (250) gramos de oro para cada uno en su condición de abuelos maternos de la víctima.

“TERCERO. DECLARAR que las sumas que se liquiden por el concepto anterior, devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorios de allí en adelante.

“CUARTO. CONDENAR AL LLAMADO EN GARANTIA LUCIANO PINCHAO a pagar al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, el 10% de la suma que deba cancelar la entidad demandada en cumplimiento a lo ordenado en esta providencia.

“QUINTO. La anterior sentencia se cumplirá de conformidad a lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. para lo cual en su oportunidad se expedirán las copias correspondientes para el Instituto Nacional de Vías, a la parte actora y al señor Agente del ministerio Público.

“SEXTO: ABSOLVER AL INSTITUTO (sic) DE TRANSPORTE por existir ilegitimidad (sic) de personería por pasiva.

“SEPTIMO. ABSOLVER de toda responsabilidad a los llamados en garantía LA PREVISORA S.A. y MICROEMPRESA LA CABAÑA” (folios 317 y 318).

1. Antecedentes

1. En demanda presentada el 13 de noviembre de 1997, Angel Benavides Jacanamejoy y Gilma del Carmen Nati Narváez, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad: Ruth del Carmen, Andrea Viviana y Jorge Oswanni Benavides Nati; Angel Oswaldo Benavides Nati; Pedro Nati Díaz y Zoila Narváez, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsables a la Nación –Ministerio de Obras Públicas y Transporte- y al Instituto Nacional de vías, INVIAS, por la muerte de su hijo, hermano y nieto Diego Fernando Benavides Nati, ocurrida el 2 de octubre del mismo año, en jurisdicción del municipio de Sibundoy, Putumayo.

En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada al pago, por concepto de perjuicio moral, a la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, para cada uno. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, $300’000.000,oo, y de daño emergente, $10’000.000,oo; no se determinó, en el libelo, a quien de debía pagarse esos valores.

Como fundamento de sus pretensiones narraron que en la fecha y municipio citados, en la vía nacional que conduce de Mocoa a Pasto, entre los municipios de San Francisco y Sibundoy, en el sitio denominado Fátima, murió Diego Fernando Benavides Nati, cuando subía en bicicleta por el carril derecho y fue “cerrado” por un vehículo que lo arrojó contra varios montones de piedra, “de gran tamaño”, “rajón y balastro”, que obstaculizaban el libre tránsito sobre la carretera, sin ningún tipo de señalización. El material se encontraba en el sitio desde hacía, más o menos, 15 días, para efectos de mantenimiento de la vía y ocupaba tanto el largo como el ancho de la calzada. La volqueta conducida por Luciano Pinchao Burgos se atravesó a la víctima y la hizo estrellar contra el material, la cual murió instantáneamente por un severo trauma craneoencefálico. El INVIAS, propietario de la vía, había sido advertido por los vecinos del peligro que representaba el material abandonado y sólo, después del hecho, lo distribuyó sobre la carretera, dejando al lado la piedra de gran tamaño, que todavía implicaba riesgo. De lo anterior, se podía deducir, de manera clara, la responsabilidad de la entidad pública demandada, por falta de previsión y señalización del obstáculo mencionado. El joven Benavides Nati, iba a empezar a cursar el bachillerato en jornada nocturna; durante el día trabajaba en la empresa de queso prensado que pertenecía a su familia.

2. La demanda fue admitida en auto de 24 de noviembre de 1997 y notificada en debida forma.

El INVIAS, en la contestación de la demanda, manifestó que el siniestro tuvo como causa la imprudencia de la víctima, quien transitaba en bicicleta y al salirse del carril que le correspondía, hizo impacto contra el material destinado al mantenimiento y conservación de la vía; a lo anterior se agregaba la imprudencia e impericia del conductor de la volqueta, quien transitaba con exceso de velocidad. Por tales razones, alegó la culpa de la víctima y de un tercero como causales eximentes de responsabilidad. Así mismo, el material, al que se aludió en la demanda, se encontraba por fuera de los dos carriles por donde transitaban los vehículos y no exponía a peligro alguno a los transeúntes; en su criterio, resultaba apresurada la afirmación, según la cual, éste estaba compuesto por grandes piedras. En el mismo sentido, aseguró que la entidad nunca fue advertida de tal peligro, que de existir, hubiera dado lugar a más accidentes.

3. El INVIAS llamó en garantía a la Previsora S.A., a la Cooperativa de Trabajo Asociado “La Cabaña” y a Luciano Pinchao Burgos. A la aseguradora, en virtud de la póliza de responsabilidad civil extracontractual U-0158281, vigente entre el primero de enero y el 31 de diciembre de 1997. A la cooperativa, por ser contratista de la demandada, para la conservación y mantenimiento del sector de la carretera donde ocurrió el accidente, ya que en el contrato se comprometía a señalizar los sitios donde se estuvieran trabajos de esa índole. Y al conductor de la volqueta, porque contribuyó, con su imprudencia e impericia, al fallecimiento de la víctima.

El llamamiento en garantía fue aceptado en auto de 6 de febrero de 1998, que fue notificado en debida forma. La Cooperativa de Trabajo Asociado “La Cabaña” guardó silencio.

La Previsora señaló que, de acuerdo con lo informado por el llamante, el material se encontraba al lado de la vía y no implicaba peligro; además, la actividad de señalización estaba contratada con un tercero diferente al ejecutor de la obra; en cuanto a la calidad de los materiales debía acreditarse mediante dictamen pericial. El proceder del conductor fue el generador del siniestro y no se había acreditado alguna conducta de la administración que contribuyera a él. Respecto de los perjuicios reclamados, debía probarse la calidad de trabajador del menor y la autorización legal para desempeñarse como tal, pues se trataba de una niño de 12 años. Finalmente, señaló que la responsabilidad de la compañía se limitaba a la disponibilidad del valor determinado en la póliza, a la fecha de la sentencia.

Eduardo Luciano Pinchao indicó que el supuesto cierre realizado por la volqueta a la bicicleta de la víctima, no pasaba de ser una apreciación del actor que debía probarse en el proceso. Señaló que a quien debía imputarse el hecho era al INVIAS y su contratista, quien en su nombre ejecutó la obra y dejó de manera irresponsable los obstáculos en la vía, omitiendo tomar precauciones necesarias para que no se causara daños a los usuarios de la misma.

4. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 14 de agosto de 1998, y fracasada la conciliación, se dio traslado para alegar. El INVIAS guardó asilencio.

La apoderada de los demandantes expuso que se encontraba acreditada la responsabilidad del INVIAS, quien actuó a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado “La Cabaña”, mediante el contrato de mantenimiento y conservación de la carretera Pasto Mocoa, y que incurrió en falla del servicio al omitir la señalización que advirtiera del peligro que implicaba el material dejado sobre la vía, como se verificó con las declaraciones que obraban en el proceso. Insistió, adicionalmente, en la actividad laboral que desarrollaba la víctima en una empresa familiar.

El apoderado del Ministerio de Transporte alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues de acuerdo con los artículos 53 y 54 del decreto 2171 de 1992, correspondía al INVIAS ejecutar los proyectos relacionados con la infraestructura vial nacional. Agregó, además, que se configuraba la culpa exclusiva de un tercero, en este caso los padres de la víctima, por permitirle a su hijo desplazarse por una vía pública, sin haber adoptado medidas “extremas” de seguridad, entre otras, la de no transitar sin la compañía de un mayor de edad. Señaló que de acuerdo con la inspección judicial practicada en el proceso, el ancho de la vía era suficiente para transitar por la calzada y, en la misma, había buenas condiciones de visibilidad, por lo que la única explicación del accidente sería por causa atribuible al occiso.

El apoderado de la Previsora S.A., indicó que el accidente se produjo en una vía amplia, recta y con visibilidad suficiente, lo que llevaba a concluir que la única manera de explicarlo era por la negligencia del conductor de la volqueta y del ciclista, víctima del siniestro. Lo único que estaba demostrado, dijo, respecto del demandado, era que se estaban adelantando trabajos dirigidos a mejorar el trazado y las condiciones de la vía. Arguyó de otro lado, en el sentido que los materiales fueron puestos a prudente distancia de la línea de rodamiento de los vehículos y no causaron incomodidades significativas a los vecinos del lugar. Advirtió finalmente, que no se encontraba acreditada la actividad laboral de la víctima.

El representante del Ministerio Público solicitó la prosperidad parcial de las pretensiones, por encontrarse acreditado que el menor murió en el accidente de tránsito; igualmente expuso que había montones de material que ocupaban parte de la berma y de la calzada, y que estuvo allí sin señalización adecuada por más de 15 días, de acuerdo con las exigencias de la resolución 01937 de 1994. Si bien, el material no alcanzaba a ocupar siquiera la mitad de la vía, significaba un obstáculo y un peligro, por lo que estaba seriamente comprometida la responsabilidad del INVIAS. Sin embargo, manifestó que ésta no fue la única causa del siniestro, a ello se sumó la presencia de la volqueta que se le atravesó al menor, ya que el cadáver presentaba huellas de arrastre, lo que no podía ser explicado únicamente por el choque contra el material, por lo que debía declararse, también, el hecho de un tercero. Señaló que aunque la víctima no podía incurrir en culpa, sí sus padres, quienes actuaron de manera negligente e imprudente, al dejarlo transitar por una vía de alto tráfico y en condiciones difíciles. Las dos causales concurrentes debían incidir en la cuantía de la indemnización, que sólo debía concederse en un 40% de lo solicitado. De igual manera, se debían negar los perjuicios materiales solicitados, pues no estaban acreditados los gastos, fundamento del daño emergente, y, por lo general, un menor que está estudiando carece de ingresos y los testimonios del proceso no eran suficientes para demostrar que laborara, ni se acreditó la autorización de la autoridad competente para que trabajara, por lo que se debía denegar el lucro cesante. En cuanto a los llamados en garantía, la Previsora S.A. debía responder conforme a la póliza y a la disponibilidad de los valores establecidos en la misma. Deprecó la absolución de la cooperativa “La Cabaña”, ya que no se demostró que en ella residiera la obligación de señalización. Respecto del conductor Luciano Pinchao, pidió que fuera condenado al 10 % de lo pagado por el INVIAS, toda vez que debió conducir con el máximo de prudencia, debido a la existencia de lo montículos de material en la vía, por lo que se deducía que existió imprudencia y negligencia de su parte. Por último, solicitó que se declarara la falta de legitimación por pasiva respecto del Ministerio del Transporte.

1. Sentencia de primera instancia

El Tribunal declaró la responsabilidad de la demandada en los términos transcritos al inicio de esta providencia.  Consideró que de las pruebas que obran en el proceso se deducía que existía abundante material que ocupaba parte de la vía, sin que se hubiera puesto señal alguna de peligro que advirtiera del riesgo, y así permaneció por más de 15 días, y estaba demostrado igualmente  que la víctima falleció por la lesiones sufridas al chocar con ese obstáculo. De lo anterior se derivaba la responsabilidad del INVIAS, ya que de acuerdo con los contratos que existían con la microempresa “La Cabaña”, no se infería que ésta estuviera obligada a poner las señales de peligro, y por el contrario esta obligación residía en la demandada. Así mismo, se constató la imprudencia del conductor de la volqueta, quien no condujo con precaución por el sitio en que se encontraba el material. Señaló que estaba acreditada la culpabilidad de los padres, por permitir que un menor transitara en bicicleta, en una carretera con considerable tráfico y con material para su mantenimiento, por lo que redujo a la mitad la indemnización solicitada por perjuicio moral. No reconoció el daño emergente, por cuanto no se demostraron los gastos funerarios alegados, lo mismo que el lucro cesante. Por último expuso que si bien estaba demostrado que el occiso trabajaba en una empresa familiar, no se aportó al proceso la autorización de la inspección de trabajo para hacerlo y siendo estudiante no podía laborar la jornada de ocho horas.

