PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño

Está demostrado en el expediente que el señor Martín Alonso Restrepo Osorio permaneció en detención domiciliaria desde el 29 de julio de 1996, hasta el 13 de agosto del mismo año, tal como consta en la certificación expedida por el Fiscal Seccional Veintinueve Delegado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Quinchía, Risaralda. También está acreditado que para el momento de sufrir esa medida, el señor Restrepo Osorio era el cónyuge de la señora María Teresa Rojas Uribe, porque así consta en la copia auténtica del acta del registro civil del matrimonio celebrado entre los demandantes, y que éstos eran los padres de la menor Viviana Restrepo Rojas, tal como consta en la copia auténtica del acta del registro civil de su nacimiento. Considera la Sala que en el caso concreto se acreditó con suficiencia que la privación de la libertad causa perjuicios morales y materiales tanto al señor Orrego Calderón, como a su cónyuge e hijos.

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Perjuicios morales y materiales

En el casco concreto, los perjuicios morales sufridos por los demandantes aparecen acreditados con la prueba testimonial practicada en el proceso. Así, en el testimonio rendido ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Guática, Risaralda, por el señor Duvier de Jesús Castaño Soto, quien manifestó ser muy allegado a la familia de los demandantes y describió en estos términos la situación vivida por ellos con ocasión de la medida de aseguramiento que se profirió en su contra. En relación con los perjuicios patrimoniales que sufrió el señor Restrepo Osorio, como consecuencia de la privación de su libertad, declaró ante el a quo la señora Carmen Cilia Villegas Arcani, quien aseguró que había sido contratada por aquél para ejercer su defensa en el proceso penal, y que como contraprestación a sus servicios, el mismo le pagó la suma pactada que fue de $2.000.000.

ARTICULO 414 DEL DECRETO 2700 DE 1991 - Aplicación / RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Derivada de las hipótesis previstas en dicha norma

Al margen de cualquier discusión que pueda darse en la Sala sobre el alcance del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, o Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos, lo que sí se acepta de manera unánime es que, según dicha norma, quien en un proceso penal hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tenía derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria. Es decir, que en dicha norma el Legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta. Vale destacar que para la fecha en la cual el demandante sufrió la privación de la libertad (entre el 29 de julio de 1996 y el 13 de agosto del mismo año), ya había entrado en vigencia el artículo 68 de la ley 270 de 1996, conforme a la cual “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. La Sala ha considerado que el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no puede recortar el alcance del artículo 90 de la Constitución, que no limita la responsabilidad patrimonial del Estado sólo a los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus Ramas o órganos del Estado hubiera sido “abiertamente arbitraria”, sino que la extiende a todos “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” y, en consecuencia, también mantienen su vigencia todas aquellas hipótesis de responsabilidad objetiva que fueron previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991. De tal manera que, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución y 414 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de ocurrencia de los hechos de que trata este proceso, los demandantes tendrán derecho a la indemnización de perjuicios siempre que resulte acreditado que la medida de aseguramiento de detención domiciliaria a la que estuvo sometido el señor Martín Alfonso Restrepo Osorio fue injusta, y lo será si se demuestra que fue absuelto por sentencia ejecutoriada o en providencia que disponga la terminación del proceso, porque el hecho no existió, o el sindicado no lo cometió, o el mismo no era constitutivo de delito.

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración / PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Falta de tipicidad de las conductas

En el caso concreto no hay duda de que la medida de aseguramiento de detención domiciliaria que sufrió el señor Martín Alonso Restrepo Osorio fue injusta, en los términos que lo establecía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente en el momento de ocurrencia de los hechos, habida consideración de que el proceso culminó con preclusión de la investigación, por no haberse configurado los delitos por los cuales fue investigado. Como antes se señaló, quedó demostrado que en contra del señor Restrepo Osorio se impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, la cual permaneció vigente durante 16 días. La detención domiciliaria es una modalidad de detención preventiva, que implica también la pérdida de la libertad. También está demostrado que en el proceso penal que se siguió en contra del señor Martín Alfonso Restrepo Osorio se precluyó la investigación que se adelantó en su contra, por los ilícitos de violación al régimen legal de incompatibilidades o inhabilidades y de prevaricato por omisión, por no haberse configurado uno de los elementos constitutivos de dichas figuras, cual era la pérdida patrimonial del Municipio de Quinchía, Risaralda. En consecuencia, se declaró en las providencias que pusieron fin a la investigación que se adelantó en contra del señor Martín Alonso Restrepo Osorio que los hechos punibles que se le imputaron no se configuraron por falta de tipicidad, es decir, por no haberse incurrido en las conductas descritas en la ley penal. Se aclara que, de conformidad con la ley penal vigente para el momento de los hechos, para que una conducta fuera constitutiva de hecho punible, se requería que la misma fuera típica, antijurídica y culpable (art. 2º Decreto-Ley 100 de 1980).

