ACCION DE GRUPO - Impedimento por interés directo o indirecto de parientes en el proceso

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 150 NUMERAL 1 /  CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULOS 160

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 52001-23-31-000-2009-00006-01(AG)

Actor: JESSICA FERNANDA REALPE MARTINEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Resuelve la Sala sobre el impedimento manifestado el 20 de mayo de 2010, por todos los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, para conocer de la acción de grupo promovida por la señora Jessica Fernanda Realpe Martinez y otros, en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros.

 I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Nariño el 22 de enero de 2009, la señora Jessica Fernanda Realpe Martínez y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados al grupo demandante con la omisión administrativa por parte del Estado para tomar las medidas necesarias para la protección de la sociedad respecto a la actividad realizada por el Establecimiento de Comercio “PROYECCIONES D.R.F.E” inscrito en la Cámara de Comercio de Pasto – Nariño.

2. La demanda tuvo como fundamento los siguientes hechos:

1. i) Que en la Cámara de Comercio de Pasto – Nariño, aparece inscrito como Establecimiento de Comercio “PROYECCIONES D.R.F.E” con actividad económica “Rentista de capital: Inversiones, prestamos, venta, compra, permuta, asesorías administrativas, contables, divisas.” y como su administrador aparece inscrito el señor Carlos Alfredo Suarez.

1. ii) Que a la Superintendencia Financiera se hicieron varias comunicaciones y requerimientos por parte de entidades estatales y particulares informando sobre las actividades que venía desarrollando “PROYECCIONES D.R.F.E”, con el fin de que ésta adoptara oportunamente las medidas eficaces en defensa de los terceros de buena fe que habían aportado dinero al Establecimiento de Comercio, sin que la Superintendencia realizara alguna actividad tendiente a resolver las comunicaciones, peticiones y oficios presentados, sin importarle que la Superintendencia Financiera tiene dentro de sus funciones la supervisión de este tipo de sociedades, por lo que debe realizar visitas de inspección cuando aparezcan evidencias sobre el ejercicio irregular de actividades financieras para efectos de examinar sus archivos y hacer una evaluación de la situación económica de los establecimientos de comercio.

iii) Que finalmente la Superintendencia decide practicar una visita en el Establecimiento de Comercio “PROYECCIONES D.R.F.E” dentro del  período comprendido entre el 8 y el 19 de septiembre de 2008, de la que levantó un informe en el que destacó que los libros diarios y los balances se encontraban sin utilizar, que la contabilidad no se encontraba al día, entre otras anomalías que demostraban que PROYECCIONES D.R.F.E” se estaba incumpliendo con el numeral 3º del artículo 19 del Código de Comercio, por lo que solo hasta 11 de noviembre de 2008, en vista de la gravedad de la situación de forma tardía, omitiendo sus obligaciones legales, decide tomar una decisión administrativa mediante Resolución 1778 de 11 de noviembre de 2008, en la que señaló que la actividad desarrollada por el Establecimiento de Comercio “PROYECCIONES D.R.F.E” era captación ilegal masiva y habitual de recursos del público, sin contar con la debida autorización, por lo que se configuran los supuestos  del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, además que de las pruebas recaudadas en el informe se encontró que “PROYECCIONES D.R.F.E” poseía obligaciones dinerarias con más de 20 personas y por más de 50 obligaciones a su cargo a cambio de una contraprestación en dinero y que los intereses que pagaba eran del 70 por ciento, 80 por ciento, 100 por ciento e inclusive hasta el  por ciento150.

1. iv) Que todos los demandantes del grupo actor realizaron aportes al Establecimiento de Comercio “PROYECCIONES D.R.F.E”, con la creencia de lo que hacían no constituía una actividad ilegal, en el entendido de que si fuera alguna actividad ilícita el Estado hubiera actuado de manera inmediata para prohibir el avance de ésta.

Por lo que lo sucedido causó graves perjuicios al grupo actor, como consecuencia de no adelantar las medidas oportunas para evitar el desarrollo de esta actividad, ni tampoco de dar aplicación de los mecanismos jurídicos existentes para prevenir la captación ilegal de dineros.

2. Estando el proceso pendiente para admitir la demanda, mediante autos de 13 de febrero, 27 de febrero, 9 de marzo, 24 de marzo, 3 de abril, 14 de abril, 22 de abril y 21 de mayo de 2009 los Juzgados Administrativos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo, Primero, respectivamente manifestaron su impedimento para conocer de la acción propuesta, con fundamento en el numeral 1 del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, al considerar que tenían parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil que tenían interés directo o indirecto en las resultas del proceso, toda vez que tenían la calidad de inversionistas del Establecimiento de Comercio “PROYECCIONES D.R.F.E”, cuya intervención, por acción u omisión suscito esta demanda en ejercicio de la acción de grupo.

