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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 68001-23-15-000-2008-00309-01(AC)
Actor: GABRIEL HERNAN SALCEDO SALCEDO
Demandado: POLICIA NACIONAL - JUNTA MEDICO LABORAL CLINICA REGIONAL DEL ORIENTE
Referencia: ACCION DE TUTELA
Se decide la impugnación formulada por la Policía Nacional contra la sentencia del 23 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales del actor.
I.- La pretensión y los hechos en que se funda
El señor Gabriel Hernán Salcedo Salcedo, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en la que invocó como violado el derecho a la salud.
En el acápite de las pretensiones solicitó:
“1. Respetuosamente se ordene la práctica de los exámenes y valoraciones por especialistas al que tengo derecho por retiro del servicio activo de la Policía Nacional de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1791 de 2000, de las siguientes partes de mi humanidad, ya que hay antecedentes médicos en mi historia clínica como son:
- Oídos y fosas nasales por otorrinolaringólogo.
- Columna vertebral por especialista en el campo (ver páginas 47 y 48)
- Pelvis y extremidad inferior izquierda, por quedar cojeando con secuelas de cadera, por accidente de trabajo. (Ver páginas del 55 al 57)
- Por secuelas en mi mandíbula parte izquierda con especialista en cirujano maxilofacial, ya que me produce dolor al masticar cuando abro la boca al máximo y según el médico laboral Gaviria no es indemnizable esta patología. Y según el Decreto Ley 1791 de 2000 si es calificable en su numeral 1-025 que a la letra dice: “(…) Trastornos de la masticación por lesiones de las articulaciones témpora mandibulares, sin pérdida de sustancia ósea (…)”. (Ver páginas 47 y 48). Y según el Doctor no existe índice lesional calificable en el Decreto Ley 1791 de 2000.
- Se me indemnice por cada una de las secuelas anteriores, que me quedaron, en cada una de ellas, según corresponda ya que fueron causadas y me quedaron en mi humanidad, por estar trabajando en actos del servicio con colocación del mismo, estando patrullado el día 18 de abril de 2001 en servicio de Vigilancia a las que tengo derecho, sin omisión.
- Se me indemnice por presentar antebrazo incompleto (Ver radiografías y examen anexo página 59), ya que en el accidente se me fracturó el cúbito y radio a nivel muñeca, con malformación del hueso escafoides con malformación, y con secuelas, no poseo la apófisis de cúbito (No poseo este hueso ya que no pago y fui retirado por el cirujano de manos), y según el Doctor GAVIRIA BAUTISTA JORGE ANTONIO, médico laboral CLIRE DESAN, no me pueden indemnizar y calificar, ya que poseo Artrodesis Secundaria de Muñeca, y como es una lesión o secuela por cirujano de manos por artrodesis, no se admite su calificación, sin observar que esta lesión no es por causa del cirujano de manos, o sea no es secundaria, sino fue adquirida por los hechos acaecidos el día 18 de abril de 2001, día en que me arrollaron estando trabajando en el servicio con causa y razón del mismo. Esta patología es calificable en el Decreto Ley 1791 de 2000, en el numeral 1-093 que a la letra dice: “(…) Lesiones y Afecciones del antebrazo según la deformidad ósea y la alteración de las partes blandas. (…)”
- Que estas secuelas sean calificadas como consecuencia de los actos del servicio con causa y razón del mismo en literal B, de acuerdo al Decreto Ley 1791 de 2000 y sean sumadas a mi discapacidad psicofísica de retiro.
- Se ordena la activación de los servicios médicos de mis hijos niños menores, ya que mi destitución fue sin justa causa, al igual parta mi señora esposa la cual esta en tratamiento por quistes en los ovarios y unos pequeños cálculos, no obstructivos en los ovarios, patologías existentes en su historia clínica y para el suscrito por presentar una afección calificada como Esofagitis con reflujo grado uno (Ver página 75) y soy paciente crónico con droga prescrita por especialista con el nombre de LANZOPRAZOL, a lo cual empecé con OMEPRAZOL que de menor dosis y estoy empeorando ya que pase a mayor dosis. Lo anterior mientras se me practican todos los exámenes de retiro”[1].
