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Ver: 87FALLA EN EL SERVICIO MEDICO - Inexistencia / HECHO DAÑOSO - Falta de prueba / HISTORIA CLINICA - Copia simple
No se halla acreditado el hecho dañoso necesario en la estructuración de la responsabilidad administrativa y patrimonial que se imputa a la entidad administrativa por cuya indemnización se reclama. De la lectura de la demanda se infiere claramente que el argumento central para deprecar responsabilidad en contra de la entidad demandada, consiste en el hecho según el cual, la señora Amparo Badillo Vélez fue sometida en dos ocasiones a procedimiento quirúrgico con el fin de extirpar un tumor canceroso tiroideo y que en la realización de la segunda cirugía (extirpación tiroidea radical) se le causaron traumatismos consistentes en la afonía total e insuficiencia respiratoria aguda que en su momento se conjuró con la práctica de una traqueostomía, indicando que ello fue la consecuencia de una mala praxis por cuanto fueron lesionados tejidos y especialmente el nervio recurrente laríngeo. Para la Sala, resulta claro que los hechos que sustentaron la formulación de las pretensiones procesales, carecen de respaldo probatorio y que en contraposición a ello, las pruebas obrantes en el expediente informan sobre la adecuada práctica quirúrgica. En efecto, el dictamen médico legal relacionado en precedencia, así como los testimonios técnicos ofrecidos por el médico Augusto Posada Trujillo (especialista en otorrinolaringología) y el médico Carlos Enrique Arango, son enfáticos al revelar que no existió ninguna circunstancia anómala que resultara imprevista y poco frecuente en las cirugías de extirpación de canceroma tiroideo, todo lo contrario, enseñan que dentro de los protocolos de medicina, se hallan previstas las dificultades que se presentaron como muy frecuentes y que el tratamiento que se ofreció por parte del Instituto de Seguros Sociales fue el adecuado para casos con diagnóstico como el de la señora Amparo Badillo Vélez, así, la intervención quirúrgica se efectuó observando fielmente las reglas que gobiernan la ciencia médica y que ante la complicación que se presentó relativa a la afonía y a la insuficiencia respiratoria aguda, se tomaron las medidas indicadas para remediarlas como resultó ser la realización de la traqueostomía. Contrario a lo que se afirma en el líbelo inicial, se probó que la señora Amparo Badillo Vélez, no solamente fue atendida de manera oportuna las veces que lo requirió sino que además fue intervenida de acuerdo con las necesidades de su patología. Debe señalarse que las anotaciones realizadas en la historia clínica que se aporta, no pueden ser consideradas debido a que ellas fueron aportadas por apoderado de los demandantes en copia simple y ello implica que el documento no cumple con los requisitos de autenticidad exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón no puede dársele valor probatorio. Al no hallarse configurada la existencia del hecho dañoso que se imputa a las entidades demandadas como elemento estructural de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, resulta imposible la configuración de tal fenómeno y por esa vía se torna innecesario e inútil el análisis de los demás elementos que la componen.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010)
Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00313-01(18996)
Actor: AMPARO BADILLO VELEZ Y OTROS
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Referencia: APELACION DE SENTENCIA; REPARACION DIRECTA
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia de veintiuno (21) de julio de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se condenó a la entidad demandada.
- ANTECEDENTES:
1.- Mediante demanda presentada el veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), los señores Amparo Badillo Vélez y Dairo Elí Vélez López, quienes obran en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Lina Jhoana, Yuliana Andrea y Andrés Felipe Vélez Badillo, así como los señores Delia, Jesús María, Gloria Patricia, María Esneda, Oscar Luis Fernando, Víctor Hernán, Luz Marina y José Orlando Badillo Vélez, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de obtener la declaratoria de responsabilidad y la consecuencial indemnización de los perjuicios morales que afirman irrogados, con ocasión de la falla médica que presuntamente se produjo durante la intervención quirúrgica consistente en la extirpación de un canceroma de tiroides a la que fue sometida la señora Amparo Badillo Vélez, y que a la postre se reflejó en una afonía total por lesión en las cuerdas vocales y en la necesidad de la práctica de una traqueotomía para conjurar la insuficiencia respiratoria que padeció con ocasión de las mismas lesiones, hechos acaecidos entre el 27 y el 31 de mayo de 1996.
Como pretensiones de la demanda fueron formuladas las siguientes:
“DECLARACIONES Y CONDENAS”
“1) Declárase (sic) al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (sic), representado por su GERENTE, ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE de las lesiones físicas sufridas por la señora AMPARO BADILLO VÉLEZ y por consiguiente de la totalidad de perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes enunciados en la parte inicial de este libelo.”
“Los hechos en los cuales sufriera lesiones físicas la señora AMPARO BADILLO VÉLEZ, ya fueron brevemente reseñados en la parte inicial de este escrito.”
“Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas:”
“1º. POR PERJUICIOS MORALES.”
“Se solicita la suma que reemplace lo que costaban un mil gramos de oro, el 1º de enero de 1981 y que según certificación del Banco de la República, era de $976.950.oo, atendiendo la Variación del Índice Nacional de Precios al Consumidor y que para esta fecha de presentación de la demanda, serían $26.669.920.oo; es decir, 2.021 gramos de oro.”
“La anterior solicitud obedece a que mientras el valor del gramo oro ha subido apenas 1.351%, la variación del costo de vida, entre el 1º de enero de 1981 y la de la presentación de esta demanda, es de 2.629.92%, porcentajes de aumento muy distintos, que desde luego miden la desvalorización de la moneda.”
