MURO DE CERRAMIENTO EN PROPIEDAD PRIVADA - Vulneración del derecho al espacio público al ocupar áreas de circulación peatonal: municipio de Bucaramanga / ANDENES O ACERAS - Vulneración del espacio público con muro de cerramiento

 

Las pruebas referidas evidencian que el muro objeto de la presente acción popular no se adecua a las normas urbanísticas vigentes para el momento de su construcción ni para las actuales exigencias de la vía. Esto lo evidencia la inspección judicial realizada en el sitio en donde se establecen las dimensiones de la calzada peatonal y el oficio No. GDT 1762 RAD 4488 del 28 de julio de 2004 de la Oficina Asesora de Planeación Municipal Grupo Desarrollo Territorial dirigido a la Oficina de Asesoría Jurídica de Bucaramanga, en el que se dan las medidas urbanísticas requeridas por la vía actualmente y las cuales no cumple la disposición del muro en dicha vía. De igual manera se tiene la resolución 098 de 2004 en la cual se encontraron suficientes méritos para determinar que el muro en mención efectivamente estaba ocupando espacio público y por consiguiente ordena su demolición y reubicación de acuerdo a las normas de urbanismo vigentes. Por otra parte, del registro fotográfico allegado al expediente, además de las otras pruebas, es evidente el riesgo al que están expuestos los peatones los cuales deben caminar sobre la vía para poder desplazarse en el trayecto que ocupa el muro, flujo peatonal que si bien puede ser poco, no por ello ha de desprotegerse.  Para la Sala, de los anteriores hechos es forzoso concluir que las condiciones en que han de desplazarse los peatones en el sector, vulneran los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la seguridad pública, el goce del espacio público, la defensa y utilización de bienes de uso público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y amenaza sus derechos como habitantes de la zona. Por otra parte como lo ha dicho el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, las áreas requeridas para la circulación peatonal y vehicular constituyen espacio público; de ahí que cualquier ocupación de las mismas, afecta este derecho colectivo.

NOTA DE RELATORIA. Se cita Sección Quinta, sentencia del 11 de octubre de 2002, dictada en el expediente N°AP-641. M.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

 

CONDENA EN COSTAS EN ACCION POPULAR - Aplicación de normas del Código de Procedimiento Civil; excepción por demanda temeraria o de mala fe

 

La norma transcrita (art. 38 de la ley 472/98) señala que por regla general, en las acciones populares se aplican las disposiciones sobre costas previstas en el Código de Procedimiento Civil, cuyo artículo 392, numeral 1°, prescribe: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. Y el artículo 393 del mismo Código establece en su numeral 2° que: “2. La liquidación incluirá los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado.” Es decir, la condena en costas incluye los impuestos de timbre, honorarios y demás gastos y costos ocasionados al beneficiario de la condena. En tal sentido cualquiera que sea la parte llamada al pago de costas debe asumir dichos valores, conforme lo prevé el C.P.C. Sin embargo, el mencionado artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece una excepción a la regla general, pues no siempre que el actor popular sea vencido en juicio o se encuentre en cualquiera otra de las causales de condena en costas previstas en el C.P.C, es condenado al pago de éstas; para ello es necesario que la acción presentada “sea temeraria o de mala fe”. Como quiera que en el asunto examinado se persigue la condena en costas de la parte demandada, la Sala considera que se debe aplicar la regla general que contempla el C.P.C. por remisión expresa de la ley 472 al C.P.C. En consecuencia, la condena en costas solicitada tiene fundamento legal y por lo tanto, a este respecto la sentencia impugnada se adicionará para disponer la condena en costas.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

 

Bogotá, D. C.,  diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-00838-01(AP)

 

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO

 

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA

 

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR

 

 

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 10 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

 

I - ANTECEDENTES

 

El día 3 de abril de 2003, el señor Daniel Villamizar Basto interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Bucaramanga y la sociedad Industrias Falcon Ltda. por considerar que han vulnerado los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la seguridad pública, el goce del espacio público, la defensa y utilización de bienes de uso público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, con ocasión de un muro de cerramiento que se encuentra en mal estado y está construido sobre la calzada occidental de la vía Palenque - Café Madrid Kilometro 4.5, del municipio de Bucaramanga.