Se exponen como fundamentos fácticos los que a continuación se enuncian:
1.- El señor Gabriel Hernán Salcedo Salcedo fue admitido en la Policía Nacional como alumno de la Escuela de conductores de la Policía Nacional de Bogotá, siendo dado de alta como Patrullero el 10 de octubre de 1996.
2.- Señaló que el 18 de abril de 2001 a las tres de la tarde aproximadamente, cuando se encontraba prestando sus servicios como patrulla motorizada para cuarto y primer turno de vigilancia, cubriendo la Jurisdicción del CAI La Joya y del CAI Comercio en la ciudad de Bucaramanga zona centro, fue víctima del señor Nelson Ricardo Jaimes Galvis, quien conducía un vehículo en estado de embriaguez, arrollando al demandante al omitir una señal de “pare”.
3.- Como consecuencia del anterior accidente, el actor sufrió una fractura de cúbito y radio a nivel de muñeca, rompimiento de tendones, nervios y arteria cubital mano izquierda, doble fractura de fémur izquierdo, cicatrices, pérdida de un diente y lesión maxilar. Una vez iniciada la respectiva investigación, el Juzgado Noveno Penal Municipal condenó al señor Jaimes Galvis.
5.- Mediante Resolución No. 01788 del 29 de abril de 2008 el Director General de la Policía Nacional decidió retirar al demandante del servicio.
6.- Como consecuencia de lo anterior, el señor Gabriel Hernán Salcedo Salcedo se presentó ante la Junta Médico Laboral con el fin de que fuera valorado, dirigiéndose al médico Jorge Antonio Gaviria Bautista a quien dijo haberle solicitado que se le autorizaran y practicaran varios exámenes, siéndole negada tal solicitud en virtud de que no estaban escritos dentro de la historia clínica.
7.- Finalmente, fue valorado por la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional el 18 de marzo de 2006 en donde le fue calificada la incapacidad para prestar el servicio como permanente parcial, no apto artículo 68 “a”, sugiriendo reubicación laboral. El porcentaje de incapacidad se calculó en treinta y uno punto ochenta y cinco por ciento (31.85%), con causa y razón de la prestación del servicio, por lo cual se considera como accidente de trabajo. Concluyó que no ameritaba asignación de índice lesional.
8.- Después de haber interpuesto el recurso de apelación el 23 de noviembre de 2007, el Tribunal Médico Laboral lo resolvió señalando que la incapacidad del demandante era permanente parcial, no apto, pero decidió no reubicarlo laboralmente por haber encontrado en la personalidad del paciente hipocondriasis, histeria y paranoia, lo cual a juicio del Tribunal podría generar conflictos a nivel laboral.
Indicó que como consecuencia de su retiro del servicio y de las discapacidades sufridas no ha podido acceder a un empleo, afectando con ello la estabilidad económica de su familia, pues todo dependen de los ingresos del actor. Aunado a ello, expuso que sus hijos sufren de algunos quebrantos de salud como asma y reflujo.
Sostuvo que perdió su ascenso a Intedente, ya que tenía más de seis (6) años en el grado de Subintendente y estaba atrasado o retrasado, según la Policía, porque no habían plazas o cupos. Adujo que no le fue útil haber incrementado el ahorro de vivienda militar del 7 al 10%, pues retiró las cesantías para cubrir algunas deudas y al ser retirado ya no tiene derecho al Subsidio de Vivienda Militar pese a que le faltaban sólo dos años para esos efectos.