Respecto de los llamados en garantía absolvió a la microempresa “La Cabaña”, ya que conforme a los contratos suscritos no estaba obligada a suministrar las señales que indicaran peligro. Igual fundamento se adujo para absolver a la Previsora S.A. En cuanto al conductor Luciano Pinchao, estaba demostrado, de acuerdo con un testigo presencial, que no tomó las precauciones del caso al conducir por una carretera que se encontraba con montones de material, ya que la velocidad debía ser mínima para evitar cualquier accidente; además, estaba corroborada su negligencia al no percatarse de la presencia del menor al momento del accidente, por lo que fue condenado a pagar el 10% de la suma que cancelara INVIAS. Así mismo, declaró la falta de legitimación por pasiva, respecto del Ministerio de Transporte, pues nada tenía que ver con el mantenimiento de vías.

III. Recurso de apelación

1. La parte demandante y el llamado en garantía, Eduardo Luciano Pinchao, interpusieron recursos de apelación contra la anterior providencia, que les fueron concedidos el 12 de octubre de 1999. Sin embargo, en la presente instancia, en auto del 9 de marzo de 2000, el primero fue admitido y el segundo declarado desierto.

2. La parte demandante, en la sustentación del recurso, manifestó no estar de acuerdo con la reducción de la indemnización por haberse declarado la culpa de la víctima y de un tercero. Aún siendo la víctima un menor de edad, si se concluye que actuó con la diligencia y cuidado de un mayor de edad, no tiene por qué reducirse la indemnización debida, pues la culpa de la víctima no opera ipso jure. En el proceso no existe alguna prueba que demuestre que la víctima intervino en la producción del mismo, y menos que hubiera actuado con culpa en la producción del daño, no bastaba que los padres permitieran al occiso salir a las vías públicas. Respecto de la culpa del tercero señaló que no da lugar a la reducción del monto de la indemnización, ya que su declaración compromete solidariamente a todos los que hayan intervenido en la producción del daño, por lo que los autores están obligados a la totalidad del pago de la indemnización.

Respecto de la negación del lucro cesante por ausencia de la autorización legal para trabajar, adujó que ésta sólo se requería cuando el patrono fuera un tercero, pero no cuando se trataba de la colaboración de los hijos con sus padres, lo cual hace parte del proceso de formación de éstos hacia ellos. Si bien no se precisó el monto de los perjuicios, no era razón suficiente para rechazar la petición de ese rubro, pues bastaba acreditar la actividad productiva, de lo que se colige que producía riqueza y que, por lo menos, proveía a su subsistencia, lo que llevaba a recurrir al criterio auxiliar del salario mínimo legal mensual.

En el traslado para presentar alegatos de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. El Consejero de Estado, doctor Mauricio Fajardo Gómez, se declaró impedido en el presente asunto, con fundamente en el numeral 1° del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, impedimento que le fue aceptado en auto de 6 de agosto de 2009.

1. Consideraciones:

1. Previo a decidir de fondo debe señalarse que la parte actora es apelante única en la presente instancia, por lo que debe entenderse que el recurso fue interpuesto sólo en lo desfavorable, como lo dispone el inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil; en este caso, en lo que se refiere a la declaración del hecho de la víctima y a la negación del lucro cesante solicitado en la demanda.

Debe anotarse, además, que la sentencia no es consultable, ya que el valor de la condena al momento de la sentencia, equivalía a 178.38 salarios mínimos legales mensuales, de allí que no excedía los 300 SMLM prescritos, para surtir ese grado jurisdiccional, como lo determina el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998.

2. De otra parte, no podrán ser apreciadas las declaraciones extraproceso recepcionadas ante el notario único de Santiago, Putumayo, y aportadas con la demanda, -obran a folios 23 a 25 del expediente-, toda vez que no cumplen con los requisitos señalados en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la mod. 129, artículo 1° del decreto 2282 de 1989, que se refieren a la práctica de testimonios anticipados con fines judiciales.

Se agrega, igualmente, que las fotografías que obran a folios 30, 31 y 238 no puede valorarse, debido a que se desconoce la época en que fueron tomadas y resulta imposible precisar a que parte de la carretera Mocoa Sibundoy corresponden.

Así mismo, los documentos obrantes de folios 26 a 28 no pueden ser valorados, pues no fueron debidamente autenticados, conforme a alguno de los supuestos establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

3. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo Nariño, en lo que tiene que ver con el hecho de la víctima y al reconocimiento del lucro cesante en su favor. Sobre la responsabilidad que se le atribuye a la entidad demandada, obran las siguientes pruebas:

3.1. El dos de octubre de 1997, aproximadamente a las 5:30 de la tarde, en la “vía Sibundoy- Vereda San Pedro”, murió el menor Diego Fernando Benavides Nati, a causa de trauma craneoencefálico, por fracturas de temporal y parietal derechos, destrucción del tallo cerebral y de masa encefálica; lo anterior conforme al certificado de registro civil de defunción de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Colón y las actas de levantamiento de cadáver y necropsia (folios 22, 170 a 172, 174 y 175).

3.2. Respecto a las circunstancias en que sucedió el hecho, en la inspección judicial[1] realizada el 6 de octubre de 1997, por el fiscal 49 delegado ante los juzgados penales del circuito de Sibundoy, se apreció que el lugar del accidente fue el barrió Fátima, que se encuentra a un kilómetro de distancia del municipio, en la carretera nacional que de Pasto conduce a Mocoa, entre las poblaciones de Sibundoy y San Francisco. En la descripción del sitio, se dijo que se trataba de una carretera destapada, en buen estado de conservación y en una recta de aproximadamente 450 metros de largo, con 7.85 metros de ancho; se anotó:

“En dicho trayecto se encuentran montones de arena, que al parecer han sido dejados por volqueta (sic) para mejorar la vía y se han depositado al lado derecho de la vía, viniendo de San Francisco a Sibundoy, y ese espacio que ocupan los montones de material es de 2.00, quedando como vía para transitar 5.85. metros. Por esa vía transitan regularmente vehículos hacía el Bajo Putumayo y viceversa, hacía el Departamento de Nariño. Existen 9 montones de tierra o arena, en el trayecto inspeccionado y se ha (sic) dejado periódicamente, con espacio de 10 a 15 metros, aproximadamente. No existe en el lugar o en la recta, señales de peligro o señales de tránsito. Se deja constancia que existe buena visibilidad de la vía y cualquier obstáculo que pueda existir en la misma, a una distancia de 400 metros” (folio 178).