 

A-HECHOS

 

Afirma el demandante que el muro que encierra las instalaciones de industrias Flacon Ltda, ubicado en el costado occidental de la vía Palenque – Café Madrid Kilometro 4.5 en la Zona industrial del Municipio de Bucaramanga se encuentra ocupando el espacio público pues se encuentra construido sobre la calzada de la vía y en su aspecto estructural tiene una grna probabilidad de colapsar encontrándose en proceso de desprendimiento, inclinado y con grietas visibles.

 

Señala que por la vía adyacente al muro circula diariamente todo el tráfico pesado a nivel nacional, presentando gran afluencia vehicular, poniendo de esta manera en peligro tanto a los conductores de dichos vehículos, como a sus ocupantes, sin que el municipio o la sociedad demandadas realicen las actividades necesarias para evitar el peligro que significaría la caída del muro sobre la vía.

 

Asevera que de acuerdo a al experticio del arquitecto Claudio José Castellanos Nigrinis, las condiciones del muro no cumple con las normas expuestas en el código de urbanismo ni en el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Bucaramanga.

 

B – PRETENSIONES

 

Solicita que se amparen los derechos e intereses colectivos señalados en la demanda y se ordene al señor alcalde del municipio de Bucaramanga y a la sociedad Falcon Ltda, llevar a cabo todos los actos y obras necesarias conducentes a la demolición y reconstrucción del muro, respetando las normas vigentes sobre la materia y el espacio público.

 

Solicita que se condene al municipio de Bucaramanga y a la sociedad  Industria Falcon Ltda. al pago de las sumas establecidas como sanciones y recompensas en el artículo 1005 del C.C.

 

Solicita que se condene en costas y perjuicios a los demandados.

 

C.- DEFENSA

 

El municipio de Bucaramanga, por intermedio de apoderado, contestó la demanda argumentando lo siguiente:

 

Manifiesta que el inmueble objeto de la acción es de propiedad privada, perteneciente a Industrias Falcon Ltda por lo que la acción se debió instaurar contra el propietario, que es la persona que debe responder por el cuidado y mantenimiento del muro.

 

Afirma que a la administración municipal le es difícil atender la totalidad de los predios que amenazan con derrumbarse dentro de la ciudad, por lo que es deber de cada propietario adoptar las medidas necesarias para mantener en buen estado su inmueble.

 

Se opone al reconocimiento del incentivo al actor popular pues éste sería más costoso que la demolición y reconstrucción del muro del muro, contrariando de esta manera los principios de la acción, como lo es velar por la protección de los derechos colectivos por el bien de la comunidad.

 

Solicita que se ordene al propietario del inmueble objeto de la presente acción que responda por el estado de su propiedad y efectúe las obras pertinentes para mantener en buen estado su inmueble y dentro de los parámetros legales.

 

Señala que la administración adelanta los respectivos procedimientos ante la inspección competente, en contra de Industrias Falcon Ltda., debiéndose respetar los principios constitucionales.

 

Finalmente propone la excepción “inexistencia de los hechos u omisiones que fundamentan la acción popular”, por cuanto los hechos u omisiones en los que el actor fundamenta la solicitud no se ajustan a la realidad.

 

La sociedad Industrias Falcon Ltda., argumentó lo siguiente:

 

Manifiesta que no existen andenes delimitados a lo largo de la vía, y mal podría ordenarse construir un andén cuando al hacerlo llegaría hasta la mitad de la vía, ya que al otro costado hay un precipicio.

 

Señala que Industrias Falcon Ltda. es una empresa metalmecánica, por lo que genera impacto de ruido, razón por la cual el muro debe ser alto.

 

Indica que no existe un área diferente para reubicar el muro ya que no hay espacio por el precipicio.

 

Explica que si bien existen colapsos parciales en el muro, éste se ha colapsado por impactos ajenos a la inestabilidad del muro.

