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TORNAGUIA DE MOVILIZACION DE PRODUCTOS GRAVADOS CON IMPUESTO AL CONSUMO - Legalidad del decomiso y la multa por no portarla ni exhibirla / DECOMISO DE CIGARRILLOS - Falta de tornaguía de movilización y factura
Conforme lo advirtió el a quo, las citadas disposiciones consagran la obligación de que quien transporte y pretenda comercializar un producto gravado con el impuesto al consumo entre diferentes Departamentos o entidades territoriales, debe portar y exhibir cuando se le exija, la tornaguía de movilización del ente territorial competente, so pena de que la mercancía sea aprehendida para su posterior decomiso; y se haga acreedor a la sanción de multa por el doble del valor de la mercancía incautada. En este caso, la actora aduce que la tornaguía que se requería era la del Departamento de Risaralda, que sí portaba, y no la del Departamento de Caldas, que le fue exigida; y es este el aspecto central de la controversia. A folio 39 del cuaderno de antecedentes administrativos obra copia de la Tornaguía núm. 101068 de 30 de marzo de 2001, expedida por el Departamento de Risaralda, que según la demandante era la que portaba el conductor cuando fue incautada la mercancía. Sin embargo, en el acta de incautación únicamente se relacionó la factura, a la cual también se le hicieron reparos pues solo relacionaba 50 pacas de cigarrillos y las transportadas eran 56, y no la tornaguía de Risaralda. Además, dicha tornaguía ampara la factura núm. 277 y la factura que corresponde a la mercancía en cuestión es la núm. 158, que se relaciona en el pliego de cargos visible a folio 30 del cuaderno principal. Por esta razón no puede la Sala tener por satisfecho el requisito de portar la tornaguía de la entidad territorial de origen. De otra parte, la demanda no desvirtúa el otro motivo por el cual se incautó la mercancía, esto es, no existir soporte frente a 6 pacas de cigarrillos que se transportaban, así como tampoco el hecho que se aduce en la Resolución 111 acusada, relativo a que la empresa Romay, destinataria de la mercancía no se encuentra registrada en el Departamento de Caldas como distribuidor de productos que causen el impuesto al consumo, sino únicamente para la distribución de vinos, licores, aperitivos y similares.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 73001-23-31-000-2002-02349-01
Actor: BRITISH AMERICAN TOBACCO - SOUTH AMERICA - LIMITED Y OTROS
Demandado: GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de los actores contra la sentencia de 19 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las súplicas de la demanda.
I-. ANTECEDENTES
I.1-. Las sociedades BRITISH AMERICAN TOBACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED, DISTRIBUIDORA ROMAY LTDA y JOHN JAIRO GRISALES GRANADA, por medio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:
- Son nulas las Resoluciones núms. 111 de 27 de julio de 2001 y 360 de 6 de junio de 2002, expedidas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de la Gobernación del Departamento del Tolima, a través de las cuales se sancionó a los actores con multa de $55’776.000.
Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare que los actores no adeudan suma alguna a título de multa derivada de los actos acusados.
I.2. En apoyo de sus pretensiones señalan, en síntesis, los siguientes hechos:
1.- BRITISH AMERICAN TOBACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED es una sucursal de la sociedad INTERNATIONAL TABACO (OVERSEAS) LIMITED, dedicada a la compra, fabricación, venta, importación y exportación de tabaco, cigarros, cigarrillos y artículos utilizados por fumadores; DISTRIBUIDORA ROMAY LTDA, es una sociedad dedicada a la compra, venta, exportación, mercadeo y distribución de productos importados, dentro de los que se incluyen los cigarrillos y en desarrollo de su actividad comercial adquirió de British 56 pacas de cigarrillos.
Por su parte, el señor JHON JAIRO GRISALES se dedica al transporte terrestre de mercancías y fue contratado para transportar las 56 pacas de cigarrillos para cubrir la ruta Pereira Risaralda- La Dorada Caldas.
2.- El 31 de marzo de 2001, a la altura de Padua (Tolima), localidad de paso obligado para cubrir la ruta Pereira La Dorada, la mercancía transportada fue aprehendida, por no llevar tornaguía de movilización de Rentas Departamentales de Cáldas y presentar una factura expedida por la British en donde vende 50 pacas a Distribuidora Romays Ltda. en Manizales.
3.- Explican que la tornaguía del Departamento de Caldas no era necesaria, conforme al artículo 8º del Decreto 3071 de 1997, empero sus argumentos fueron desechados en los actos acusados.
I.3.- Formularon, en síntesis, los siguientes cargos de violación:
1.- Falsa motivación, porque el hecho por el cual se impuso la sanción no constituye infracción y no se cumplieron las formas propias del juicio.