HECHO PUNIBLE - Características

La tipicidad, referida a la descripción de la conducta realizada en la ley penal, es, finalmente, la garantía del principio de legalidad, cuyo reconocimiento constituye la salvaguarda de la libertad individual, frente a la arbitrariedad judicial, como lo destacó la Corte Constitucional, en sentencia C-592 de 2005. La antijuridicidad, entendida como la lesión o puesta en peligro, sin justa causa, del interés jurídico tutelado por la ley; o como la contradicción del ordenamiento jurídico y el lesionamiento del interés jurídico tutelado por la ley penal. De esta manera, cuando la conducta que desarrolla la persona está descrita en la ley penal, se afirma que su conducta es típica, pero ello no implica que per se que esa conducta sea antijurídica, en tanto, puede suceder que la misma se encuentre amparada por una causal de justificación. En este sentido “La antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de valor en virtud del cual se determina si la conducta típica y antinormativa pugna o no con el ordenamiento jurídico en su conjunto; para precisarlo no basta, sin embargo, con la verificación de la ausencia de una norma permisiva o causal de justificación –aspecto formal-, sino que es indispensable determinar si la conducta del caso concreto representa una amenaza o daño para el bien jurídico tutelado –aspecto material-. Con ello queda claro, al mismo tiempo que se trata de un juicio objetivo y subjetivo”. Pero, además, la conducta puede contradecir el ordenamiento sólo de manera formal y no material, en cuanto la misma no cause un daño efectivo al bien jurídico tutelado, ni ponga, realmente, en peligro ese mismo bien, en razón de la insignificancia de la agresión, o de la levedad del resultado. Es lo que se ha denominado en la doctrina “delito de resultado de bagatela”. Y, la culpabilidad, definida como la voluntad del agente de realizar la conducta típica. Es la ejecución del hecho típico y antijurídico por alguien que actuó como resultado de una operación conciente y libre de sus esferas intelectiva, afectiva y volitiva. La culpabilidad se refiere a un aspecto puramente subjetivo, que implica el querer de un sujeto que siendo capaz de autodeterminarse, decide actuar contraviniendo a la ley. Es “el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos de orden jurídico y no lo hizo”.

HECHO PUNIBLE - Noción

En síntesis, para que una conducta sea punible la misma debe ajustarse estrictamente a la descripción legal, vulnerar o poner en peligro el bien jurídico tutelado por la norma, y realizarse de manera voluntaria y libre. En el caso concreto, la decisión adoptada en el proceso penal, que tenía por objeto establecer si las conductas realizadas por el sindicado eran punibles, concluyó que las mismas no correspondían a la descripción de los tipos penales de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ni de prevaricato por omisión, por los cuales se investigó al señor Orrego Calderón y se le dictó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria. Por lo tanto, como el juez penal concluyó que la conducta no era punible por falta de tipicidad, esto es, que el hecho no era constitutivo de delito, hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, por los daños causados a los demandantes con la privación de la libertad que soportó el señor Martín Alfonso Restrepo Osorio durante 16 días.

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Existencia / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Ausencia de prueba

Ahora bien, la Nación – Fiscalía General de la Nación adujo que no le era imputable el daño, en tanto simplemente cumplió con el deber de investigar los hechos que fueron denunciados por la Contraloría Municipal de Quinchía, entidad que formuló aviso de observaciones, el 28 de septiembre de 1994, una vez ese ente detectó irregularidades en los contratos en los cuales intervino del demandante. Considera la Sala que si bien está demostrado que la investigación que se adelantó en contra del señor Martín Alonso Restrepo Osorio tuvo su origen en la denuncia formulada por la Contraloría Municipal de Quinchía, Risaralda, tal como consta en el resumen de los antecedentes consignados en la resolución proferida el 27 de julio de 1996, por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del procesado, y que es deber constitucional de la entidad demandada investigar los delitos y lograr la comparecencia de los sindicados al proceso, también lo es que la medida de aseguramiento legalmente impuesta puede resultar, sin embargo, injusta en los eventos en los cuales, como ocurrió en el caso concreto se configure una de las causales objetivas previstas por el Legislador. También cabe agregar que la única causal de exoneración de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente en la época en que ocurrió el hecho, lo era la culpa exclusiva de la víctima y en el caso concreto, no se demostró que el sindicado fuera culpable de que se le impusiera dicha medida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00427-01(19670)

Actor: MARTIN ALONSO RESTREPO OSORIO

Demandado: NACION-FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 24 de noviembre de 2000, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será modificada. Su parte resolutiva es la siguiente:

“1. Declarar administrativamente responsable a la Nación colombiana (Rama Judicial), por la privación injusta de la libertad a que fue sometido el demandante Martín Alonso Restrepo Osorio, en la forma como se precisó en la parte considerativa.