3. Mediante providencia de 16 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño Sala Cuarta de Decisión, declaró fundada la manifestación de impedimento presentada finalmente por el Juez Primero Administrativo de Pasto y mediante auto de 1º de septiembre de 2009 ordenó remitir el expediente de la referencia al Juzgado Primero de Descongestión de Pasto, en atención a que a través del acuerdo PSSAA 09-6128 de 21 de julio de 2009 proferido por la Sala Administrativa de Pasto del Consejo Superior de la judicatura se crearon dos juzgados administrativos de descongestión con el objeto de conocer los procesos originados con el fenómeno de captación ilegal de dineros.

4. Mediante auto de 14 de octubre de 2009, el Juzgado Primero de Descongestión de Pasto admitió la demanda presentada por el grupo de 31 personas encabezado por la señora Jessica Fernanda Realpe Martinez.

5. En providencia de 22 de abril de 2010 el Juzgado repuso el auto admisorio de la demanda, para revocarlo en su integridad por falta del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 3º de la Ley 472 de 1998, en relación con la demostración de la causa común y la insuficiente determinación de la cuantía expresada en la demanda. Contra la anterior decisión el grupo actor el 29 de abril de 2010, interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Juzgado Primero de Descongestión de Pasto en el efecto suspensivo ante el Tribunal Administrativo de Nariño.

6. Estando el proceso pendiente de admitir el recurso de apelación interpuesto por el grupo actor, mediante auto de 20 de mayo de 2010, los magistrados que conforman la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Nariño Hugo Fernando Burbano Tajumbina, Beatriz Isabel Melodelgado Pabón, Alvaro Montenegro Calvachy, Jorge Ordoñez Ordoñez, Julio Armando Rodríguez Vallejo y Luis Javier Rosero Villota, se declararon impedidos para conocer del proceso de la referencia, en los siguientes términos:

“El estudio del proceso recibido en segunda instancia permite a quienes suscribimos el presente documento observar que la presente acción tiene su sustento en la captación ilegal de dineros, asuntos sobre los cuales la Sala Plena se ha declarado impedida para su conocimiento. Esta es la razón que nos lleva a realizar, nuevamente, manifestaciones de impedimentos para seguir conociendo del recurso interpuesto en el presente asunto, por cuanto en nuestro caso se configura la causal de impedimento consagrada en el numeral 1 del artículo del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil al que nos remitimos por expresa disposición del artículo 68 de la Ley 472 de 1998, que establece: (…)

“Lo anterior teniendo en cuenta que nuestros parientes dentro del grado establecido en la norma se encuentran interesados en las resultas del proceso, toda vez que el criterio que señale el juez al momento de tomar la decisión puede ser beneficioso para ellos al momento de resolver las acciones por ellos interpuestos.

“Así en procura de preservar el principio de imparcialidad y garantizar una adecuada administración de justicia, los funcionarios que suscribimos el presente documento nos declaramos impedidos para dirimir la apelación que se interpusiera dentro del asunto de la referencia.”

En consecuencia el expediente fue remitido a esta Corporación (fls. 633 del Cuad. Ppal).

II. CONSIDERACIONES

La Sala declarara fundado el impedimento manifestado por los señores magistrados Nariño Hugo Fernando Burbano Tajumbina, Beatriz Isabel Melodelgado Pabón, Alvaro Montenegro Calvachy, Jorge Ordoñez Ordoñez, Julio Armando Rodríguez Vallejo y Luis Javier Rosero Villota, previas las siguientes consideraciones:

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 954 de 2005, que modificó el numeral 4 del artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta Sección el conocimiento del impedimento formulado por la totalidad de los Magistrados que componen el Tribunal Administrativo de Nariño.

2. Las causales de recusación establecidas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, al igual que las de impedimento, tienen como finalidad asegurar la imparcialidad que debe existir en toda actuación judicial y garantizar a las partes la objetividad que se le imprimirá a las decisiones que se adopten en relación con sus pretensiones, con miras a obtener una recta e imparcial justicia. De manera que para garantizar esa imparcialidad que debe prevalecer sobre cualquier circunstancia de contenido subjetivo que recaiga en el juzgador, se ha instituido esta figura con el fin de que si se considera que el Juez, Magistrado o Consejero se encuentra incurso en alguna de las causales establecidas por la ley, se declare impedido y de no hacerlo él, que las partes puedan recusarlo.

Al respecto, la doctrina ha establecido:

“La imparcialidad es una condición esencial para el ejercicio de la función jurisdiccional, que debe satisfacer no el órgano en sí, sino la persona o las personas que sean titulares de aquél: el juez o los magistrados.

“Para que el juez y los magistrados puedan dirigir el proceso con pleno respeto al principio de la igualdad de las partes y decidir el litigio con apego al derecho y a la justicia “es preciso que posean en cada caso la condición fundamental de la imparcialidad: Empleamos aquí esta expresión no en el sentido con el que la utilizamos originalmente, cuando distinguimos entre soluciones parciales e imparciales, según provinieran o no de las partes en litigio; sino que aquí imparcialidad tiene el significado estricto de ajeneidad del juez o los magistrados respecto de los intereses de las partes en conflicto.