“En síntesis, los 1.000 gramos de oro para el 1º de enero de 1981 ($976.950), que ahora cuestan $13.800.000.oo aproximadamente, deberían valer $26.669.920.oo, lo que traduce que de continuar indemnizando indistintamente con el equivalente en pesos de un mil gramos oro, constituye desconocimiento de la indemnización integral, toda vez que en la práctica sólo serían 494 gramos de oro fino.”
“Ser toma como fecha la de fines de año 1980 y principios de 1981, porque fue en aquélla (sic) oportunidad cuando nuestra máxima Corporación actualizó por primera vez, los $2.000 de la normatividad penal, para convertirlos en gramos de oro, operación matemática que reclamamos hoy en 1997.”
“Concretando la petición, se debe indemnizar a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, con el equivalente en pesos a 2.021 gramos de oro – actualizados por supuesto -, o la suma que reemplace los $976.950.oo de 1981, para la fecha de esta sentencia, atendiendo claro está - se repite – la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor, entre la fecha en que se actualizó por primera vez por el H. Consejo de Estado y cuando se produzca el fallo definitivo.”
“2º. POR INTERESES. Se debe a cada uno de los demandantes a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia.”
“De conformidad con el art. 1653 del C.C. todo pago se imputará primero a intereses.”
“Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis (6) meses los de mora.”
“3º. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. El INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (sic), dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con lo reglado en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. (fol. 27 a 30 C. 1)
2.- Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, fueron relatados de la siguiente forma (fol. 33 a 36 C 1.):
“1º. A la señora AMPARO BADILLO VÉLEZ le fue practicada una gamagrafía (sic) de tiroides ordenada por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (sic), debido a consulta que hiciera la paciente.”
“2º. El diagnóstico se concretó en el hallazgo de una glándula de tamaño y morfología distorsionados por crecimiento de ambos lóbulos, a expensas de proceso multinodular, con defecto frío que comprometía el polo inferior del lóbulo derecho, concluyendo que se trataba de un nódulo frío muy sospechoso de malignidad.”
“2º. (sic) Concretamente entre los días 27 y 31 de mayo de 1996 y por razón de la conclusión anterior que arrojara la gamagrafía (sic), la cual se traduce en una parálisis laríngea derecha y edema de laringe, fue remitida la señora Badillo Vélez a cirugía general con el fin de extirparle el canceroma de tiroides.”
“3º. Como consecuencia de la intervención quirúrgica practicada a la señora BADILLO VÉLEZ se le causó una lesión en sus cuerdas vocales que le generó una parálisis laríngea o paramediana de sus pliegues vocales.”
“4º. Lógicamente la lesión descrita en el numeral inmediatamente anterior, se produjo durante la cirugía sin que fuera advertido en su momento, si no con posterioridad al post – operatorio.”
“5º. La lesión que se sumó a su dolencia inicial, le generó una AFONÍA COMPLETA, y de ahí en adelante AMPARO BADILLO VÉLEZ ha vivido un verdadero “calvario” por cuanto empezó a presentar disnea, dificultad respiratoria y estridor por lo cual motivó la necesidad de practicar una traqueostomía, debiendo acudir a terapias de lenguaje, para recuperar su voz, incluso maneja en este momento una deficiencia gastrointestinal (gastritis crónica corporoantral), que agobia día a día su existencia y afecta en grado sumo la de su familia.”
“6º. Las gravísimas lesiones sufridas por la señora AMPARO BADILLO VÉLEZ, obedecen sin lugar a dudas a una falla en el servicio de atención médica, toda vez que sus padecimientos son el resultado de un error médico ocasionado en una cirugía practicada por galenos del ISS, quienes no advirtieron el daño, sino con posterioridad a la intervención debiéndola someter a otras, que han convertido su vida y la de su familia en un “martirio”, generando por lo tato la obligación de ser indemnizada por tan grave perjuicio.”
- Admitida y notificada la demanda (fol. 67 y 77 C. 1), el Instituto de Seguros Sociales, la contestó oportunamente mediante apoderada judicial debidamente constituida, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que carecen de fundamento jurídico y fáctico.
En relación con los hechos de la demanda señaló en síntesis que:
- La gammagrafía nada tiene que ver con la parálisis laríngea debido a que este examen de diagnóstico tuvo por objeto únicamente detectar el tamaño de la glándula tiroidea, la función tiroidea y la aparición de posibles masas tumorales.
- La parálisis se define como la imposibilidad de movilizar las cuerdas vocales por compromiso del nervio laríngeo recurrente (mediana – paramediana). Advierte que en la cirugía de cáncer de tiroides, por tratarse de una cirugía radical, resulta necesaria la extirpación de todo el tejido enfermo con un margen de tejido sano que puede llegar hasta dos o tres centímetros involucrando los nervios laríngeos recurrentes que pasan adheridos a la glándula. La lesión del nervio laríngeo recurrente está contemplada dentro del acto quirúrgico.
- A la paciente se le practicó una primera cirugía y de acuerdo al resultado de la patología y a las gammagrafías de control, se decidió practicar una segunda intervención quirúrgica para extirpar en forma radical el tejido canceroso. En la segunda cirugía es donde se presenta la lesión de los nervios y en el momento que se advierte ello, de forma inmediata se efectúa una traqueotomía para salvarle la vida ante la insuficiencia respiratoria presentada.
- El procedimiento quirúrgico fue adecuado, si se tiene en cuenta que resultaba ser la conducta apropiada para el diagnóstico de canceroma. Su erradicación total a través de la cirugía radical que se propone evitar siembras a distancia (metástasis), era la opción menos gravosa pues se trataba de la pérdida de la movilidad de las cuerdas vocales o la muerte de la paciente debido al alto grado de agresividad del cáncer de tiroides.