“2. Como consecuencia de lo anterior, se condena a la entidad estatal demandada a pagar por concepto de perjuicios morales quinientos (500) gramos de oro para Martín Alonso Restrepo Osorio (detenido); cuatrocientos (400) gramos de oro para la esposa María Teresa Rojas Uribe, y doscientos (200) gramos de oro para su hija menor Viviana Restrepo Rojas. Por concepto de perjuicios materiales la suma de dos millones de pesos mcte. ($2.000.000) para Martín Alonso Restrepo Osorio. Los valores respectivos serán pagados por la Fiscalía General de la Nación”.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones

Mediante escrito presentado el 29 de julio de 1998, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores MARTÍN ALONSO RESTREPO OSORIO y MARÍA TERESA ROJAS URIBE, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor VIVIANA RESTREPO ROJAS formuló demanda en contra de la NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el fin de que se declarara a la entidad patrimonialmente responsable de los perjuicios que sufrió como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió el primero de los demandantes.

A título de indemnización, se solicitó en la demanda: (i) por los perjuicios morales, el pago de una suma equivalente a 2.000 gramos de oro, a favor de del señor Martín Alonso Restrepo Osorio, y de la suma equivalente a 1.500 gramos de oro, a favor de su esposa María Teresa Rojas Uribe y de su hija Viviana Restrepo Rojas, y (ii) por los perjuicios materiales, la suma de $2.000.000.

2. Fundamentos de hecho

Los hechos relatados en la demanda son los siguientes:

-Durante el año 1994, el señor Martín Alonso Restrepo Osorio fue contratado por el Municipio de Quinchía, Risaralda, como abogado asesor externo, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales.

-A finales del año 1993, el Departamento de Risaralda suscribió el convenio 901 con el municipio de Quinchía, con el fin de transferirle unos recursos al Municipio, destinados al mejoramiento de viviendas.

-Una vez recibidos los recursos, el Municipio celebró varios contratos de prestación de servicios, suministro y compraventa de bienes muebles, requeridos para el desarrollo del programa de mejoramiento de viviendas.

-Uno de tales contratos fue el de prestación de servicios profesionales para asesoría del programa, que se celebró con el señor Neuridio Alberto Vinasco, y en cuya celebración intervino el abogado Restrepo Osorio, en calidad de asesor jurídico del Municipio.

-En razón de las denuncias y quejas que se formularon en relación con la ejecución del convenio 901, la Contraloría Municipal de Quinchía adelantó el examen de cuentas de los contratos celebrados en desarrollo de dicho convenio; remitió las diligencias a la Contraloría Departamental de Risaralda, por ser la entidad competente para continuar la investigación y compulsó copias de la misma a la Fiscalía y a la Procuraduría.

-La Fiscalía Veintinueve Delegada ante el Juzgado Promiscuo de Quinchía abrió investigación en contra del señor Martín Alonso Restrepo Osorio, por los punibles de prevaricato por omisión y violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y mediante providencia de 27 de julio de 1996 dictó en su contra medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria.

-El 13 de agosto de 1996, la Fiscalía modificó parcialmente la providencia de 27 de julio de 1996; revocó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria dictada en contra del señor Restrepo Osorio, y le concedió la libertad inmediata, con fundamento en que el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades no existió. No obstante, dejó vigente el cargo de prevaricato por omisión, por no haber asesorado al Alcalde de la época en la celebración del contrato de prestación de servicios con el señor Neuridio Alberto Vinasco Marín, quien se consideró que estaba inhabilitado para celebrar dicho contrato.

-El 2 de octubre de 1996, se dispuso a su favor la preclusión, por inexistencia del delito de prevaricato por omisión que se le imputó. El expediente fue archivado.

-La medida de aseguramiento que se le impuso al señor Restrepo Osorio les generó a los demandantes daños en sus ámbitos familiar, social, profesional y laboral y económico, porque la honra y honestidad de éste fueron puestas en tela de juicio, no sólo en el Municipio de Quinchía, sino en todo el Departamento de Risaralda donde ejercía su profesión y donde se hizo pública, a través del Diario del Otún, la falsa noticia de que había sido detenido por los delitos de prevaricato, peculado y falsedad en documento público; además, el hecho de haber estado detenido durante 16 días le impidió ejercer su oficio, y debió pagar por su defensa la suma de $2.000.000.