En el “croquis del accidente: octubre 2/97”, aportado por la misma entidad, se determinó que la volqueta involucrada en el accidente se dirigía en dirección Mocoa Pasto, y que el impacto se presentó al lado de un “montón de balastro” donde quedó la bicicleta y un rastro de sangre del occiso (folio 173).

Así mismo, la fiscalía aportó al proceso unas fotocopias de una fotografías donde se observa una bicicleta y una volqueta, la Sala se abstiene de hacer cualquier valoración sobre éstas, puesto que se encuentran muy borrosas (folio 176 y 177).

3.3. En las declaraciones recepcionadas en el presente proceso, el testigo José Antonio Zambrano, quien se encontraba en el lugar del hecho, señaló:

“Señor Juez, más o menos vivo a 20 metros donde ocurrió el accidente, ese día yo estaba trabajando eso fue entre las cuatro y media a cinco de la tarde, sobre esto rendí ya una declaración en la Fiscalía y ya ni me acuerdo bien lo ocurrido; pero ese día lo que recuerdo es que miré la volqueta a dos o tres metros del niño donde estaba caído ya, más adelante viniendo de San Francisco, cuando miré al niño caído le hice señas al chofer y le dije vea lo que hizo, él paró y no dijo nada, luego dijo ni lo miré porque ahí estaba el monto(sic) de arena o material, para la carretera para mantenimiento, eso fue lo que miré yo y luego empezó a llegar la gente y todo eso, se hizo la montonera había una cantidad no recuerdo quienes se llenó de carros motos y no miré ni a que horas lo alzaron. PREGUNTA: [¿] Manifieste si usted alcanzó a percatarse antes del accidente si el menor a quien dice miró caído venía adelante o tras (sic) del volqueta, y si se percató cual fue la causa para que él cayera? CONTESTO: Pues ahí sino no alcance a distinguir, eso fue en un ratico, yo miré ya al niño clavado en la carretera, cuando la volqueta pasó miré como algo atrás de la volqueta como una maleta y cuando miré y detallé era preciso un niño, yo no sabía quien era el niño, y la volqueta estaba como a cinco o siete metros y le grité que pare y paró; el niño como que venía en cicla porque la cicla estaba ahí al lado de él, la bicicleta quedó arrimada al montón de material y el niño quedó en la carretera, ahí la causa del accidente fue que no me di cuenta porque yo estaba trabajando y no miré el momento en que cayó el niño, ese rato no supe quien era el niño, porque yo me arrimé y nadie daba razón, y luego la gente empezó a decir que era nieto de PEDRO NATTI, cuando yo lo miré ya esta quieto muerto… Señor Juez, en este tiempo había hartos montones de material, había más o menos unas tres cuadras de montones, más o menos a la mitad de la vía estaban ocupando, estaban ya como quince días los montones, no se quien los llevó o quien adelantaba la obra, era verano estaba seco el piso, el piso esta bien normal es una renta (sic) y plano y por eso había visibilidad y los montones estaban en línea. PREGUNTA: Manifieste si había señalización o avisos de prevención de obras en la vía? CONTRSTO: Señor Juez, pues ahí al frente no había nada no se si donde comenzaba por allá para el lado de San Francisco, y para el lado de acá terminaba el último viaje frente a la casa mía y ahí no había nada de señales… PREGUNTA: Tuvo usted conocimiento si la volqueta conducida por el señor LUCIANO PINCHAO BURGOS alcanzó a atropellar el niño DIEGO FERNANDO BENAVIDES? CONTESTO: Señor Juez, pues ahí sino podría contestar nada, pero el niño el golpe fue duro de pronto el golpe fue sobre la carretera y lo miré porque estaba trabajando. La volqueta a que me he referido en estas declaraciones la de LUCIANO PINCHAO y sobre el cual se me pregunta… Señor Juez, pues de velocidad venía despacio, pues de pronto tanto el finado como el conductor tenían su error porque el niño se metió al montón de material y la volqueta iba pasando, eso es más o menos una idea porque no alcance a mirar, pues entre montón y montón había como dos metros un espacio como para que el niño se metiera en ese espacio, a mi parecer el accidente pudo ser por imprudencia de los dos, pues que el señor hubiera venido borracho no porque estaba sanibueno(sic), ahí una ida que solo alcanzaba a pasar era la volqueta y ahí estaba metido en el montón, me pregunto [¿]qué pudo suceder?, y el niño estuvo ahí entonces del accidente no miré como pudo suceder. Ahí en el sitio del accidente estaba estrecho porque enseguida hay un puente y no caben dos carros porque para pasar deben dar una curba (sic) entre los montones en línea recta no caben…pues según como estaban no pasan dos carros porque ahí estaban las piedras grandes, luego bajaron material para tapar la sangre y pisaron, ahí le rasparon un poco al montón y como ahí está el puente diría que no pasan dos carros en línea recta solamente haciendo una curba(sic) podrían pasar dos camperos o sea metiéndose con cuidado sobre los montones para pasar al mismo tiempo según la fotografía que me muestra que me indica en la cual ya aparecen los montones devastados o bajados parte del material… aparte de los montones no había más obstáculos, solo había unos huecos de los que se hacen en la vía… eso [los montones de material] se encontraban a un metro con ochenta y otros a uno cincuenta, según medimos con el señor fiscal, eso fue como al otro día o dos días, partiendo desde el filo de la carretera, y quedó eso en la fiscalía, los montones iban hasta uno con cincuenta o uno con ochenta como están en las fotografías hasta el orillo de la vía, en la foto ya están recortados, y no iban al centro de la carretera… los vehículos si tenían problemas por los montones que estaban si se encontraban dos camiones difícil y si eran dos camperos pequeños si haciendo las curvas (sic) entre los huecos para darse espacio eso tenía que ponerse a ubicar… no tengo idea de las señales o había señales de prevención… después del accidente si lo regaron [el material] a los tres días por ahí si lo pasaron regando… eso si pues era todo el tiempo [que dejaban abandonado el material], siempre regaban y dejaban los montones unos ocho o quince días y luego los iban a regar, los dejaban a la orilla” (folios 234 a 237) (subrayado de la Sala).