4.- El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 21 de septiembre de 1998, (fol. 97 y 98 C.1). Vencido el período probatorio se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, así como al señor agente del Ministerio Público para que emitiera concepto.
- En el término para alegar de conclusión, la parte demandante presentó memorial, reiterando los planteamientos hechos en la demanda, concluyendo que luego de practicadas las pruebas solicitadas en el escrito de demanda se comprobó la existencia de fallas en la prestación del servicio médico por parte de la entidad demandada que se concretaron en las prácticas quirúrgicas a las que fue sometida la afectada, configurándose su responsabilidad patrimonial y con ello la obligación de indemnizar los perjuicios solicitados en la demanda. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fol. 118 a 137 C.1)
6.- Mediante sentencia de 21 de julio de 2000, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, decisión que fue impugnada tanto por el apoderado de la parte actora como por la apoderada de la parte demandada, mediante el recurso de apelación (fol. 151 y 153 a 173 C. Principal), el cual fue admitido por esta Corporación en auto de 13 de octubre de 2000 (fol. 180 C. Principal)
- LA SENTENCIA APELADA:
El Tribunal Administrativo de Risaralda, consideró que en el presente caso se configuraron los elementos de la responsabilidad imputada a la entidad demandada en los siguientes términos:
En el Fallo referido se dijo:
”(…)”
“En síntesis no hubo error médico en la práctica de la cirugía que extirpó el cáncer de tiroides, las secuelas respecto del nervio recurrente que interviene en la fonación son frecuentes y hacen parte del protocolo médico; respecto de las consecuencias y necesidad de la cirugía de la traqueotomía y la necesidad de la cirugía aritenopexia, es de anotar que hubo retardo en la prestación de este servicio endilgable tanto al I.S.S. como a la actitud de la paciente tal como lo manifestó el Dr. Posada en su declaración ella no quiso practicársela en principio en la ciudad de Pereira lo que contribuyó aún más al retardo, razón por la cual se condenará a la demandada en concurrencia con la actora a reconocer en un 50% los daños morales por el sufrimiento que tuvo que soportar mientras se le practicó la cirugía última citada. Teniendo en cuenta que las secuelas en este caso han sido transitorias y que después de la cirugía de la actora se encuentra en buenas condiciones, se condenará al I.S.S. a reconocer a la señora Amparo Badillo el equivalente a 500 gramos de oro menos el 50% por las razones ya anotadas. Respecto de los otros actores se tiene que: en cuanto a los hermanos, si bien algunos declarantes (fls. 14 a 19 Cd. 2) dicen cuántos son y dan los nombres de algunos, no dan prueba (sic) que estos (sic) sean unidos a su hermana, ni mucho menos cómo les ha afectado la situación médica de ella, de manera que al no probarse aflicción alguna por parte de los citados hermanos no se les reconocerá indemnización alguna.”
“En relación con el compañero permanente Darío (sic) Elí Vélez, y de sus hijos menores de edad Lina Johana, Yuliana Andrea y Andrés Felipe Vélez Badillo se reconocerá el equivalente a 200 gramos oro para cada uno de ellos.”
“(…)”
“FALLA”
“(…)”
“1. Se declara administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto de los Seguros Sociales (I.S.S) por los perjuicios causados a los actores como resultado de la inadecuada prestación del servicio médico a la señora Amparo Badillo.”
“2. En consecuencia, se condena a la entidad demandada a cancelar a los actores, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: para Amparo Badillo, suma equivalente a doscientos cincuenta (250) gramos de oro, para el señor Darío (sic) Elí Vélez y sus hijos menores de edad Lina Johana, Yuliana Andrea y Andrés Felipe Vélez Badillo, suma (sic) equivalente a doscientos (200) gramos de oro.
“El valor del gramo oro será el certificado por el Banco de la República en el momento en que quede ejecutoriada esta providencia, certificación que se allegará con la correspondiente cuenta de cobro, o se tendrá en cuenta al ordenar el pago de las sumas de dinero.”
“3. No se acceden (sic) a las demás pretensiones de la demanda conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.”
“4. La entidad estatal le dará cumplimiento al presente fallo en el término del artículo 176 del C.C.A. De no atenderse lo anterior, se observará lo dispuesto en el artículo 177 ibídem. Para lo anterior se enviará al señor Agente del Ministerio Público. Expídanse las copias con destino a los interesados, a su costa, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.”
“5. No se remitirá el presente proceso al H. consejo de Estado en consulta.”
III.EL RECURSO DE APELACIÓN
La apoderada de la entidad demandada sostuvo en el escrito de sustentación del recurso de apelación (fol. 151 C.1):
“De las pruebas aportadas al proceso y en especial de las declaraciones de los testigos doctores Carlos Enrique Arango Silva, Rodrigo y Augusto Posada, otorrinolaringólogos quienes trataron a la señora Amparo Badillo, los señores Magistrados de manera razonable y ecuánime, llegaron a la conclusión de que en el tratamiento a la citada señora Badillo “no hubo error médico en la práctica de la cirugía que extirpó el cáncer de tiroides…”, lo que exime al I.S.S. de la responsabilidad en ese campo. Sin embargo, en lo relacionado con la cirugía de aritenopexia, concluyen los señores Magistrados que “hubo retardo en la prestación de este servicio endilgable tanto al I.S.S. como a la actitud de la paciente…”, conclusión con la cual no estoy de acuerdo por lo siguiente: está demostrado que la mora en la intervención se debió a la actitud negativa de la paciente, quien exigía que se le practicara en Bogotá por el médico indicado por ella, exigencias que no obligan a la Entidad, menos aún cuando pone a disposición del paciente profesionales capacitados y aptos para realizar la operación.”