Se afirma en la demanda que el hecho de haber privado injustamente de la libertad al abogado Martín Alonso Restrepo Osorio y posteriormente haberlo exonerado, por providencia equivalente a sentencia absolutoria, constituye un daño antijurídico, generador de perjuicios materiales y morales a los demandantes, que deben ser resarcidos por el Estado.

3. La oposición de la demandada

3.1. La Nación – Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que en el caso concreto no se incurrió en falla del servicio alguna porque: (i) de conformidad con lo establecido en los artículos 250 de la Constitución; 3º y siguientes del Decreto 2699 de 1991; 397 y 330 del Código de Procedimiento Penal, correspondía a la Fiscalía General de la Nación investigar los hechos punibles y garantizar la comparecencia de los inculpados al proceso; (ii) según lo previsto en el artículo 338 de ese mismo código, para decretar una medida de aseguramiento era necesaria la existencia de indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso; (iii) según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la investigación de un delito, cuando medien indicios graves en su contra, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, y la absolución final no indica de por sí que hubo algo indebido en la retención, y que (iv) la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la medida de aseguramiento de detención preventiva, en cuanto tiene carácter preventivo y no sancionatorio y, además, estableció que “injusto” es el calificativo para una medida de aseguramiento, cuando la misma sea abiertamente desproporcionada, arbitraria y violatoria de los procedimientos legales.

3.2. La Fiscalía General de la Nación se opuso, igualmente, a las pretensiones de la demanda. Afirmó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la falla del servicio que da lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración debe ser de tal magnitud, que teniendo en cuenta las circunstancias en las que debe prestarse el servicio, la conducta de la Administración sea pasible de calificarse como anormal o deficiente, y que en el caso concreto, no se incurrió en ninguna falla del servicio por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio.

4. La sentencia recurrida

Consideró el Tribunal a quo que en el caso concreto había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con base en la causal segunda del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, porque en la sentencia penal se concluyó que el sindicado no cometió el hecho delictivo que se le imputó, por cuanto la conducta desplegada por él fue atípica.

5. Lo que se pretende con la apelación

La parte demandada solicita que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, porque: (i) la investigación se inició porque la Contraloría Municipal de Quinchía remitió a la Fiscalía aviso de observaciones, el 28 de septiembre de 1994, una vez ese ente detectó irregularidades en los contratos en los cuales intervino del demandante; por lo tanto, la Fiscalía tenía obligación constitucional de investigar si los hechos denunciados eran o no constitutivos de delito; (ii) los delitos que se investigaron tenían prevista la medida de detención preventiva, cuya finalidad, según lo previsto en el artículo 250 de la Constitución era la de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, lo que indica que las providencias judiciales que se dictaron en contra del sindicado no contravinieron la ley ni el debido proceso; (iii) conforme a lo establecido en el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, el objeto de la investigación penal es el de establecer si se ha infringido o no la ley penal y determinar quiénes fueron los autores o partícipes de esas conductas y, en el caso concreto, existían indicios graves en contra del denunciado, que se tenían que investigar; (iv) según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la investigación penal de un delito, cuando median indicios graves contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, y la absolución final que pueda declararse no prueba por sí sola que hubo algo indebido en la retención. En el caso concreto, no hubo falla del servicio, ni error judicial y, mucho menos, privación injusta de la libertad; (v) en cuanto a la exequibilidad de las medidas de aseguramiento, la Corte Constitucional, en sentencia de 10 de marzo de 1994, consideró que las mismas no requerían juicio previo, por lo tanto, ellas pueden aplicarse si se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 28 de la Constitución; lo contrario, implicaría desvirtuar su carácter preventivo y haría en no pocas veces inoficiosa la función judicial, en relación con la efectividad de la pena que llegara a imponerse.

6. Actuación en segunda instancia.

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso la Nación -Fiscalía General de la Nación, entidad que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación y en las demás intervenciones que hizo en el proceso. Concluyó que en el caso concreto no se aprecia por parte del funcionario instructor un comportamiento anormal, deficiente, abiertamente ilegal, ostensible y manifiestamente errado, que son los adjetivos con los cuales el Consejo de Estado ha definido la falla del servicio y el error judicial, como fuentes de responsabilidad de la Administración; que, por el contrario, se trató de una decisión proferida dentro del marco de la ley penal, que tuvo como fundamento las pruebas allegadas a la investigación, de las cuales la Fiscalía estructuró indicios graves de responsabilidad en contra del sindicado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en proceso con vocación de doble instancia, en el cual se accedió a las pretensiones formuladas. Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de modificarse en relación con la indemnización reconocida.