III.- La Respuesta del Demandado
El apoderado de la Policía Nacional contestó la demanda aduciendo que la acción de tutela no era el medio procedente para impugnar las decisiones del ente demandado, ya que existen otros mecanismos de protección de los derechos que invoca como vulnerados, tales como las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Señaló textualmente lo siguiente:
“El día 06/06/08 solo se le practicó inicio de Estudio Médico Laboral al que tiene derecho, donde se tiene como apoyo la historia clínica del paciente, en este caso el accionante [Sic], fue valorado y e le solicitó si valoración por la especialidad de GASTROENTEROLOGÍA, por presentar cuadro de enfermedad acido péptica con Reflujo – gastroesofágico, no se solicitaron las valoraciones por las especialidades de OTORRINOLARINGOLOGÍA ni CIRUGÍA MAXILOFACIAL ya que e su Historia Clínica no registra atención alguna por dichas especialidades, tampoco por las especialidades de ORTOPEDIA – FISIATRÍA dado que las secuelas que el accionante [Sic] interpone ya fueron evaluadas y calificadas mediante Junta Médica Laboral No. 95 del 18/03/06 donde fue declarado NO APTO y se sugirió REUBICXACIÓN LABORAL, calificación la cual fue ratificada en Segunda Instancia que corresponde al Tribunal Médico de Revisión Militar No. 3044-3243 y registrada a folio No. 086-5 del 23/11/07 el cual adicionó dos (2) índices lesionales (NEUROSIS HIPOCONDRIACA y CICATRICES NO QUIRÚRGICAS) lo declara NO APTO y le suprime la REUBICACIÓN LABORAL, desconociendo la Seccional Sanidad Santander el motivo por el cual el Tribunal no aceptó la REUBICACIÓN LABORAL (Ver folio 84-88)”
“…en lo relacionado con la valoración de afectaciones en los oídos, fosas nasales y en la masticación, medicina laboral califica son secuelas funcionales que no le permitan a la persona desempeñarse satisfactoriamente, los cuales deben estar soportados en la Historia Clínica como antecedentes remotos o próximos de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 21 del Decreto 094/89. La columna, pelvis y extremidad inferior izquierda ya fueron evaluadas en Junta Médico Laboral 095/06.”
En lo que hace a la petición de indemnización, informó que el Departamento de Sanidad de la Policía Nacional ya le había reconocido al actor una indemnización económica como resultado de la valoración hecha por la Junta Médica Laboral y el Tribunal de Revisión Militar.
Sostuvo que los servicios médicos sólo estaban destinados a prestarse al personal de servicio activo, esto es, a pensionados por vejez o invalidez, cuando estos últimos hayan superado una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), que en este caso no posee el demandante.
IV.- El Fallo Impugnado
El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 23 de junio de 2008 interpretó las pretensiones del actor en el sentido de que se ordene al ente demandado la práctica de exámenes y valoraciones médicas a las que dice tener derecho, con ocasión al retiro de la institución, exámenes estos que le fueron negados y que desvirtuarían las razones que eliminaron la posibilidad de que pudiera ser reubicado.
Indicó el Tribunal que detrás de la citada pretensión se evidencia que el señor Salcedo Salcedo intenta dejar sin efectos la Resolución No. 1788 del 29 de abril de 2008 proferida por la Dirección General de la Policía Nacional mediante la cual se resolvió “retirar del servicio activo de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica… del 42.60% al actor”, razón por la que en principio tendría que rechazarse por improcedente en virtud de que se trata de impugnar un acto administrativo de carácter laboral, acto que es controvertible en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, dio prelación a la solicitud de amparo del derecho a la salud, toda vez que tal y como lo aceptó el demandado, el señor Gabriel Hernán Salcedo fue valorado de acuerdo con los antecedentes descritos en la Historia Clínica, quedando sin practicársele los exámenes de otorrinolaringología y cirugía maxilofacial, por no aparecer registrados en la historia clínica. En relación con los exámenes de ortopedia y fisiatría, adujo la Jefatura de Sanidad de la Policía Nacional que las secuelas de tales dolencias ya habían sido evaluadas y calificadas por la Junta Médico Laboral No. 95 del 18 de marzo de 2006.