“También existen pruebas en el proceso sobre el hecho de que tan pronto la señora Badillo accedió a que la cirugía se la practicara en Pereira el Dr. Augusto Posada, médico especializado en otorrinolaringología, quien siempre estuvo dispuesto a operarla y si no lo hizo fue por la negativa de la demandante a someterse a ello, se le hizo la cirugía con muy buenos resultados (sic). Por lo tanto si la señora Badillo, su compañero y sus hijos soportaron algún sufrimiento por la tardanza en la práctica de la operación, de dicho sufrimiento no se puede culpar al I.S.S. ni se le puede condenar por él (sic) al pago de indemnización por daños morales.”
Por su parte el apoderado de los demandantes impetró recurso de apelación con la finalidad de obtener la indemnización plena de los perjuicios que afirma, fueron irrogados a los demandantes, con ocasión de las alegadas fallas en la prestación del servicio médico, por ello señala que el Tribunal de instancia se equivoca al trasladar el cincuenta por ciento de la responsabilidad a la víctima directa, si se tiene en cuenta que la paciente se encontraba en su derecho al negarse a ser atendida por el profesional de la salud tratante[1].
En relación con los hermanos de la señora Amparo Badillo, que concurren al proceso en calidad de demandantes, sostiene que, contrario a lo que consideró el a quo, se encuentra plenamente probada la solidaridad y convivencia existente entre aquella y éstos, razón suficiente para reconocer la causación del perjuicio y el pago de la indemnización correspondiente.
Frente a la afirmación realizada en el fallo apelado relativa al estado de salud de la paciente indicó: “…Decir que las secuelas son transitorias y que la paciente se encuentra en buenas condiciones, atenta o desconoce el dictamen pericial y los testimonios de los otorrinolaringólogos AUGUSTO y RODRIGO POSADA TRUJILLO. En el primer medio probatorio claramente se lee que las secuelas físicas que le quedaron a la paciente se circunscriben a una perturbación funcional del órgano de la fonación; perturbación funcional del sistema respiratorio y a una deformidad física por lo evidente de la traqueostomía, secuelas que no pudo determinar el forense como transitorias o permanentes, por no haber terminado el tratamiento médico, luego ese factor depende de esta condición, amén que su recuperación debe ser evaluada por otorrinolaringólogo, quien después de valorar el granuloma determinará si se retira o no la cánula. Y si las cosas son de este tamaño, ¿cómo puede predicarse que las secuelas en este caso han sido transitorias y que después de la cirugía la actora se encuentre en buena (sic) condiciones?”
Y continuó: “…Si en verdad el proceso debe fallarse de conformidad con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y si éste debe mirarse como todo en un conjunto universal, no se entiende por qué causa, motivo o razón se desconoció los anteriores apartes de las pruebas citadas, que le impidieron en su momento al colegiado definir el tema de la responsabilidad total.” “Al paciente le quedó como consecuencia del manejo quirúrgico una parálisis bilateral del nervio laríngeo – recurrente con aducción de cuerdas bocales (sic), que obligó la traqueostomía, alterándose la sensibilidad laríngea y con las consecuencias ya referenciadas y no obstante que se recomienda la aritenopexia, ésta no es la solución total del paciente, porque se repite subsistiría el daño causado o por lo menos está sujeto a una nueva valoración médico legal, condición que se lee en el dictamen ya mencionado y que no puede reemplazarse por la apreciación subjetiva, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque sería tanto como desconocer las pruebas que existen, tiene validez y fuerza legal.” “Por ello fueron bien claros los especialistas hermanos POSADA TRUJILLOS, quienes una y otra vez afirmaron que la aritenopexia sólo mejoraría ciertas condiciones del paciente.”
Terminó afirmando que no existió una notificación donde se le indicaran a la paciente, claramente, cuáles eran los riesgos previsibles de la cirugía programada.
Solicitó la confirmación de la sentencia apelada en cuanto a la declaración de responsabilidad y la revocatoria en lo concerniente al quantum indemnizatorio para que éste se aumente a la máxima establecida por la jurisprudencia, así como que se profiera condena en contra del Instituto de Seguros Sociales que obligue a indemnizar a los hermanos de la víctima por la ocurrencia de los hechos. (fol. 153 a 173 C. principal)
7.- Mediante auto de 10 de noviembre de 2000, se corrió a las partes traslado para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fol. 184 C. principal)
El apoderado de los demandantes no hizo uso del término concedido.
El apoderado del Instituto de Seguros Sociales reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito de sustentación del recurso de apelación, solicitando nuevamente absolver a su representada de la responsabilidad administrativa y patrimonial por la que fue condenada en primera instancia. (fol. 190 a 199 C. principal)
La señora agente del Ministerio Público rindió concepto y en él solicitó revocar la sentencia apelada y su lugar negar las pretensiones de la demanda, en síntesis adujo: (fol. 218 a 229 C. principal))
“(…)”
“En estas condiciones, para el Ministerio Público la demostración del adecuado, oportuno y eficaz tratamiento prodigado a la señora Amparo Badillo Vélez, y de que las secuelas que pueda padecer – y que de acuerdo con los documentos visibles a folios 15 y 16 del cuaderno NC 2 (sic) 2 de pruebas, no tienen mayor entidad -, son las normales, previsibles y esperadas para los tratamientos a que voluntariamente se sometió para salvar su vida, desvirtúan la presunción de falla en el servicio por parte del Instituto de Seguros Sociales y, contrario sensu, permiten afirmar el cumplimiento cabal y pleno de la obligación de medio que tenía con su usuaria, lo cual hace inocuo el análisis de los dos elementos de dos elementos restantes que estructuran la responsabilidad extracontractual, siendo entonces lo procedente denegar las pretensiones resarcitorias impetradas por la señora Amparo Badillo Vélez y sus parientes, como en efecto lo depreca del H. Consejo de Estado.”