2. El perjuicio sufrido por los demandantes

2.1. Está demostrado en el expediente que el señor Martín Alonso Restrepo Osorio permaneció en detención domiciliaria desde el 29 de julio de 1996, hasta el 13 de agosto del mismo año, tal como consta en la certificación expedida por el Fiscal Seccional Veintinueve Delegado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Quinchía, Risaralda (fl. 12 C-2).

2.2. También está acreditado que para el momento de sufrir esa medida, el señor Restrepo Osorio era el cónyuge de la señora María Teresa Rojas Uribe, porque así consta en la copia auténtica del acta del registro civil del matrimonio celebrado entre los demandantes (fl. 2 C-1), y que éstos eran los padres de la menor Viviana Restrepo Rojas, tal como consta en la copia auténtica del acta del registro civil de su nacimiento (fl. 3 C-1).

2.3. Considera la Sala que en el caso concreto se acreditó con suficiencia que la privación de la libertad causa perjuicios morales y materiales tanto al señor Orrego Calderón, como a su cónyuge e hijos.

En el casco concreto, los perjuicios morales sufridos por los demandantes aparecen acreditados con la prueba testimonial practicada en el proceso. Así, en el testimonio rendido ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Guática, Risaralda, por el señor Duvier de Jesús Castaño Soto (fls. 19-20 C-2), quien manifestó ser muy allegado a la familia de los demandantes y describió en estos términos la situación vivida por ellos con ocasión de la medida de aseguramiento que se profirió en su contra:

“fue un golpe duro que recibieron…, pues lesionó moralmente el prestigio de ellos, pues ellos eran una gran familia que gozaba de buen nombre en Quinchía y ahora está viviendo en Pereira…El es un reconocido abogado que se ha desempeñado como asesor jurídico de los municipios de Quinchía, La Celia y de Guática, gozaba de buen nombre, honrado y trabajador y ahora ya no desempeña el cargo en Quinchía, al parecer, debido al problema que tuvo, a pesar de que fue exonerado de ese delito que se le imputaba”.

En la declaración que rindieron ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía, Risaralda, los señores Socorro Uribe Uribe, prima de la demandante María Teresa Rojas Uribe; Ernesto Gómez Espinosa, quien para el momento de los hechos se desempeñaba como Alcalde de ese municipio, y Carlos Augusto Villada Tapasco, quien afirmó que también fue vinculado al proceso penal por los mismos hechos (fls. 57-67 C-2), aseguraron que eran muy cercanos a la familia de los demandantes y por eso se enteraron del dolor moral y del perjuicio económico que les causó el proceso penal y, en particular, la medida de aseguramiento que se profirió en su contra.

Por su parte, el señor Luis Enrique Abad Garcés declaró ante el a quo (fls. 26-27 C-2), que la detención del señor Restrepo Osorio había afectado su relación matrimonial, porque a su casa llegaban continuamente empleados del municipio, requiriendo la asesoría del retenido, en razón del contrato de prestación de servicios que había celebrado con la entidad, y por los comentarios callejeros sobre el hecho de que estaba involucrado en la desaparición de recursos del municipio, situación emocional de la familia que redundó en disfavor de la niña Viviana, quien para ese momento tan sólo tenía un año de edad. Además, que el señor Restrepo era abogado y tenía a su cargo varios negocios jurídicos, pero a raíz de esos hechos había perdido su clientela, e inclusive, que ni el Municipio de Quinchía le había renovad el contrato de prestación de servicios.

En relación con los perjuicios patrimoniales que sufrió el señor Restrepo Osorio, como consecuencia de la privación de su libertad, declaró ante el a quo la señora Carmen Cilia Villegas Arcani (fls. 21-23 C-2), quien aseguró que había sido contratada por aquél para ejercer su defensa en el proceso penal, y que como contraprestación a sus servicios, el mismo le pagó la suma pactada que fue de $2.000.000 (fls. 22-24 C-2).

3. Sobre la vigencia del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991

A pesar de hallarse demostrado el daño moral y patrimonial que le causó a los demandantes la detención domiciliaria sufrida por el señor Restrepo Osorio, sólo habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado a condición de que se acredite que esos daños son antijurídicos, porque quienes los sufrieron no estaban en el deber jurídico de soportarlos y, además, que se halle demostrado que los mismos son imputables a la entidad demandada. Para tal efecto considera la Sala oportuno reiterar el criterio jurisprudencial elaborado sobre dicho concepto, para analizar seguidamente si el caso concreto se ajusta al mismo.