Respecto de la valoración de afecciones en los oídos, fosas nasales y en la masticación, que medicina laboral las califica como secuelas funcionales que no le permiten desempeñarse satisfactoriamente, dice, deben estar soportadas en la Historia Clínica como antecedentes remotos o próximos. En lo que hace a la columna, pelvis y extremidad inferior izquierda, dijo el demandado que ya habían sido valoradas en la citada Junta Médica.
En ese contexto, encontró el Juzgador de Primera Instancia que el actor tiene derecho a que se le practiquen los exámenes para retiro con base en su real estado de salud y no con base en la historia clínica. Afirmó que la citada omisión produjo no sólo la violación del derecho a la salud del señor Salcedo Salcedo, sino también el desconocimiento al debido proceso, máxime si tiene en cuenta la importancia de dicho examen, ya que tiene carácter definitivo para todos los efectos legales de sanidad de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000.
Como consecuencia de lo anterior, protegió el derecho a la salud – vida digna y al debido proceso, ordenando al Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, envíe a la Junta Regional de Calificación de Invalidez al actor, hasta lograr que la Junta de Calificación Regional de Invalidez practique al señor Gabriel Hernán Salcedo Salcedo los exámenes pertinentes en las áreas psicofísicas.
V.- La Impugnación
El Jefe Seccional de Sanidad – Santander impugnó el fallo de tutela aduciendo que en cumplimiento de lo dispuesto en la parte resolutiva, para lo cual remitió la orden de practica de los exámenes de fisiatría, maxilofacial, ortopedia y otorrinolaringología a las dependencias competentes.
No obstante, el 27 de junio del año en curso, la Junta Regional de Calificación de Invalidez le informa al Jefe de Sanidad de la Seccional que no está en capacidad de valorar al demandante, pues carece de los profesionales especializados para atender las solicitudes ordenadas en la sentencia de tutela.
En ese orden, solicitó que se revocara la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en el sentido que sea la Seccional de Sanidad de Santander el organismo que realice la valoración médica de acuerdo al estado actual del ex policial y con base en estos resultados se le realice la Junta Médico Laboral de Retiro a la cual tiene derecho el señor Gabriel Hernán Salcedo Salcedo.
VI.- Consideraciones
1.- Pretende el demandante la protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, vulnerado, a su juicio, por el Tribunal Administrativo de Santander. En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicita:
“1. Respetuosamente se ordene la práctica de los exámenes y valoraciones por especialistas al que tengo derecho por retiro del servicio activo de la Policía Nacional de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1791 de 2000, de las siguientes partes de mi humanidad, ya que hay antecedentes médicos en mi historia clínica como son:
- Oídos y fosas nasales por otorrinolaringólogo.
- Columna vertebral por especialista en el campo (ver páginas 47 y 48)
- Pelvis y extremidad inferior izquierda, por quedar cojeando con secuelas de cadera, por accidente de trabajo. (Ver páginas del 55 al 57)
- Por secuelas en mi mandíbula parte izquierda con especialista en cirujano maxilofacial, ya que me produce dolor al masticar cuando abro la boca al máximo y según el médico laboral Gaviria no es indemnizable esta patología. Y según el Decreto Ley 1791 de 2000 si es calificable en su numeral 1-025 que a la letra dice: “(…) Trastornos de la masticación por lesiones de las articulaciones témpora mandibulares, sin pérdida de sustancia ósea (…)”. (Ver páginas 47 y 48). Y según el Doctor no existe índice lesional calificable en el Decreto Ley 1791 de 2000.
- Se me indemnice por cada una de las secuelas anteriores, que me quedaron, en cada una de ellas, según corresponda ya que fueron causadas y me quedaron en mi humanidad, por estar trabajando en actos del servicio con colocación del mismo, estando patrullado el día 18 de abril de 2001 en servicio de Vigilancia a las que tengo derecho, sin omisión.