- CONSIDERACIONES:
Pretenden los demandantes dentro del sub iudice obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Instituto de Seguros Sociales, con ocasión de las lesiones sufridas por la señora AMPARO BADILLO VÉLEZ, durante la práctica de una cirugía de extirpación de canceroma tiroideo y las secuelas consistentes en afonía total e insuficiencia respiratoria aguda que provocó la necesidad de practicar una traqueotomía con implantación de cánula.
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de veintiuno (21) de julio de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
I.- Para acreditar los supuestos fácticos de la demanda y de la defensa se allegaron, en debida forma, los siguientes medios de prueba:
1.- Fotocopia auténtica de los registros civiles de nacimiento correspondientes a los señores María Esneda Badillo Vélez, José Orlando Badillo Vélez, Delia Badillo Vélez, Amparo Badillo Vélez, Oscar Badillo Vélez, Luz Marina Badillo Vélez, Jesús María Badillo Vélez, Luis Fernando Badillo Vélez, Víctor Hernán Badillo Vélez, Gloria Patricia Badillo Vélez, donde consta que sus padres son los señores Alfredo Badillo y Virgelina Vélez (fol. 10 a 19 C. 1)
2.- Fotocopia auténtica del registro civil de nacimiento correspondiente a Lina Johana Vélez Badillo, Yuliana Andrea Vélez Badillo, Andrés Felipe Vélez Badillo, donde consta que sus padres son los señores Amparo Badillo Vélez y Dairo Helí Vélez López (fol. 20 a 22 C.1)
3.- Fotocopia simple de la Historia Clínica correspondiente a la señora AMPARO BADILLO VÉLEZ (fol. 1 a 150 C. 3)
4.- Oficio No. 182320 de 1º de octubre de 1998, suscrito por la asesora jurídica del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Risaralda, donde se informa que la historia clínica se encuentra en poder de la señora Amparo Badillo Vélez y no la ha regresado por la cual no se puede dar cumplimiento al requerimiento del Tribunal en el sentido de enviar fotocopia auténtica de este documento. (fol. 6 C.2)
5.- Oficio No. 198045 de 3 de agosto de 1999, suscrito por el Director Jurídico del Instituto de Seguros Sociales donde reitera al Tribunal Administrativo de Risaralda que la historia clínica correspondiente a la señora Amparo Badillo Vélez no se encuentra en los archivos de los centros de atención ambulatoria y por esa razón le resulta imposible enviar fotocopia de ella a la Corporación, y autenticar su contenido de conformidad con los solicitado y ordenado. (fol. 56 C. 2)
6.- Constancia secretarial del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda donde se informa que la fotocopia simple de la historia clínica correspondiente a la señora Amparo Badillo Vélez fue entregada personalmente por el apoderado de los demandantes el día 5 de abril de 1999. (fol. 25 C.2)
7.- Acta de la audiencia de testimonio vertido por el señor José Aldemar Ocampo Gálvis quien manifestó: (fol. 14 y 15 C. 2)
“CONTESTO: Conozco de manera personal y directa a la señora Amparo Badillo Vélez, desde hace unos veintitrés (23) años, por la vecindad, toda vez que vivió en mermita y luego se vino para acá para aguadas y después se fue a vivir a Pereira, pero no se cuanto hace que se fue para esta ciudad. La familia de doña Amparo Badillo Vélez, está conformada por sus hijos pero no sé como (sic) llamarán (sic), sé que convive con un señor, pero tampoco sé como (sic) se llama, los hermanos de doña Amparo que yo conozco personalmente desde hace veintitrés (23) años en aguadas y mermita, son: Orlando, Chucho, Oscar, Víctor, Luis, Esneda, Delia, Amparo, Marina, Yolanda y Patricia Badillo Vélez.”