El declarante Gerardo Lara Realpe, quien también estuvo en el sitio del accidente, relató lo siguiente:

“Señor juez, yo tengo una propiedad en Fátima en este municipio y ese día yo estaba cerca al sitio del accidente tomándome una gaseosa y luego salí porque miré un poco de gente y fui a ver qué pasaba, y entonces me acerqué a los montones de material de afirmado el que era revuelto material arenoso pequeña piedra y grande, y miré al niño caído sangrando sobre el piso de la carretera junto al montón del material, sangrando, y un poco más atrás había un bicicleta y más adelante un volqueta, en ese sitio el material estaba obstruyendo la vía y el paso [era] bastante estrecho, y al estar ese material del centro a la derecha viniendo de San Francisco, entonces un carro alcanzaba a pasar estrechamente, aunque si se podía hacerlo echado hacía la cuneta el (sic) material (sic), yo opino que el accidente se debió a ese material que estaba ahí obstruyendo la vía por lo muy salido, obstruía pues más de la mitad de la vía, y era grueso, y carecía de señalización, y el material ya hacía varios días estaba ahí regado corrijo tirado, luego al niño se lo llevaron al hospital y no supe más… el tramo sobre el que estaban los montones era bastante larguito de acá de Sibundoy para San Francisco, no sé si llegaba allá, en lo que me percaté más o menos un kilómetro lo que se miraba porque más allá no se miraba pero esos montones estuvieron como quince días antes del accidente y después del accidente rapidito lo regaron… lógicamente la volqueta no venía por su derecha porque los montones de materia le obstruían, la derecha del carrotanque era por donde estaba el material, entonces debía tomar por donde había paso y eso estaba muy estrecho inclusive del lado de abajo ahí había medio un precipicio porque no había afirmado y hacían hueco los carros, había un hueco al lado izquierdo viniendo de San Francisco y en ese preciso sector” (folio 229).

El declarante Víctor Arciniegas Guerrero, residente en la zona, manifestó que el material “cogía media cuneta y parte de la vía hasta la mitad, dejaron un carril medio libre y por lo tanto la vía hasta la mitad, dejaron un carril medio libre y por lo tanto la vía quedaba estrecha” (folio 221). Asimismo señaló Nelly Lidia Rodríguez Eraso, también vecina del sector de Fátima donde ocurrió el accidente: “lo cierto es que estaban ahí los montones y muy mal ubicados, tampoco tenía señalizaciones, y el material era muy grueso o piedras grandes, considero que la actitud de los que estaban arreglando la vía o encargados fueron de irresponsabilidad porque lo dejan sobre la vía mal ubicado pudieron orillarlo más, y no dejaron señalización, se miraba que pretendían economía y evitar trabajo sin importar la comunidad, pudieron regarlo más adentro, pues luego del accidente del niño empezaron a regar el material de la vía, el material estaba ubicado seguido seguido, ellos pudieron ir descargando material regándolo, pero no lo hicieron dejaron como quince días el material amontonado y solo después de la muerte lo regaron” (folio 222). En esa perspectiva también la señora Olga Pastas Ruiz indicó: “ya todo el mundo comentaba que era la irresponsabilidad de los trabajos en la vía, que debieron regar el material a medida que llegaba y no dejarlo porque estaba como quince días ahí tirado, pero luego del accidente procedieron a regarlo, no había señalización, y por eso el niño no fue el único golpeado, inclusive uno de los vecinos comentaba que se caían, se golpiaban (sic), de noche no se podía salir por el peligro. Aclaro que cuando fue los funerales del niño, una maquina de esas de la vía paso recortando los montones y eso pudieron hacerlo antes o haber regado el material tan pronto lo descargaban” (folio 224).

3.4. En comunicación interna del INVIAS, del director regional Putumayo al director regional Nariño, del 3 de septiembre de 1998, se señala que en el trayecto de la carretera que conducía de San Francisco a Sibundoy, no existían señales de peligro, que la vía presentaba un ancho de la rodadura superior a 7.30 metros, que en el sitio del hecho era de 8, lo que daba buenas condiciones de visibilidad para el paso de vehículos y el estacionamiento y frenado. En la fecha del accidente, el material para el mantenimiento se encontraba ubicado entre el “PR. 66+0000 Y EL PR. 67+0500 de la vía Pasto – Mocoa” y que “no contenía grandes piedras” y estaba compuesto de gravilla y arena, además no obstruía la zona de rodadura de los vehículos. Por último, manifestó que nunca recibió solicitudes de retiro del material, pues se encontraba sobre la cuneta, cuya pendiente y profundidad no permitía el tránsito de vehículos. Se aportó una fotografía para respaldar lo dicho, pero el punto descrito se ve muy lejano, además no se sabe la época de la toma (folio 187 a 189).

En el informe del administrador vial regional de Putumayo al director regional de INVIAS, sobre el accidente, describe las mismas circunstancias descritas en la inspección judicial, con un diferencia de 30 minutos menos en su ocurrencia; hace referencia a declaraciones recibidas en el sitio, señala que el accidente sólo es atribuible a la impericia y negligencia con que conducían el conductor de la volqueta y el menor de edad que transitaba en una bicicleta; en su criterio, el hecho no podía atribuirse a los montículos de material, toda vez que estaban por fuera de la superficie de rodadura utilizada para el tránsito de vehículos. Respecto de las declaraciones referenciadas en este documento, la Sala se abstiene de cualquier valoración, al carecer de los requisitos prescritos en el capitulo IV del título XIII del Código de Procedimiento Civil, sobre declaración de terceros (folios 190 a 192).

El alcalde municipal y el secretario de planeación de Sibundoy, en comunicaciones del 31 de octubre de 1997 y 21 de septiembre de 1998, respectivamente, indicaron que el INVIAS, estaba a cargo el mantenimiento y conservación del trayecto de la carretera, entre los municipios de Sibundoy y San Francisco, desde su construcción (folios 29 y 185).