(...)

“Para evitar que un juez o un magistrado que no tenga esa condición de ajeneidad respecto de un litigio determinado, conozcan del mismo, las leyes procesales suelen regular los impedimentos, la excusa y la recusación. Los impedimentos son todos aquellos vínculos y circunstancias que pueden llegar  aafectar la imparcialidad del juzgador, y que describen detalladamente las leyes procesales.

“Cuando en un litigio determinado se presenta una causa de impedimento, el juez o el magistrado tienen el deber de excusarse de conocer de aquél, manifestando la causa concreta que afecte su imparcialidad...[1]”[2]

3. Para definir la existencia del impedimento debe acudirse a la norma que taxativamente consagra los eventos que dan lugar a su estructuración, con el fin de determinar si los fundamentos de hecho planteados se subsumen en alguna de esas causales.

El artículo 150 del Código de Procedimiento Civil[3] dispone taxativamente las causales de recusación e impedimento, de modo que solamente las allí establecidas pueden ser invocadas, toda vez que no se permiten causas diversas a las contempladas en el precitado artículo.

Los Magistrados del Tribunal mencionado han invocado como causal de impedimento para conocer del proceso, aquella consagrada en el numeral 1º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“Artículo 150. Son causales de recusación las siguientes:

“1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil interés directo o indirecto en el proceso.”

Los magistrados Hugo Fernando Burbano Tajumbina, Beatriz Isabel Melodelgado Pabón, Alvaro Montenegro Calvachy, Jorge Ordoñez Ordoñez, Julio Armando Rodríguez Vallejo y Luis Javier Rosero Villota, han explicado que están incursos en esa causal por cuanto tienen parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad que tienen un interés directo en las resultas del proceso, toda vez que éste trata sobre la captación ilegal de dineros por parte del Establecimiento de Comercio “PROYECCIONES D.R.F.E”.

Encuentra la Sala que los hechos en los cuales se funda el impedimento, se subsumen en la causal legal invocada. En efecto en estas circunstancias, es claro que a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad de los funcionario judiciales que aportaron dinero al mencionado establecimiento, les asiste un interés directo en el proceso, como quiera que del resultado del mismo eventualmente podrían resultar favorecidos.

En consecuencia, se declarará fundado el impedimento de los señores Magistrados Hugo Fernando Burbano Tajumbina, Julio Armando Rodríguez Vallejo, Luis Javier Rosero Villota, Beatriz Isabel Melodelgado Pabón, Alvaro Montenegro Calvachy y Jorge Ordoñez Ordoñez, por cuanto las razones expuestas por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño se adecuan a la causal 1ª del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo.

4. El artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 51 de la ley 446 de 1998, modificado por el artículo 5 de la ley 954 de 2005, señala que al declararse fundado el impedimento que afecte a todos los miembros de un tribunal, deberá devolverse el expediente a la corporación de origen para el sorteo de conjueces.

Por tanto, se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen para que allí se proceda al sorteo de los conjueces que reemplazarán a los magistrados separados del conocimiento del proceso.

La designación de los conjueces deberá hacerse de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la ley 270 de 1996, sin tener en cuenta la reforma prevista en el artículo 9 del decreto 2637 del 19 de agosto de 2004 corregido por el artículo 3º del decreto 2697 de 24 de agosto de 2004, en atención al hecho de que éste último fue declarado nulo por la Sección Primera de esta Corporación mediante sentencia de 8 de mayo de 2008, expediente radicado al No. 11001-03-24-000 -2004-00332-01, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.[4]

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE

1. DECLARASE fundado el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño doctores: Hugo Fernando Burbano Tajumbina, Julio Armando Rodríguez Vallejo, Luis Javier Rosero Villota, Beatriz Isabel Melodelgado Pabón, Alvaro Montenegro Calvachy y Jorge Ordoñez Ordoñez.

2. DEVUELVASE el expediente al Tribunal Administrativo Nariño para que preceda al sorteo de conjueces.

[1] Ovalle Favela, José, Teoria General del Proceso, Editorial Harla, México, 1991, pag. 201.

[2] Mora Caicedo, Esteban, y Rivera Martinez Alfonso, Derecho Administrativo y Procesal Administrativo, Editorial Leyer, pag. 304.

[3] Aplicable por remisión expresa del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la ley 446 de 1998, art. 50.

[4] Dicha disposición  fue declarada nula mediante Sentencia de 8 de mayo de 2008, en consideración al hecho de que el Presidente de la República lo expidió por fuera de las facultades establecidas en el Acto Legislativo No. 03 de 2002 para regular lo pertinente al Sistema Penal Acusatorio, y no para hacerlo frente al tema de administración de justicia, el cual es de reserva legal conforme al artículo 152 de la Constitución.