D.- PACTO DE CUMPLIMIENTO

 

El día 3 de marzo de 2004 se llevó a cabo, ante el Tribunal Administrativo de Santander, la diligencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida debido a la inasistencia de la parte demandada Industrias Falcon Ltda.

 

 

II.- FALLO IMPUGNADO

 

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 10 de junio de 2005, declaró vulnerados los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y el accesos a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, de los habitantes del municipio de Bucaramanga. Por ello ordenó al Alcalde del municipio demandado y a la sociedad Industrias Falcon Ltda. que en el término de dos meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, adecuar el muro de encerramiento a las normas urbanísticas , debiendo para ello demoler el encerramiento y realizar el debido retroceso con observancia del perfil de la vía actual, restituyendo el espacio público indebidamente ocupado.

 

Además decretó el incentivo a favor del actor popular por el valor de diez salarios mínimos mensuales vigentes de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

 

Manifestó que para la fecha en que se realizó el muro de encerramiento se encontraba vigente la Resolución No. 007 del 3 de julio de 1984, por el cual se adopta el trazado urbano del sector industrial de Chimitá y Valle del Río Frío y que establece que todo proyecto radicado ante el Departamento de Planeación debe someterse a lo dispuesto en el código de urbanismo, debiéndose dejar dos metros de andén y tres metros de zona verde para continuar con la calzada la cual ha de constar de una medida de 7 metros, medidas que no fueron tomadas en cuanta al momento de construir el muro.

 

III- LA IMPUGNACIÓN

 

Inconformes con la decisión anterior, las partes impugnaron en el término legal previsto para el efecto.

 

La alcaldía del municipio de Bucaramanga, manifestó que no debe responder por las acciones de un tercero y que mediante la resolución 098 del 23 de febrero de 2004 se ordenó la demolición y reconstrucción del muro en comento, aún teniendo en cuanta que el inmueble es de propiedad privada por lo que la acción se debió impetrar contra el propietario.

 

Señala que a la administración le resulta imposible atender la totalidad de los predios que amenacen con derrumbarse dentro de la ciudad por lo que es deber de cada propietario adoptar las medidas necesarias para mantener en buen estado su inmueble.

 

Considera que no debe proceder el pago del incentivo ya que sería mucho más costoso que la demolición y reconstrucción del muro contrariando el sentido de la acción que es el bien de la comunidad.

 

Indica que el municipio no fue negligente frente a la situación puesto que en este tipo de procesos debe agotarse la vía gubernativa acatando los principios constitucionales que le reconocen a los individuos el poder de demandar y obtener del estado la realización de ciertas actuaciones.

 

La sociedad Industrias Falcon Ltda., expresó que la vía existe desde mucho antes que se construyera el muro, la cual fue construida sin dejar espacio para el andén pues el precipicio lo impide y que para hacerlo exigiría la compra por parte del estado de las zonas privadas que se requieran para las diferentes secciones.

 

Adujo que en el proceso no existe plena prueba que permita corroborar que la actual calzada corresponde a una de las calzadas paralelas contenidas en el perfil vial de la resolución 007 de 1984.

 

La parte demandante, manifestó su inconformidad respecto del punto quinto de la sentencia del tribunal en la que no condenó en costas a los demndados, toda vez que considera le deben ser cancelados los gastos en que incurrió interponiendo la acción popular y que estos deben ser cancelados por la parte vencida en el proceso de acuerdo al lineamiento manejado por el Consejo de Estado y lo dispuesto en el C.P.C.

 

IV- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

 

En el presente asunto, el demandante ha manifestado que el muro ubicado costado occidental de la vía Palenque – Café Madrid Kilometro 5.6 de la zona industrial de Bucaramanga se encuentra ocupando el espacio público y está a punto de colapsar.

 

Estima la parte actora que las partes demandadas, son responsables de la ocurrencia de los citados hechos que evidencian la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la seguridad pública, el goce del espacio público, la defensa y utilización de bienes de uso público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

 

La Sala procederá entonces a verificar si esa entidad y el municipio de Manaure son responsables, por acción u omisión, de la presunta vulneración de los derechos colectivos que se invocan.

 

a.- Análisis previo.