Así mismo, el INVIAS y la cooperativa de Trabajo Asociado “La Cabaña”, Ltda., suscribieron el contrato CT-19-02-97, para “la conservación rutinaria y el mantenimiento vial de la carretera: Pasto – Mocoa, sector: Santiago – San Francisco – El Mirador (K. 51+000 al K.115+000”, con vigencia de un año, a partir del 19 de marzo de 1997, con dos otro si, números 01-97 y 02 - 97. En la cláusula séptima, literal b, del contrato se establecía que el contratista se comprometía a “utilizar las señales temporales durante el tiempo de duración de los trabajos en la vía, conforme a las instrucciones que sobre cantidad necesaria, orden y ubicación le imparta el director Regional…” (folios 196 y 197), conforme a lo previsto en las resolución 1937 y 9752 de 1994, emanadas del INVIAS (193 a 202).

4. De las anteriores pruebas, se pone de manifiesto que el 2 de octubre de 1997, en un sector de la carretera nacional que conduce de Pasto a Mocoa, que cruza por el barrio Fátima del municipio de Sibundoy, Putumayo, murió Diego Fernando Benavides Nati, de 12 años de edad, a causa de un severo trauma craneoencefálico. En la sentencia de primera instancia se declaró la responsabilidad del INVIAS, con fundamento en que ese deceso tuvo lugar por los montones de material que se encontraban en la vía, destinados a su mantenimiento y conservación, y que ocupaban la calzada, sin ningún tipo de señalización que previniera un eventual peligro, lo que configuraba una falla en el servicio, imputable al demandado. Así mismo, determinó que la conducta de Eduardo Luciano Pinchao, llamado en garantía en este proceso y conductor de la volqueta que contribuyó al daño, era también responsable patrimonialmente, por lo que se le condenó a pagar el 10% de lo que la entidad demandada pagara a la parte actora.

Ninguna de estas determinaciones: la responsabilidad del INVIAS y del llamado en garantía, son objeto de apelación en la presente instancia, toda vez que la parte actora, quien actúa como apelante única, impugnó la declaración del hecho de la víctima, que tuvo como consecuencia la reducción a la mitad del monto de la condena. Debe precisarse, en todo caso, que el recurso de apelación también se refiere al hecho del tercero; sin embargo su impugnación no tiene incidencia en el monto de la indemnización en su favor, a lo que se agrega que el recurso interpuesto por el llamado en garantía, a quien realmente desfavorece, fue declarado desierto en la presente instancia.

En cuanto al hecho de la víctima, su declaración en la sentencia de primera instancia, carece de todo fundamento probatorio. En efecto, de las pruebas que obran en la proceso, y de las que se da pormenorizada cuenta en el acápite anterior, resulta imposible deducir algún comportamiento atribuible a la víctima. Las pruebas técnicas practicadas por la fiscalía 49 de Sibundoy, los informes del INVIAS y las declaraciones recibidas en el proceso, sólo dan cuenta del comportamiento del demandado en cuanto a la disposición de materiales destinados a la conservación y mantenimiento del sector de la carretera donde ocurrió el hecho, su ubicación, y la falta de señales de advertencia sobre el riesgo que implicaban, así como el involucramiento del conductor de la volqueta en el siniestro.

Los testigos José Antonio Zambrano y Gerardo Lara Realpe, que son los únicos que hacen referencia al niño Diego Fernando Benavides Nati, señalaron que llegaron después de ocurrido el hecho y se limitaron a describir la manera como se percataron de la presencia del occiso, quien se encontraba caído en la carretera, al lado de un montón de material y de una bicicleta, y no resulta claro, siquiera, que el menor viniera montado en ella o la llevara caminando a su lado. Si bien el primero de los declarantes dijo que la conducta de la víctima pudo ser imprudente, porque “el niño se metió al montón de material”, lo que llevó a que el conductor no se percatara de su presencia, ello no pasa de ser una simple apreciación personal, sin ningún tipo de asidero fáctico.

La falta de respaldo probatorio resultaría suficiente para revocar la declaración del hecho de la víctima. Sin embargo, el tribunal incurrió en error al momento de considerar esa causal, al afirmar que consistió en la culpabilidad de los padres por permitir que su hijo se desplazara por una carretera de alto tráfico vehicular y en la que había material de construcción. En efecto, en este caso no se está controvirtiendo un evento de responsabilidad indirecta, es decir de culpa de los padres o de culpa in vigilando, en los términos de los artículos 2346 o 2347 del Código Civil, en los que se discute la obligación de resarcir por quien ha causado un daño; no, se trata de un asunto completamente diferente, lo que se discute es sí la víctima de ese daño contribuyó a su acaecimiento y, establecida esa circunstancia, debe reducirse la indemnización en su favor, es decir, es un evento gobernado por el artículo 2357 del Código Civil. Por lo tanto, en el fallo apelado debió valorarse la conducta del menor y en qué medida contribuyó a su deceso, de la cual, como ya se dijo, no existe prueba alguna en el proceso, y no, la conducta de sus padres, que nada tuvieron que ver con la ocurrencia del hecho[2].

Por las razones anteriores, la falta de prueba y la errada consideración del hecho de la víctima, se revocará lo decidido sobre el particular y se condenará a la plena indemnización de perjuicios, en lo que se encuentre probado en el proceso.

5. Respecto de la indemnización de perjuicios, se tiene que Diego Fernando Benavides Nati, era hijo de Angel Benavides Jacanamejoy y Gilma del Carmen Nati Narváez, de esta unión también lo son Ruth del Carmen, Andrea Viviana, Jorge Osvany y Angel Oswaldo Benavides Nati; así mismo, el occiso era nieto de Pedro Nati y Zoila Narváez; lo detallado, de acuerdo con los certificados de registro civil de nacimiento de las registraduría nacionales del estado civil de Sibundoy, San Francisco y Colón, Putumayo; los registros civiles de nacimiento de la notaría tercera de Pasto, Nariño, y de matrimonio de la notaría única de Santiago, Putumayo (folios 16 a 22 ).

La prueba de la relación de consanguinidad permite suponer la existencia de afecto y unión entre el occiso, sus padres, sus hermanos y sus abuelos. La jurisprudencia ha considerado que el daño corporal de alguno de los miembros de la familia afecta a los demás, en lo que concierne al perjuicio moral.

Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de la muerte de su hijo, hermano y nieto, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, entendida la familia como núcleo básico de la sociedad.

Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física o psíquica de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.

“Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto).

“La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor:

“En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

“1º. Los descendientes legítimos;

“2º. Los ascendientes legítimos;

“3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

“4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º., 2º. y 3º;

“5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º., 2º., y 4º;

“6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

“7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

“Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos.”