- Se me indemnice por presentar antebrazo incompleto (Ver radiografías y examen anexo página 59), ya que en el accidente se me fracturó el cúbito y radio a nivel muñeca, con malformación del hueso escafoides con malformación, y con secuelas, no poseo la apófisis de cúbito (No poseo este hueso ya que no pago y fui retirado por el cirujano de manos), y según el Doctor GAVIRIA BAUTISTA JORGE ANTONIO, médico laboral CLIRE DESAN, no me pueden indemnizar y calificar, ya que poseo Artrodesis Secundaria de Muñeca, y como es una lesión o secuela por cirujano de manos por artrodesis, no se admite su calificación, sin observar que esta lesión no es por causa del cirujano de manos, o sea no es secundaria, sino fue adquirida por los hechos acaecidos el día 18 de abril de 2001, día en que me arrollaron estando trabajando en el servicio con causa y razón del mismo. Esta patología es calificable en el Decreto Ley 1791 de 2000, en el numeral 1-093 que a la letra dice: “(…) Lesiones y Afecciones del antebrazo según la deformidad ósea y la alteración de las partes blandas. (…)”
- Que estas secuelas sean calificadas como consecuencia de los actos del servicio con causa y razón del mismo en literal B, de acuerdo al Decreto Ley 1791 de 2000 y sean sumadas a mi discapacidad psicofísica de retiro.
Se ordena la activación de los servicios médicos de mis hijos niños menores, ya que mi destitución fue sin justa causa, al igual parta mi señora esposa la cual esta en tratamiento por quistes en los ovarios y unos pequeños cálculos, no obstructivos en los ovarios, patologías existentes en su historia clínica y para el suscrito por presentar una afección calificada como Esofagitis con reflujo grado uno (Ver página 75) y soy paciente crónico con droga prescrita por especialista con el nombre de LANZOPRAZOL, a lo cual empecé con OMEPRAZOL que de menor dosis y estoy empeorando ya que pase a mayor dosis. Lo anterior mientras se me practican todos los exámenes de retiro “[2](Negrillas del texto original).
2.- En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.
Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
3.- Pues bien, precisa la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar si es la Junta Regional de Invalidez el ente encargado de hacer al demandante las valoraciones ordenadas a través del fallo de tutela, o, si como lo aduce el recurrente, deben efectuarlas las autoridades de policía dispuestas en el Decreto 0094 de 1989.
Advierte la Sala que de acuerdo con lo estatuido en el artículo 19 del citado decreto así como en el artículo 14 del Decreto 1796 de 2000, las autoridades instituidas para decretar la capacidad sicofísica del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los eventos previstos en el artículo 4º de esa normatividad, son las siguientes:
- Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.
- Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales.
- Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.
En esa medida, corresponde no a la Junta de Calificación de Invalidez como erróneamente le ordenó el Tribunal de Administrativo de Santander, sino a la Junta Médica Laboral practicar al señor Gabriel Hernán Salcedo Salcedo los exámenes de retiro por las especialidades de otorrinolaringología, maxilofacial, ortopedia y fisiatría.
En consecuencia, se ordenará a la Junta Médico Laboral correspondiente practicarle al demandante los mentados exámenes en un término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta providencia.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
MODIFÍCASE el fallo impugnado en el sentido de dirigir la orden de amparo al derecho fundamental a la salud del señor Gabriel Hernán Salcedo Salcedo a la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional – Seccional Santander, con el fin de que practique los exámenes sicofísicos de retiro expuestos en la parte motiva de esta providencia.
Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 9 de octubre de 2008.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Presidente
Ausente con Permiso
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN
[1] Folios 7 y 8 de este Cuaderno.
[2] Folios 7 y 8 de este cuaderno.
Publicado Por: julio 9, 2015