Los señores Mariela Bermúdez de Hernández, María Dolores Orozco Osorio, María Albertina Vargas Ruíz, María Rubiela Nieto Henao y Jaime Díaz Ocampo, rindieron declaración testimonial en el mismo sentido y mencionaron los nombres de los hermanos de la señora Amparo Badillo Vélez. Sobre sus hijos y su compañero permanente, algunos saben de su existencia pero no los reconocen personalmente ni por sus nombres. (fol. 15 a 19 C. 2)
8.- Acta de la audiencia de interrogatorio de parte absuelto por el señor Dairo Helí Vélez López, quien contestó: (fol. 33 a 35 C. 2)
“...PRIMERA PREGUNTA: Sírvase decir cómo es cierto sí o no que a la señora Amparo Badillo Vélez cuando se presentó a consulta al ISS, con los exámenes que le ordenaron se descubrió que padecía de un cáncer de tiroides. CONTESO: Si descubrieron de que tenía cáncer maligno. SEGUNDA PREGUNTA: Diga cómo es cierto sí o no que al diagnosticar la gravedad de la enfermedad los médicos del ISS procedieron a practicar la cirugía necesaria para prolongarle la vida a la señora Amparo Badillo. CONTESTO: Sí la cirugía sí se la hicieron. TERCERA PREGUNTA: Diga cómo es cierto sí o no que con la cirugía practicada a la señora Badillo se erradicó de manera total el tumor que tenía en las glándulas tiroides. (…) CONTESTO: Hasta donde yo sé ella sigue todavía con el cáncer. CUARTA PREGUNTA: Diga cómo es cierto sí o no que el ISS ha puesto al servicio de la señora Amparo Badillo todos los medios médicos quirúrgicos y hospitalarios que ha requerido para sus tratamientos. CONTESTO. Pues el ISS sí ha hecho, le ha hecho cirugías, le ha dado la droga pero a veces no la hay y me toca comprarla, y por el momento a ella la remitieron a Bogotá, para otra cirugía y resulta que en esa época resultó un conferencia y no le hicieron la cirugía, era para sacarle el aparato, entonces se pusieron de acuerdo el doctor Suárez y el doctor de Bogotá y uno que llama Mauricio y el cirujano que cuando viniera de por allá inmediatamente lo llamaban y este es el momento que no lo han llamado. Esto hace como nueve meses. QUINTA PREGUNTA: Sírvase decir si además de Bogotá, a la señora Amparo Badillo la ha remitido al ISS de otras ciudades. CONTESTO. Sí, estuvo en Manizales, porque el doctor Arango nos dio la remisión para allá. Resulta que Arango nos envolató porque llegamos allá y el doctor nos dijo que era muy raro que habían mandado para allá y Arango me decía que doctor venía para operarla aquí o que nosotros íbamos allá para operarla pero no se ha dado, a Cali también estuvo, allí estuvo ocho días y los médicos dijeron que no la podían operarla manualmente (sic) que tenía que ser con rayo laser que podía morir o quedar muda. Como seis médicos firmaron allá para remitirla al ISS de aquí para remitirla a otra ciudad, porque no podían operarla manualmente. SEXTA PREGUNTA. Diga si a la señora Amparo Badillo le han ordenado hacer fisioterapia para recuperar la voz. CONTESTO. Sí, cuando la operó el doctor Tirado Plata, ella estuvo con una doctora, no recuerdo el nombre de ella, le mando (sic) un tratamiento de bombas. SÉPTIMA PREGUNTA. Diga si esa terapia se la hicieron por cuanta del ISS. CONTESTO. Sí, fue por cuenta del ISS.”
9.- Acta de la audiencia de testimonio rendido por la señora MARGARITA PINEDA ALZATE quien manifestó: (fol. 36 a 38 C.2)
“…CONTESTO: Supe mucho porque yo la cuidé durante 16 noches cuando le practicaron la segunda cirugía y vi que la atención era muy poca, ella quedó como un monstruo morada, no podía respirar, se desesperaba mucho. Durante los primeros tres (3) días ella se ponía como que se iba a morir, yo iba a buscar auxilio a alguna enfermera y a veces se demoraban mucho para ir. Llegaban le organizaban el oxígeno o le limpiaban la cánula y le decían que estaba era nerviosa. Luego le aprendí a mermarle el oxígeno a limpiarla. A veces que iba la enfermera me preguntaba que si le había hecho la aspiración para sacarle la flema y yo le decía que no, que yo únicamente estaba pendiente de las reacciones para llamar a la enfermera. Luego yo la cuido las 16 noches, la entregan la llevan para la casa y allá empieza a sentirse muy mal, el esposo tenía que llevarla al ISS por las noches, y la volvía a llevar para la casa.”
10.- Acta de la audiencia de testimonio vertido por el médico CARLOS ENRIQUE ARANGO SILVA, quien afirmó: (fol. 44 a 48 C.2)
“…PREGUNTADO: Manifieste lo relacionado con las cirugías y tratamientos médicos practicados a la señora Amparo Badillo, lo que le conste y por qué le consta. CONTESTO: Aunque no preciso cronológicamente las distintas intervenciones practicadas a la paciente, sé que se presentaron porque la paciente presentaba un carcinoma de la glándula tiroides. Estas cirugías se practicaron en número de tres, a saber: Tiroidectomía subtotal, Tiroidectomía radical(basado en el informe anotomopatológico, el cual confirmaba la existencia de enfermedad maligna en el tejido extirpado en la cirugía inmediatamente anterior), practicada de acuerdo a los protocolos de manejo en cirugía de cáncer que para estos efectos se tiene; es decir, extirpar por lo menos de dos a tres centímetros de tejido sano perilesional para efectos de tratar adecuadamente este problema. Evitando así junto con otros tratamientos médicos, la invasión local y a distancia del tumor. Como paso seguido y en forma inmediata al segundo acto quirúrgico, lo que quiere decir que ocurrió dentro del mismo quirófano, se le practicó una tercera intervención denominada traqueostomía, ésta de carácter salvador para la vida de la paciente por cuanto se diagnosticó de forma inmediata insuficiencia respiratoria aguda por probable compromiso de los nervios laríngeos recurrentes que dan la inervación a la totalidad de los músculos de la laringe, produciendo por su compromiso la parálisis. Respecto de los tratamientos se instauraron tratamientos para el manejo de la crisis aguda, y posteriormente se le ofreció a la paciente la posibilidad de una cuarta cirugía consistente en una aritenopexia, que consiste en fijar una de las cuerdas vocales a la pared externa de la laringe para permeabilizar la vía aérea, adicionalmente