 

Conviene señalar las disposiciones que en el ordenamiento jurídico colombiano, han previsto el concepto de andén.

 

El Decreto 1344 de 1970, anterior Código Nacional de Tránsito Terrestre, derogado por la Ley 769 de 2002, disponía en su artículo 2°:

 

“Artículo 2º.- Para la interpretación y aplicación del presente código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Acera o andén: Parte de vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones.”

 

En la actualidad, la referida Ley 769 de 2002 “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones” en su artículo 2°, define el andén en los siguientes términos:

 

“Acera o andén: Franja longitudinal de la vía urbana, destinada exclusivamente a la circulación de peatones, ubicada a los costados de ésta.”

 

De las normas transcritas se concluye claramente que los andenes forman parte de la vía pública pues son las partes de ésta destinadas al uso peatonal. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que:

 

“Para entender el significado y el núcleo de protección de interés colectivo de protección al espacio público y el derecho al goce del mismo, es necesario referirse al artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 que define el concepto. Con base en lo anterior, se deduce que el concepto de espacio público involucra una serie de elementos que definen el uso colectivo de los bienes, por lo que su destinación al uso colectivo obedece a una decisión legal o normativa que los señale. Así, hacen parte del espacio público aquellas áreas que se construyen para el uso peatonal, de tal manera que pueden separar las vías públicas y los inmuebles de uso privado y particular. De igual manera, estas zonas permiten la libre locomoción de las personas, favorecen su seguridad personal y comunican las vías en una ciudad planificada. En efecto, el artículo 2º del Decreto 1344 de 1970, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1809 de 1990, dispone que los andenes o aceras hacen parte del espacio público, en tanto que se definen como la “parte de la vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones”. En este mismo sentido, el parágrafo del artículo 130 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, modificado por el artículo 109 del Decreto 1809 de 1990, señala que “las bicicletas, motocicletas, motociclos, mototriciclos y vehículos de tracción animal e impulsión humana, transitarán de acuerdo con las reglas que en cada caso dicte la autoridad municipal de tránsito. En todo caso estará prohibido transitar por los andenes”.  Lo anterior muestra que el uso común del espacio público es un derecho protegido por el Estado que no solamente comprende la utilización por parte de la comunidad sino también el goce adecuado del mismo. De hecho, los bienes de uso público deben tener la destinación acorde con la finalidad propia de su naturaleza, pues el carácter común de aquellos no autoriza el uso indiscriminado de tales espacios.”[1]

 

Dicho en otras palabras, los andenes son zonas de uso público destinadas al tráfico peatonal y forman parte del derecho colectivo al espacio público, cuyos uso y goce adecuados están garantizados por el Estado justamente, en virtud de su naturaleza pública.

 

La Constitución Política, en su artículo 82 señala:

 

Artículo 82:

“Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.”(...)

 

Y menciona en otro de sus artículos:

 

Artículo 315 -1:

 

“Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo.”

 

 

Por su parte, el artículo 9° de la Ley 472 de 1998 dispone:

 

“Art. 9°.- Las Acciones Populares proceden contra toda acción  u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.”

 

En concordancia con las anteriores normas, es importante resaltar que por ser los alcaldes la primera autoridad de policía en el respectivo municipio, son los mismos los encargados de hacer cumplir las normas constitucionales y legales, entre las cuales se encuentran las correspondientes a la protección del uso y goce del espacio público municipal o distrital, así como es deber de los particulares respetarlas en todo momento.

 

 

b.- Lo que está probado.

 

A folios 47 y 48 obra copia de la resolución 007  del 31 de julio de 1984 del Departamento de Planeación Metropolitana de Bucaramanga por medio de la cual se adopta el trazado urbano de los sectores Área de Girón Zona Industrial de Chimitá y Valle del Río Frío, en la cual se estipula: “Art.1.- Adoptar los parámetros urbanísticos determinados en la reglamentación elaborada para los sectores denominados Area de Girón, Zona Industrial Chimitá y Valle del Río Frío, la cual es parte integrante de la presente Resolución …

Art.2.- Todo proyecto que se radique ente el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana, que esté comprendido en el área descrita, deberá someterse a lo descrito en el artículo 1° de la presente Resolución y a las normas generales del código de urbanismo…”