En su opinión, se produjo indebida aplicación del numeral 1 del artículo 25 del literal l, del Decreto 2141 de 1998, pues de acuerdo con la definición que de tornaguía trae el artículo 8º del Decreto 3071 de 1997, se deduce que la tornaguía de movilización requerida era del Departamento de Risaralda y no de Caldas, por ser este último el lugar de destino, por lo que la tornaguía que portaba el transportador era la que en efecto se exigía. Además, las seis pacas restantes que salieron del Departamento de Cáldas con destino a ese mismo Departamento no requerían tornaguía.
Además, el portar una factura que amparaba 50 de las 56 pacas de cigarrillos que estaban siendo transportadas no constituye irregularidad que dé lugar a aprehensión o a la imposición de sanciones, pues la conducta no está consagrada como tal.
2.-Las Resoluciones acusadas impusieron sanción de decomiso y multa del 200% del valor de la mercancía porque consideraron que en memorial dirigido por la apoderada de los actores implícitamente se aceptaba que no portaban las tornaguías de movilización, lo cual no es cierto, pues solo se estaba haciendo referencia a la tornaguía expedida por el Departamento de Caldas, porque esta no se requería.
Hacen énfasis en que la tornaguía 101068 no tiene porqué incluir la División de Rentas por la cual fue recibida, ya que dicho documento debe ser exhibido cuando las autoridades lo requieran, lo cual ocurrió en el momento en que el Subintendente de Policía de Padua lo requirió, además de que no existe norma que disponga que la tornaguía se tendrá por no presentada cuando no conste un sello de recibo en la misma o que disponga que procede sanción por esa circunstancia.
De otra parte, si la tornaguía fue anunciada en el memorial de 2 de abril de 2001 a la Directora de Impuestos e Ingresos de la Gobernación del Tolima, y a su vez dicho documento cuenta con un sello de recibido de 2 de abril de 2001, en sana lógica y de acuerdo con el postulado de la buena fe debe presumirse que el sello pertenece a la Gobernación y si dicho sello tiene alguna irregularidad, ella debe ser imputable a la Administración misma. La tornaguía 000167 de 2 de abril de 2001, no era exigible y cualquier irregularidad en la misma es irrelevante.
Aluden a que también se violaron los artículos 6º y 84 de la Carta Política, porque la tornaguía de movilización del Departamento de Caldas no era exigible.
3.- Consideran que se configuró extralimitación de las funciones otorgadas por el artículo 200 de la Ley 223 de 1995 a las autoridades del Departamento del Tolima, pues no se incumplieron las obligaciones a cargo de los sujetos responsables.
Además, se violaron los artículos 29 de la Constitución Política, 3º del C.C.A. y 223 del ERT, pues se sancionó a los actores por conductas que no se encuentran probadas en el proceso y se ejerció la facultad sancionatoria sin observar el procedimiento previsto para el efecto en el ERT, pues el pliego de cargos no contenía la imputación de lo endilgado en los actos acusados, como se infiere de la comparación de uno y otros, ya que en el pliego solo se hizo referencia a la violación del numeral 1 del artículo 25 del Decreto 2141 de 1996.
Hacen énfasis en que se violó el debido proceso (artículos 35 del C.C.A. y 223 del ERT), pues se impuso una sanción con base en hechos no probados en el proceso, ya que no es cierto que el único documento que portara el conductor JHON JAIRO GRISALES GRANADA fuera la factura de venta núm. 00158, sino también la tornaguía de movilización expedida por el Departamento de Risaralda.
II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El a quo denegó las pretensiones de la demanda, principalmente, por lo siguiente:
La multa impuesta en los actos acusados se generó por el hecho de no haber exhibido el conductor señor JHON JAIRO GRISALES la tornaguía de movilización que se exige al transportar mercancías gravadas con el impuesto al consumo (cigarrillos) entre diferentes Departamentos, concretamente, entre Risaralda y Caldas.
Las normas que tienen que ver con el tema sobre el cual se basó la sanción son los artículos 25 del Decreto 2141 de 1996, 2º, 3º y 8º, del Decreto 3071 de 1997 y 329 de la Ordenanza 057 de 31 de diciembre de 1997, por la cual se expide el Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima.
Del contenido de dichas normas colige el a quo que definitivamente quien transporte y pretenda comercializar un producto gravado con el impuesto al consumo entre diferentes Departamentos o entidades territoriales, debe
portar y exhibir cuando se le exija, la tornaguía de movilización del ente territorial competente, so pena de que la mercancía sea aprehendida.
Estima que la principal prueba sobre la cual se basó la sanción impuesta fue el Oficio 040 del Comandante de la Estación Rural de Policía de Paipa-Tolima, en el que pone a disposición de Rentas Departamentales del Tolima la mercancía consistente en 56 pacas de cigarrillos, por no haber presentado quien la transportaba la tornaguía de movilización del Departamento de Caldas.
Que el de no portar dicha tornaguía está demostrado también con la versión libre y espontánea rendida por quien transportaba la mercancía.