Al margen de cualquier discusión que pueda darse en la Sala sobre el alcance del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, o Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos, lo que sí se acepta de manera unánime es que, según dicha norma, quien en un proceso penal hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente[1], con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tenía derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria. Es decir, que en dicha norma el Legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.

Vale destacar que para la fecha en la cual el demandante sufrió la privación de la libertad (entre el 29 de julio de 1996 y el 13 de agosto del mismo año), ya había entrado en vigencia el artículo 68 de la ley 270 de 1996, conforme a la cual “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Al revisar el proyecto de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, condicionó la declaratoria de exequibilidad del que sería el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en estos términos:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

“En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales.

“Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible”.

No obstante, la Sala ha considerado que el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no puede recortar el alcance del artículo 90 de la Constitución, que no limita la responsabilidad patrimonial del Estado sólo a los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus Ramas o órganos del Estado hubiera sido “abiertamente arbitraria”, sino que la extiende a todos “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” y, en consecuencia, también mantienen su vigencia todas aquellas hipótesis de responsabilidad objetiva que fueron previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991:

“Respecto del mismo artículo, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detención injusta, cuando ésta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente[2], se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, contempladas en el derogado artículo 414 del decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que hacía referencia la citada disposición. Es decir, que después de la entrada en vigencia de la ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta….”[3].

De tal manera que, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución y 414 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de ocurrencia de los hechos de que trata este proceso, los demandantes tendrán derecho a la indemnización de perjuicios siempre que resulte acreditado que la medida de aseguramiento de detención domiciliaria a la que estuvo sometido el señor Martín Alfonso Restrepo Osorio fue injusta, y lo será si se demuestra que fue absuelto por sentencia ejecutoriada o en providencia que disponga la terminación del proceso, porque el hecho no existió, o el sindicado no lo cometió, o el mismo no era constitutivo de delito.

4. La medida de aseguramiento que sufrió el señor Restrepo Osorio fue injusta

En el caso concreto no hay duda de que la medida de aseguramiento de detención domiciliaria que sufrió el señor Martín Alonso Restrepo Osorio fue injusta, en los términos que lo establecía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente en el momento de ocurrencia de los hechos, habida consideración de que el proceso culminó con preclusión de la investigación, por no haberse configurado los delitos por los cuales fue investigado.

Como antes se señaló, quedó demostrado que en contra del señor Restrepo Osorio se impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, la cual permaneció vigente durante 16 días. La detención domiciliaria es una modalidad de detención preventiva, que implica también la pérdida de la libertad, y así lo aclaró la Sala en oportunidad anterior:

“Una de las modalidades de detención preventiva, la constituye la detención domiciliaria que procede, a términos del artículo 396 del Código de Procedimiento Penal (con las modificaciones introducidas por la ley 81 de 1993, art. 53), ‘Cuando se trate de hecho punible cuya pena mínima prevista sea de cinco años de prisión, o menor, el funcionario judicial sustituirá la detención preventiva por detención domiciliaria sin establecer que el sindicado por sus características familiares, laborales y vínculos con la comunidad, comparecerá al proceso y no coloca en peligro a la comunidad. En tal caso le impondrá caución y ordenará que la detención preventiva se verifique en el domicilio del sindicado. Adicionalmente, podrá imponer la obligación de realizar trabajo social durante el término de la detención domiciliaria o los fines de semana.

“Al igual que la detención preventiva, que debe cumplirse intra muro o en centro carcelario legalmente dispuesto para ello, la detención domiciliaria limita igualmente el derecho a la libertad. La Corte Constitucional se pronunció sobre el tema en sentencia C-1510 de 2000, e indicó que el legislador goza de facultades para establecer modalidades o formas de privación de la libertad, ya sea a modo preventivo, a modo definitivo o de condena, o para conceder beneficios o tratos especiales en cuanto al lugar de reclusión, siempre y cuando fueran razonables y tuvieran como fundamento motivos que no desconocieran el derecho a la igualdad, como la detención domiciliaria o la detención en el lugar de trabajo y que las personas sujetas a estas medidas están igualmente, desde el punto de vista jurídico,  privadas de su libertad “…no pudiendo entenderse que pierdan ese carácter por el hecho de que el lugar de la detención no sea el edificio en que funciona el establecimiento carcelario sino su domicilio o sitio de trabajo”[4].