 

A folio 66 obra copia del oficio No. GDT 1469 RAD 1543 del 5 de mayo de 2003 de la Oficina Asesora de Planeación Municipal Grupo Desarrollo Territorial dirigido a la Oficina de Asesoría Jurídica de Bucaramanga, en la que informa lo siguiente: “Por medio de la visita practicada a la dirección de los hechos se estableció que el muro en comento fue elaborado en el año 1987, después de haber salido la resolución 007 de 1984, por medio de la cual se adopta el trazado urbano de los sectores Área de Girón Zona Industrial de Chimitá y Valle de Río Frío.”

 

A folios 18 a 22, 79 y 80, 93 y 94, 119 a 125 y 143 a 145 obran 32 fotos que permiten ver la situación del muro, su distancia de la vía y la franja destinada para el paso peatonal.

 

A folios 11 y 112 obra el informe de la inspección judicial que ordenó el Tribunal en providencia del 29 de junio de 2004, en el cual se citan los siguientes apartes: “… en el sentido sur-norte existe un muro de aproximadamente 80 mts X 2 mts de altura que se encuentra en regular estado con pintura desgastada, a la altura de 130 mts esta pintado con señales amarillas y negras desgastadas. De la vía al muro hay un espacio de aproximadamente 0.80 cm en forma de terraplen con algunas piedras, a medida que se llega hacia el sector norte se ensancha el espacio antes mencionado y al final es de 1 mt con 30 cms aproximadamente… El muro presenta leves movimientos a la presión ejercida. Sin presión no presenta movimientos al paso vehicular. En el costado norte al terminar el muro existe agrietamiento notable de la esquina que lo conforma… En la parte interna el muro está ubicado sobre una loma que presenta deslizamientos en algunas partes mas asentadas que otras.”

 

A folio 126 obra copia del oficio No. GDT 1762 RAD 4488 del 28 de julio de 2004 de la Oficina Asesora de Planeación Municipal Grupo Desarrollo Territorial dirigido a la Oficina de Asesoría Jurídica de Bucaramanga, en la que informa lo siguiente: “En los archivos de esta oficina no reposan los planos ni la licencia del muro de encerramiento de las industrias Falcon Ltda.  ubicada en el kiólmetro 4.50 de la vía Palenque – Café Madrid.

Las franjas de retiro de las edificaciones son: del eje de la vía actual tenemos separador de 2,00 metros, calzada central de 7,00 metros, berma de 3,00 metros, zona verde ambiental de 3,00 metros, calzada paralela de 7,00 metros, zona verde de 3,00 metros, andén de 2,00 metros, y antejardín de 5,00 metros.” 

 

A folios 134 a 138 obra la resolución 098 del 23 de febrero de 2004 de la Secretaría de Gobierno de Bucaramanga, despacho de la inspección de Policía Urbana Control Urbano y Ornato, en la que se encontraron suficientes méritos para ordenar a la sociedad Industria Falcon a: “adecuarse a las normas urbanísticas, en el término de 60 días, a partir de la ejecución del presente proveído, demoliendo el encerramiento en mampostería que se encuentra fuera del paramento y realizar el debido retroceso debido al perfil vial actual. En consecuencia restituyendo el espacio público que se encuentra indebidamente ocupado…”

 

 

Las pruebas referidas evidencian que el muro objeto de la presente acción popular no se adecua a las normas urbanísticas vigentes para el momento de su construcción ni para las actuales exigencias de la vía.

 

Esto lo evidencia la inspección judicial realizada en el sitio en donde se establecen las dimensiones de la calzada peatonal y el oficio No. GDT 1762 RAD 4488 del 28 de julio de 2004 de la Oficina Asesora de Planeación Municipal Grupo Desarrollo Territorial dirigido a la Oficina de Asesoría Jurídica de Bucaramanga, en el que se dan las medidas urbanísticas requeridas por la vía actualmente y las cuales no cumple la disposición del muro en dicha vía.