a esta cirugía se ofrecería igualmente terapia fonoarticulatoria, con la cual quedaría concluido de manejo de este tipo de patología. En vista que en la ciudad no se podía realizar la anterior intervención, personalmente remití a la paciente al hospital Santa Sofía de Manizales, donde no fue atendida, remitiéndola de nuevo a la ciudad de Cali y/o Bogotá, a discreción del servicio de remisiones de la E.P.S. del Seguro Social, es decir, yo hice la remisión y si encontraban en Cali o en Bogotá, allí se haría el tratamiento. Es de anotar que también sugerí a los familiares de la paciente que podrían practicarle la cirugía (aritenopexia)con el doctor Augusto Posada, residente en la ciudad de Pereira, pero no quien no labora con el I.S.S (sic), en forma particular, y la familia solicitar al I.S.S. el reembolso (sic). Hasta ahí se yo de la paciente desde el punto de vista quirúrgico, porque me di cuenta que estaba siendo valorada por oncología. PREGUNTADO. Desde el punto de vista de su especialidad explique cuáles pudieron ser las probables razones para que después de la primera cirugía la paciente tuviera compromiso de los nervios laríngeos recurrentes, que conllevaron a que se le practicara una traqueotomía. CONTESTO. La lesión de los nervios laríngeos recurrentes no ocurre en la primera cirugía, sino en la segunda, donde se practicó una cirugía radical para extirpar totalmente el remanente de tejido tiroideo y la parte de tejido sano (dos o tres centímetros), perilesional para evitar siembras o metástasis locales y a distancia. Esta lesión de los nervios se ocasionó por la radicalidad de la cirugía, lo cual en cirugía de cáncer es protocolario y mandatorio de que hay que extirpar y sacrificar tejidos perilesionales sanos (alrededor de la lesión), con tal de evitar progreso de la enfermedad manifestada por siembras o metástasis locales y a distancia y por otra parte, salvar la vida del paciente. PREGUNTADO. Cuáles son las consecuencias o secuelas de este compromiso de los nervios laríngeos. CONTESTO. Presenta consecuencias inmediatas, como fue la insuficiencia respiratoria aguda, la cual fue atendida oportunamente, salvando la vida de la paciente, es decir, donde no se le haga eso en dos minutos se muere la paciente. Y tardías o mediatas como son, la afonía y las complicaciones propias de una traqueostomía permanente, como son: tos frecuentes, incomodad con la cánula de traqueostomía, etc. Estas pueden ser remediadas si a la paciente se le practica una aritenopexia.
El testimonio rendido por el médico CARLOS ENRIQUE ARANGO SILVA, cuyos apartes más relevantes han sido transcritos en precedencia, será valorado como tal dentro de esta actuación judicial, sin embargo, el grado de credibilidad de sus versiones será ponderado teniendo en cuenta que la fidelidad de su dicho puede alterarse debido a un eventual interés en el resultado del proceso, en su condición de médico tratante de la demandante.
11.- Acta de la audiencia de testimonio vertido por el médico otorrinolaringólogo AUGUSTO POSADA TRUJILLO, quien sostuvo: (fol. 44 a 48 C.2)
“…PREGUNTADO. A la señora Badillo Vélez se le practicó cirugía con el fin de extirparle el cáncer de tiroides. Considera usted desde su punto de vista médico especializado, que ha visto a la paciente, que las actuales lesiones que sufre la paciente en sus cuerdas vocales sean consecuencia de dicha cirugía. CONTESTO. Es muy probable. Tendría que coincidir la cirugía con cualquier otro problema de ella personal y que con el fin de hacerle una buena extirpación de la lesión tumoral, se haya extendido en la resección tumoral, lesionando en esta forma los recurrentes, que son los nervios que inervan las cuerdas vocales. No es error, es que la resección para que sea amplia y beneficiosa para el paciente con el fin de extirpar totalmente la tumoración, haya tenido que hacer la lesión de los nervios. PREGUNTADO. Cuál es la conducta médica a seguir en estos eventos donde se ha tenido que hacer lesión de los nervios. CONTESTO. Como está en ella (sic) que es bilateral, la conducta es la operación programada, la aritenopexia…PREGUNTADO. Indique si este tipo de complicación por este procedimiento quirúrgico es frecuente. CONTESTO. Tiene una relativa frecuencia. En el ejercicio profesional he operado unos cinco pacientes con este tipo de afección y el resultado de la cirugía ha sido aceptable, cuando se les practica la cirugía de aritenopexia, generalmente eso ocurre es por cáncer. PREGUNTADO. En la cirugía radical o sea donde hay que extirpar todo el tejido enfermo con un margen de tejido sano, está contemplada la lesión del nervio laríngeo recurrente. CONTESTO. Sí, es lo frecuente.”
12.- Dictamen pericial rendido el día 21 de junio de 1999, por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Regional Occidente, donde se lee como respuesta al cuestionario formulado lo siguiente: (fol. 49 y 50 C.1)
“4.1. Cuáles son los riesgos y las posibles consecuencias de la intervención quirúrgica que se le brindó a la señora Badillo: A la señora Badillo se le practicó tratamiento quirúrgico como tratamiento del cáncer tiroideo diagnosticado, se considera como complicaciones o posibles riesgos de este manejo quirúrgico, la obstrucción de vías aéreas, hemorragia post – operatoria, neumomediastino y neumotórax, lesión del nervio frénico o simpático cervical, fístula de conducto torácico, hipoparatiroidismo y lesión del nervio recurrente.”
“En este caso se presentó como consecuencia del manejo quirúrgico, la parálisis bilateral del nervio laríngeo recurrente, con aducción de cuerdas vocales (posición en línea media), produciendo obstrucción de vía aérea en el post – quirúrgico inmediato, lo cual obliga como medida terapéutica realizar traqueostomía. Adicionalmente se evidenció por pruebas electrofisiológicas la lesión del nervio laríngeo superior, lo que altera la sensibilidad a la laringe y al seno piriforme, aumentando la probabilidad de aspiración laríngea, y con alta probabilidad de relacionarse con granuloma laríngeo por reflujo gastroesofágico encontrado en la paciente y reportado en laringoscopia.”