Alude a que en el expediente obra una tornaguía de fecha 2 de abril de 2001, lo cual demuestra que al momento del operativo policial- 31 de marzo de 2001- no fue exhibida pues para esa fecha no había sido expedida.
III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La apoderada de los actores reitera los hechos y cargos de violación expuestos en la demanda.
IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.
V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Los actos acusados dispusieron el decomiso de la mercancía aprehendida, consistente en 56 pacas contentivas de 28.000 cajetillas de cigarrillos marca BELMONT; y multa de $55’776.000 equivalente al doble del valor de la mercancía incautada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 329 del Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima.
Según se lee a folios 20 a 26 del cuaderno principal, la causa del decomiso y de la multa impuesta fue el hecho de que la mercancía transportada en el vehículo microbús marca Hyunday de placas ZIN 935, conducido por el señor JHON JAIRO GRISALES GRANADA, no tenía la Tornaguía de Movilización y la factura que exhibió solamente amparaba 50 pacas cigarrillos de las 56 que transportaba. Es decir, que se incumplieron las siguientes disposiciones: artículos 25, numerales 1,5,6 y 7 del Decreto 2141 de 1996 y 2º y 8º del Decreto 3071 de 1997, lo cual conlleva la sanción prevista en el artículo 329 del Estatuto de Rentas del Tolima y en el artículo 222 de la Ley 223 de 1995.
Conforme lo advirtió el a quo, las citadas disposiciones consagran la obligación de que quien transporte y pretenda comercializar un producto gravado con el impuesto al consumo entre diferentes Departamentos o entidades territoriales, debe portar y exhibir cuando se le exija, la tornaguía de movilización del ente territorial competente, so pena de que la mercancía sea aprehendida para su posterior decomiso; y se haga acreedor a la sanción de multa por el doble del valor de la mercancía incautada.
En este caso, la actora aduce que la tornaguía que se requería era la del Departamento de Risaralda, que sí portaba, y no la del Departamento de Caldas, que le fue exigida; y es este el aspecto central de la controversia.
Al respecto, es preciso tener en cuenta lo siguiente:
De acuerdo con el artículo 25, numeral 1, del Decreto 2141 de 1996, la tornaguía que debe presentar el transportador es la autorizada por la ENTIDAD TERRITORIAL DE ORIGEN.
En este caso, la entidad territorial de origen es el Departamento de Risaralda, pues la mercancía tenía como origen la Ciudad de Pereira y destino La Dorada (Caldas).
Conforme obra a folio 37 del cuaderno principal, el Acta de Incautación tuvo como motivo “NO LLEVAR TORNAGUÍA DE MOVILIZACIÓN DE RENTAS DEPARTAMENTALES DE CALDAS Y PRESENTAR UNA FACTURA EXPEDIDA POR LA BRITISH AMERICAN EN DONDE LE VENDE CINCUENTA PACAS A LA DISTRIBUIDORA ROMAYS…”
Resulta claro para la Sala que la autoridad que incautó la mercancía estaba exigiendo, no la tornaguía de la entidad territorial de origen, sino de destino.
Ahora, la factura visible a folio 38 del cuaderno de antecedentes administrativos, da cuenta de que la despachadora de la mercancía es la actora y la destinataria es DISTRIBUIDORA ROMAY en Caldas. Sin embargo, no aparece demostrado en el proceso que el conductor JHON JAIRO GRISALES GRANADA hubiera portado y exhibido la Tornaguía del Departamento de Risaralda.
A folio 39 del cuaderno de antecedentes administrativos obra copia de la Tornaguía núm. 101068 de 30 de marzo de 2001, expedida por el Departamento de Risaralda, que según la demandante era la que portaba el conductor cuando fue incautada la mercancía. Sin embargo, en el acta de incautación únicamente se relacionó la factura, a la cual también se le hicieron reparos pues solo relacionaba 50 pacas de cigarrillos y las transportadas eran 56, y no la tornaguía de Risaralda.
Además, dicha tornaguía ampara la factura núm. 277 y la factura que corresponde a la mercancía en cuestión es la núm. 158, que se relaciona en el pliego de cargos visible a folio 30 del cuaderno principal. Por esta razón no puede la Sala tener por satisfecho el requisito de portar la tornaguía de la entidad territorial de origen.
De otra parte, la demanda no desvirtúa el otro motivo por el cual se incautó la mercancía, esto es, no existir soporte frente a 6 pacas de cigarrillos que se transportaban, así como tampoco el hecho que se aduce en la Resolución 111 acusada, relativo a que la empresa Romay, destinataria de la mercancía no se encuentra registrada en el Departamento de Caldas como distribuidor de productos que causen el impuesto al consumo, sino únicamente para la distribución de vinos, licores, aperitivos y similares.
Así pues, es del caso confirmar la sentencia apelada, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia apelada
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de junio de 2008.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN
Publicado Por: julio 9, 2015