“También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

“La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.”

“La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

“Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.”

Así las cosas, como la entidad demandada no desvirtuó la presunción de aflicción propiciada a los demandantes por las muerte de su pariente, padres, hermanos y abuelos, en primer y segundo grado de consanguinidad, de acuerdo con los registros civiles, y certificados, allegados al proceso, la Sala da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre, que constituye un criterio de valoración; en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho. Sin embargo, en su estructura lógica-deductiva, participa de la naturaleza de los indicios, como quiera que el juez las deriva de premisas mayores y de inferencias lógicas.

Conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado.

En ese orden de ideas, respecto de los gramos de oro solicitados como indemnización se hará la equivalencia a salarios mínimos legales mensuales del 2009 y se condenará, a la demandada, a pagar la suma equivalente a 100 salarios a los padres de la víctima, y 50 a cada uno de los hermanos y abuelos. Lo anterior, de acuerdo con las circunstancias del hecho, la muerte de un niño de 12 años en un accidente de tránsito.

6. Respecto de lucro cesante, solicitado por los demandantes, obra oficio del “secretario delegatario” del municipio de Sibundoy, en el que manifiesta que en el archivo, de esa entidad territorial, “no reposa ninguna autorización” de trabajo del occiso en alguna empresa del municipio; allí sugiere dirigirse a la alcaldía de San Francisco, en el proceso no obra alguna comunicación de ésta, sobre el asunto (folio 166).

En cuanto a la condición de trabajador del occiso, la declarante Rosalba Coral dijo que “se que este niño les ayudaba en la casa a trabajar porque eran varias personas las que integraban la familia, y que era una familia unida… era un joven que ayudaban en los tiempos libre a sus padres, lo miré en oportunidades ayudándoles a trabajar en un coche de caballos transportando leche” (folio 219).

La citada declarante Nelly Lidia Rodríguez Eraso, sobre el punto, manifestó:

“… siempre se lo miraba presto para ayudar en los quehaceres, se lo miraba a DIEGO siempre pasar con la carretilla de caballo llevando y transportando leche, se lo miraba por la mañana cuando no había clase y por las tardes en tiempo de estudio, en vacaciones, todo el día se lo miraba ayudando a trabajar en la recolección de leche que la traían de la veredas de donde vendían y llevaban a su casa para hacer quesos, y otro poco a la planta de Colpuracé, en la casa de ellos lo de los quesos es una microempresa de familia, ellos distribuyen bastante queso diario, tienen bastante acogida los quesos, es queso campesino y prensado, y trabajan todos ahí en la producción, creo que la producción promedio es unos cien kilos de queso, que equivalen a unos treinta y cinco a cuarenta y cinco mil pesos diarios para repartir entre toda la familia, los padres, abuelos, el niño que trabajaba, porque era el que más trabajaba, ellos los familiares comentaban que era una gran pérdida por el sentido del trabajo que el niño tenía, porque había pensado retirarse del Colegio diurno para trabajar y estudiar nocturno, tenía visión de empresa y organización, era el que más colaboraba, se lo miraba pendiente de todo, llevando la leche, en el coche, en el lavado de cantinas el más activo, de eso da cuenta toda la vereda que lo mirábamos trabajar” (folio 223).

La citada declarante Olga Pastas Ruíz manifestó que la empresa familiar producía un promedio 40 kilos diarios, por los que recibían $40.000,oo para repartir entre los padres, los abuelos y el occiso, agregó:

“… tienen ellos [los demandantes] una micro empresa de quesos y el niño es el que les ayudaba en los momentos libre del colegio acarreando leche en un coche de caballo, lavando cantinas, en vacaciones se lo miraba todo el tiempo trabajando en el acarreo de leche, recolección de leche, empaque de queso y venta les estaba continuamente ayudando, ellos hace(sic) varias clases de queso, y comentaban hasta que había pensado el finado estudiar de noche para trabajar de día era muy entusiasta, en la vereda todo el mundo lo quería porque era ejemplar buen trabajador, estudiante y trabajador… ahora tienen un obrero que reemplaza al niño en los trabajos que él hacía porque era muy activo en la empresa que tenían los quesos y la tienen” (folio 225).

El tío del occiso Luis Humberto Natti Narváez, señaló:

“… él recogía la leche en tiempo libre y en vacaciones, inclusive pensaba estudiar nocturno para dedicarse por completo a la micro empresa donde producimos, queso de calidad para la venta de este valle y al Bajo Putumayo producimos promedio kilos días cien, que es como $40.000 de ganancia diaria, para partirse entre mis padres, los del finado, y el finado, que se repartía en la misma empresa, los gastos de la familia y el mismo estudio, alimentos, vestido y demás porque es una cosa familiar de hecho, no es algo inscrito en el comercio, pero todo mundo sabe y busca nuestro producto por la calidad” (folios 226 y 227).

Las declaraciones anteriores no permiten colegir de manera clara, que Diego Fernando Benavides Nati desempeñara una actividad laboral. No se acreditó que tuviera el permiso laboral respectivo, lo que le daría el carácter de actividad contraria la ley por tratarse de un menor de 14 años. Tampoco se tiene certeza sobre la naturaleza de su actividad en la empresa de producción de quesos de su familia, todo lo cual se refleja en las declaraciones citadas, por cuanto se dijo que el menor estudiaba en jornada diurna, lo que permitiría deducir que era su labor principal y de otro lado cumplía actividades propias de esa industria, como la recolección de leche, y que, a futuro, pensaba pasarse a horario nocturno para trabajar en jornada laboral completa. Verdaderamente, resulta difícil precisar que se tratara de un trabajador del negocio aludido o de un simple colaborador de la empresa familiar, razón suficiente para negar lo solicitado por ese concepto.

En todo caso, se reitera la jurisprudencia de la Sala en el sentido de denegar el lucro cesante a los padres por la muerte de un hijo menor de 15 años de edad, como quiera que se ha considerado se trata de la indemnización de un daño incierto. Efectivamente, en sentencia del diez de agosto de 2001 se expuso:

“La Sala ha dicho, en reiterada jurisprudencia, que para que un daño sea indemnizable debe ser cierto[3], es decir que no trate de meras posibilidades, o de una simple especulación:

“Ha sido criterio de la Corporación[4], que el daño para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.”