 

De igual manera se tiene la resolución 098 de 2004 en la cual se encontraron suficientes méritos para determinar que el muro en mención efectivamente estaba ocupando espacio público y por consiguiente ordena su demolición y reubicación de acuerdo a las normas de urbanismo vigentes.

 

Por otra parte, del registro fotográfico allegado al expediente, además de las otras pruebas, es evidente el riesgo al que están expuestos los peatones los cuales deben caminar sobre la vía para poder desplazarse en el trayecto que ocupa el muro, flujo peatonal que si bien puede ser poco, no por ello ha de desprotegerse.

 

Para la Sala, de los anteriores hechos es forzoso concluir que las condiciones en que han de desplazarse los peatones en el sector, vulneran los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la seguridad pública, el goce del espacio público, la defensa y utilización de bienes de uso público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y amenaza sus derechos como habitantes de la zona.

 

Sostiene el municipio de Bucaramanga que en el presente asunto no es posible condenarlo porque la obligación de garantizar las condiciones de seguridad mínimas en un inmueble privado, corresponde exclusivamente al propietario, apreciación que resulta equivocada pues el incumplimiento o negligencia frente a las funciones que le son propias traen consecuencias legales, como en este caso, la vulneración de los derechos colectivos.

 

Por otra parte como lo ha dicho el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia[2], las áreas requeridas para la circulación peatonal y vehicular constituyen espacio público; de ahí que cualquier ocupación de las mismas, afecta este derecho colectivo.

 

Ahora bien, la protección del derecho colectivo en cuestión se exige tanto de las entidades públicas a quienes las leyes, decretos o acuerdos hayan atribuido tal función, como de los particulares, que están obligados a respetarlo en todo momento, pues la apropiación de éste en provecho propio, limita, arbitrariamente, el goce del mismo  y, en consecuencia, vulnera el derecho colectivo en cuestión.

 

En consecuencia, en este sentido se confirmará la sentencia pelada.

 

Por otra parte, la parte actora impugna el fallo con el único objeto de que se condene en costas a la parte demandada.

 

Al respecto, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece:

 

“ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”.

 

La norma transcrita señala que por regla general, en las acciones populares se aplican las disposiciones sobre costas previstas en el Código de Procedimiento Civil, cuyo artículo 392, numeral 1°, prescribe:

 

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”

 

 

Y el artículo 393 del mismo Código establece en su numeral 2° que:

 

“2. La liquidación incluirá los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado.”

 

Es decir, la condena en costas incluye los impuestos de timbre, honorarios y demás gastos y costos ocasionados al beneficiario de la condena. En tal sentido cualquiera que sea la parte llamada al pago de costas debe asumir dichos valores, conforme lo prevé el C.P.C.

 

Sin embargo, el mencionado artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece una excepción a la regla general, pues no siempre que el actor popular sea vencido en juicio o se encuentre en cualquiera otra de las causales de condena en costas previstas en el C.P.C, es condenado al pago de éstas; para ello es necesario que la acción presentada “sea temeraria o de mala fe”.

 

Como quiera que en el asunto examinado se persigue la condena en costas de la parte demandada, la Sala considera que se debe aplicar la regla general que contempla el C.P.C. por remisión expresa de la ley 472 al C.P.C.

 

En consecuencia, la condena en costas solicitada tiene fundamento legal y por lo tanto, a este respecto la sentencia impugnada se adicionará para disponer la condena en costas.

 

Por lo demás, deberá acatar lo ordenado en la sentencia recurrida que, a este respecto, será confirmada.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

 

FALLA:

 

PRIMERO: MODIFICASE el numeral 5° a la sentencia impugnada para lo cual se dispone:

 

Condénanse en costas a los demandados, quienes deberán cancelar los gastos probados en que incurrió el actor durante el proceso.

 

SEGUNDO: CONFÍRMASE         en todo lo demás la sentencia apelada.

 

Comuníquese  esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO          CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE                                 Presidente                                               (Ausente con excusa)

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA         MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

 

[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 11 de octubre de 2002, dictada en el expediente N°AP-641. M.P. Dr. Darío Quiñónes Pinilla.

[2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente: Alier Eduardo Hernandez, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-2854-01.