También está demostrado que en el proceso penal que se siguió en contra del señor Martín Alfonso Restrepo Osorio se precluyó la investigación que se adelantó en su contra, por los ilícitos de violación al régimen legal de incompatibilidades o inhabilidades y de prevaricato por omisión, por no haberse configurado uno de los elementos constitutivos de dichas figuras, cual era la pérdida patrimonial del Municipio de Quinchía, Risaralda. Así consta en las providencias a las cuales se hará alusión seguidamente, las cuales obran en el expediente en copia auténtica, por haber sido expedidas por el Secretario de la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía, Risaralda (fls. 11-62 C-1).

En efecto, mediante providencia de 13 de agosto de 1996, mediante la cual la Fiscalía Delegada ante el Juzgado del Circuito de Quinchía resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución por la cual se resolvió la situación jurídica del señor Restrepo Osorio, se declaró que quedaban sin fundamento los cargos por el punible de violación del régimen legal de inhabilidades e incompabilidades, por considerar que si bien dio visto bueno al contrato cuestionado, no se causó con el mismo ningún daño patrimonial a la entidad territorial. No obstante, se dispuso en esa providencia continuar la investigación por el punible de prevaricato por omisión, y modificó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, por la de caución prendaria:

“…Al doctor RESTREPO OSORIO se le niega la calidad de asesor jurídico, pero el contrato por él suscrito con la Administración Municipal así lo estipula. Ahora, la Fiscalía cambia ese parecer porque de acuerdo a las pruebas, la misión desempeñada por el aquí implicado sí era la de asesorar externamente al Alcalde de manera tal que los contratos que se celebraron no causaron daño o perjuicio a la Administración y, además, cumplieron lo pactado. Por manera que, a consideración de este despacho, no hubo violación al régimen legal de incompatibilidades o inhabilidades, porque sí dio el visto bueno al contrato al fin de cuentas no se causó ningún daño a la Administración, efecto jurídico que debía darse para haber violado la norma aludida, pero que con el fallo de la Contraloría Departamental quedó aclarado que no se dio.

“Creemos que se lesionó el bien jurídico de la Administración Pública que la ley tutela por haber omitido aleccionar al Alcalde sobre la inhabilidad que tenía el señor VINASCO MARÍN para contratar con el Municipio, deber, o mejor, obligación que se deducía del cargo de Asesor Jurídico para el que fue contratado. Consideramos, ahora, que al implicado se le estaba reprochando penalmente una misma conducta en dos normas punitivas, que no era otra que la omisión en asesorar como debía al Alcalde” (subraya fuera del texto).

Mediante providencia de 2 de octubre de 1996, la Fiscalía Veintinueve Delegada ante el Juzgado del Circuito de Quinchía, decidió precluir la investigación que seguía en contra del señor Martín Alonso Restrepo Osorio. En esa providencia se consideró que no se había configurado el delito de prevaricato por omisión que se imputó al demandante, porque había quedado demostrado que el señor Vinasco Marín no estaba inhabilitado para contratar con dicho municipio, ni se había causado ningún daño patrimonial a la entidad, hechos por los cuales se adelantó la investigación penal en contra del demandante, por no haber brindado al Alcalde la asesoría requerida para que éste no firmara dicho contrato. Se dijo en la providencia:

“Por manera que la petición que ha incoado la señora defensora del Dr. MARTIN ALONSO RESTREPO OSORIO, en el sentido de que se precluya a favor de su patrocinado por el cargo o cargos a él imputados, habrá de resolverse favorablemente, pues no habiendo existido inhabilidad por parte del señor VINASCO MARÍN para contratar con el Municipio, las actuaciones por él ejecutadas no dan lugar a ningún reparo, han sido inmaculadas, porque los contratos que él coadyuvó cumplieron su cometido y el municipio nunca obtuvo perjuicios, tal como lo establece el fallo de la Contraloría Departamental.

“Ese mismo fallo de la Contraloría Departamental da base a la Fiscalía para determinar que la suma aportada al Municipio por parte del Departamento de Risaralda, de acuerdo al convenio No. 901 en cantidad de $47.880.000 se utilizó correctamente, cumpliendo el cometido para el que fue donada”.

Esta decisión quedó ejecutoriada por haberse notificado a todas las partes la resolución de preclusión, sn que se hubiera interpuesto recurso alguno. El expediente fue archivado el 19 de noviembre de 1996, según la certificación expedida por el Fiscal de Quinchía (fl. 12 C-2).

En consecuencia, se declaró en las providencias que pusieron fin a la investigación que se adelantó en contra del señor Martín Alonso Restrepo Osorio que los hechos punibles que se le imputaron no se configuraron por falta de tipicidad, es decir, por no haberse incurrido en las conductas descritas en la ley penal.