“4.2 Secuelas físicas resultantes de la referida intervención: Como resultado de la complicación quirúrgica se establece desde el punto de vista médico forense las siguientes secuelas:
- Perturbación funcional del órgano de la fonación.
- Perturbación funcional del sistema respiratorio.
- Deformidad física dada por lo evidente de la traqueostomía.
Las anteriores secuelas, se fijan como transitorias o permanentes, una vez se finalice el tratamiento médico.”
“4.3 Si existe posibilidad de recuperación de las secuelas, en caso afirmativo, cuál tratamiento o procedimiento debe seguirse para tal fin: con base en la historia clínica aportada, de debe, de acuerdo a concepto médico especializado, evaluarse la paciente nuevamente por otorrinolaringólogo (lo cual se debió hacer en diciembre de 1997), quien evaluara el granuloma laríngeo y definirá posibilidad de retirar cánula.”
II.- Apreciado el material probatorio allegado al proceso y haciendo un análisis objetivo y comparativo de tales medios de convicción para llegar a una conclusión, dentro de lo razonable, sobre los elementos de hecho de la demanda y de la defensa (artículo 187 C. de P.C.), encuentra acreditado la Sala que:
1.- Los señores María Esneda Badillo Vélez, José Orlando Badillo Vélez, Delia Badillo Vélez, Oscar Badillo Vélez, Luz Marina Badillo Vélez, Jesús María Badillo Vélez, Luis Fernando Badillo Vélez, Víctor Hernán Badillo Vélez, Gloria Patricia Badillo Vélez, son hijos de los señores Alfredo Badillo y Virgelina Vélez y por esa razón hermanos de Amparo Badillo Vélez, víctima directa de los hechos que se imputan a la entidad demandada.
2.- Lina Johana Vélez Badillo, Yuliana Andrea Vélez Badillo y Andrés Felipe Vélez Badillo, son hijos de los señores Amparo Badillo Vélez y Dairo Helí Vélez López, y éste a su vez, compañero permanente de la víctima directa de los hechos que se imputan a la entidad demandada.
III.- La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda, por cuanto, dentro del expediente no se acreditó la existencia de una falla en la prestación del servicio que resulte imputable al Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, no se halla acreditado el hecho dañoso necesario en la estructuración de la responsabilidad administrativa y patrimonial que se imputa a la entidad administrativa por cuya indemnización se reclama.
De la lectura de la demanda se infiere claramente que el argumento central para deprecar responsabilidad en contra de la entidad demandada, consiste en el hecho según el cual, la señora Amparo Badillo Vélez fue sometida en dos ocasiones a procedimiento quirúrgico con el fin de extirpar un tumor canceroso tiroideo y que en la realización de la segunda cirugía (extirpación tiroidea radical) se le causaron traumatismos consistentes en la afonía total e insuficiencia respiratoria aguda que en su momento se conjuró con la práctica de una traqueostomía, indicando que ello fue la consecuencia de una mala praxis por cuanto fueron lesionados tejidos y especialmente el nervio recurrente laríngeo.
Para la Sala, resulta claro que los hechos que sustentaron la formulación de las pretensiones procesales, carecen de respaldo probatorio y que en contraposición a ello, las pruebas obrantes en el expediente informan sobre la adecuada práctica quirúrgica. En efecto, el dictamen médico legal relacionado en precedencia, así como los testimonios técnicos ofrecidos por el médico Augusto Posada Trujillo (especialista en otorrinolaringología) y el médico Carlos Enrique Arango, son enfáticos al revelar que no existió ninguna circunstancia anómala que resultara imprevista y poco frecuente en las cirugías de extirpación de canceroma tiroideo, todo lo contrario, enseñan que dentro de los protocolos de medicina, se hallan previstas las dificultades que se presentaron como muy frecuentes y que el tratamiento que se ofreció por parte del Instituto de Seguros Sociales fue el adecuado para casos con diagnóstico como el de la señora Amparo Badillo Vélez, así, la intervención quirúrgica se efectuó observando fielmente las reglas que gobiernan la ciencia médica y que ante la complicación que se presentó relativa a la afonía y a la insuficiencia respiratoria aguda, se tomaron las medidas indicadas para remediarlas como resultó ser la realización de la traqueostomía.
Contrario a lo que se afirma en el líbelo inicial, se probó que la señora Amparo Badillo Vélez, no solamente fue atendida de manera oportuna las veces que lo requirió sino que además fue intervenida de acuerdo con las necesidades de su patología.
Debe señalarse que las anotaciones realizadas en la historia clínica que se aporta, no pueden ser consideradas debido a que ellas fueron aportadas por apoderado de los demandantes en copia simple y ello implica que el documento no cumple con los requisitos de autenticidad exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón no puede dársele valor probatorio.
Al no hallarse configurada la existencia del hecho dañoso que se imputa a las entidades demandadas como elemento estructural de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, resulta imposible la configuración de tal fenómeno y por esa vía se torna innecesario e inútil el análisis de los demás elementos que la componen.
No habrá lugar a condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, de conformidad con las previsiones relativas al artículo 171 del Código Contencioso Administrativo
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO. REVÓCASE la sentencia de veintiuno (21) de julio de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas en este fallo.
SEGUNDO: NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase al Tribunal de origen.
CUARTO. Sin costas
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidenta de la Sala
GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
ENRIQUE GIL BOTERO
[1] Cita la sentencia proferida el 26 de abril de 1999 por la Sección Tercera del Consejo de Estado –Expediente: 10.755. Allí se hace alusión a aquellos casos en los que resulta válido que el paciente rehúse a ser atendido cuando surgen diferencias o cuando se ha perdido la confianza.
Publicado Por: julio 9, 2015