“En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual - sin dar derecho a indemnización -, o de cierto – con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización -, pero jamás puede recibir las dos calificaciones[5]”[6].

“Así el daño sea futuro debe quedar establecida la certeza de su ocurrencia, no puede depender de la realización de otros acontecimientos[7]. Cuando de la muerte de un niño se trata, la Corporación ha negado, tradicionalmente, la indemnización de un daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual[8]. En efecto, en estos casos el daño futuro está sometido a una doble incertidumbre, por una parte que el menor llegara a obtener algún ingreso y, que de cumplirse la primera condición, este se destinaría al sostenimiento de sus padres y hermanos, y no, por ejemplo, que se dedique al sostenimiento propio o a la formación de un nuevo hogar[9]”[10].

Si bien es necesario reiterar la idea de que frente a los menores de edad no puede predicarse la indemnización del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante derivado del ejercicio de una actividad económica, en cuanto existe una clara prohibición laboral para éstos, en el artículo 35 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), debe precisarse que es posible hacerlo en ciertos eventos. Como cuando se trate de menores que de conformidad con su peculio profesional o adventicio, ayuden económicamente a sus padres, y esto haya quedado demostrado en el proceso; caso en el cual no sólo se requiere acreditar la existencia del peculio en los términos de los artículos 291 y siguientes del Código Civil, sino que será necesario demostrar la ayuda económica del hijo hacia los padres.

En este evento, es posible entonces, que el juez decrete el correspondiente perjuicio patrimonial y, en consecuencia, se pueda establecer a favor de los padres o ascendientes demandantes (v.gr. padre de crianza o abuelos), la correspondiente indemnización a título de lucro cesante, en los términos del artículo 1614 del Código Civil.

En el presente caso, no se acreditó que la víctima, menor de edad desempeñará algún tipo de actividad laboral, que tuviera el permiso legal respectivo y que los ingresos de tal labor los destinara al mantenimiento de los miembros de su familia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICASE el numeral segundo de la sentencia de 23 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo Nariño, en su lugar se decide:

SEGUNDO. Condénase al Instituto Nacional de Vías, INVIAS, a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Angel Benavides Jacanamejoy y Gilma del Carmen Nati Narváez, la suma equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, a cada uno de ellos.

Condénase al Instituto Nacional de Vías, INVIAS, a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Ruth del Carmen Benavides Nati, Andrea Viviana Benavides Nati, Jorge Oswanni Benavides Nati, Angel Oswaldo Benavides Nati, Pedro Nati Díaz y Zoila Narváez, la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, a cada uno de ellos.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO              ENRIQUE GIL BOTERO     Presidenta de la Sala

MAURICIO FAJARDO GOMEZ                        MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

[1] Debe anotarse que las pruebas aportadas por la fiscalía, relacionadas en este acápite, a efectos del presente proceso, se consideran informes técnicos y peritaciones de entidades oficiales, toda vez que informan y describen el lugar del siniestro, en los términos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

[2] Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2000, expediente: 11.253, Milton Gamboa Patiño, consejero ponente Alier Eduardo Hernández.

[3] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 7 de febrero de 2000, expediente: 11649, actor: Jesús Antonio Arce Jiménez.

[4] Ver Sentencias de 17 de febrero de 1994. Exp. 6783 y de 9 de mayo de 1995, expediente 8581.

[5] Puede consultarse en este sentido la obre “El Daño”de Juan Carlos Henao, Uniexternado, 1998.

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente: 11614, actor: Andrés Cuervo Casabianca y otra.

[7] “En cambio, daño eventual es aquel cuya existencia dependerá de la realización de otros acontecimientos extraños al hecho ilícito en cuestión, que concurren con éste a la formación del perjuicio. A diferencia del daño eventual, tanto el daño actual como el futuro deben ser ciertos, entendiéndose por ello la existencia de los mismos debe constar de manera indubitable mediante la comprobación de la vulneración de un derecho subjetivo del demandado y no depender esta vulneración de otros acontecimientos que puedan o no producirse con posterioridad.

“Si el juez indemniza las consecuencias futuras de un daño es porque se halla capacitado para apreciar, partiendo de la existencia cierta de un agravio, en forma más o menos exacta, las repercusiones que el hecho ocasionará más adelante, cálculo que, en cambio, no puede en manera alguna efectuar, a menos de entrar en el terreno movedizo e incierto de las conjeturas, cuando la existencia del agravio depende de la producción de una serie de hechos contingentes y extraños al hecho ilícito en cuestión.

“De lo expuesto se infiere que el momento que debe tenerse en cuenta para apreciar si el ciclo de consecuencias se ha cerrado, es el de la sentencia y que, por tanto, será daño futuro el que se configure por las consecuencias posteriores al fallo que razonablemente deben ocurrir, y que el juez deberá estimar por ser cierto el daño.

“Cuando se habla de daño cierto, entonces, no se alude a una clase especial de daño, sino que se quiere expresar que el agravio debe poseer una determinada condición de certeza para que origine efectos jurídicos, condición sobre la que no se hace necesario hacer mayor hincapié, puesto que todo hecho, para ser tenido en cuenta y surtir consecuencias debe estar comprobado.

“Afirmar que el daño debe ser cierto, es lo mismo, en realidad, que expresar que el daño debe existir para que se origine el derecho a que se origine un resarcimiento, lo que por no merece siquiera afirmarse.”Roberto H. Brebbia, “Daños Patrimoniales y daños morales”, en José N. Duque Gómez, Del Daño, Editora Jurídica de Colombia, s.l., 2001. págs. 53 y 54.

[8] Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 20 de agosto de 1997, expediente: 10427, actor: Humberto Cobo Delgado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 12 de febrero de 1992, expediente: 6182, actor: Alfonso Dorado y otros. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 11 de septiembre de 1997, expediente: 11764, actores: Olimpo Arias Cedeño y otros.

[9] Ver Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, Tomo IV, De los perjuicios y su indemnización, Temis, Bogotá, 1999, págs. 54 y 55.

[10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de diez de agosto de 2001, expediente: 12.555, actores: Marco Aníbal López y otros.