Se aclara que, de conformidad con la ley penal vigente para el momento de los hechos, para que una conducta fuera constitutiva de hecho punible, se requería que la misma fuera típica, antijurídica y culpable (art. 2º Decreto-Ley 100 de 1980).

La tipicidad, referida a la descripción de la conducta realizada en la ley penal[5], es, finalmente, la garantía del principio de legalidad, cuyo reconocimiento constituye la salvaguarda de la libertad individual, frente a la arbitrariedad judicial, como lo destacó la Corte Constitucional, en sentencia C-592 de 2005:

“13- El principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos ya que les permite conocer previamente cuándo y por qué ‘motivos pueden ser objeto de penas ya sean privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas’[6]. De esa manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (CP art. 29)[7].

14- Este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. Así, la más natural es la reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administración, con lo cual se busca que la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o del poder ejecutivo.

15- Esta reserva legal es entonces una importante garantía para los asociados. Pero no basta, pues si la decisión legislativa de penalizar una conducta puede ser aplicada a hechos ocurridos en el pasado, entonces el principio de legalidad no cumple su función garantista. Una consecuencia obvia del principio de legalidad es entonces la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas. Por ello esta Corporación había precisado que no sólo ‘un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo señale’ sino que además la norma sancionadora ‘ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o preexistente’[8].

16- La prohibición de la retroactividad y la reserva legal no son sin embargo suficientes, pues si la ley penal puede ser aplicada por los jueces a conductas que no se encuentran claramente definidas en la ley previa, entonces tampoco se protege la libertad jurídica de los ciudadanos, ni se controla la arbitrariedad de los funcionarios estatales, ni se asegura la igualdad de las personas ante la ley, ya que la determinación concreta de cuáles son los hechos punibles recae finalmente, ex post facto, en los jueces, quienes pueden además interpretar de manera muy diversa leyes que no son inequívocas. Por eso, la doctrina y la jurisprudencia, nacional e internacionales, han entendido que en materia penal, el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir previamente los hechos punibles, no es suficiente y  debe ser complementado por un principio de legalidad en sentido estricto, también denominado como el principio de tipicidad o taxatividad[9], según el cual, las conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley. Según esa concepción, que esta Corte prohija, sólo de esa manera, el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, pues sólo así protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal”[10].

La antijuridicidad, entendida como la lesión o puesta en peligro, sin justa causa, del interés jurídico tutelado por la ley; o como la contradicción del ordenamiento jurídico y el lesionamiento del interés jurídico tutelado por la ley penal.

De esta manera, cuando la conducta que desarrolla la persona está descrita en la ley penal, se afirma que su conducta es típica, pero ello no implica que per se que esa conducta sea antijurídica, en tanto, puede suceder que la misma se encuentre amparada por una causal de justificación[11].  En este sentido “La antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de valor en virtud del cual se determina si la conducta típica y antinormativa pugna o no con el ordenamiento jurídico en su conjunto; para precisarlo no basta, sin embargo, con la verificación de la ausencia de una norma permisiva o causal de justificación –aspecto formal-, sino que es indispensable determinar si la conducta del caso concreto representa una amenaza o daño para el bien jurídico tutelado –aspecto material-. Con ello queda claro, al mismo tiempo que se trata de un juicio objetivo y subjetivo”[12]. 

Pero, además, la conducta puede contradecir el ordenamiento sólo de manera formal y no material, en cuanto la misma no cause un daño efectivo al bien jurídico tutelado, ni ponga, realmente, en peligro ese mismo bien, en razón de la insignificancia de la agresión, o de la levedad del resultado. Es lo que se ha denominado en la doctrina “delito de resultado de bagatela”, concepto en relación con el cual la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha precisado:

“Esto significa que el derecho penal no existe para sancionar exclusivamente con base en la confrontación que se haga de la acción humana con la norma, sino, más allá, para punir cuando de manera efectiva e injustificada se afecta o somete a peligro un bien jurídicamente tutelado.

“Así lo ha expuesto la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en la sentencia de casación del 21 de abril del 2004 (radicado 19.930), en la cual afirmó:

“Como ha enseñado la Sala[13], para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley; con tal sentido el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito (artículo 11 del código penal).”[14]

“De lo anterior, como también lo ha dicho la Sala, ‘se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

“Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal[15].

“Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela.”[16]

Y, la culpabilidad, definida como la voluntad del agente de realizar la conducta típica. Es la ejecución del hecho típico y antijurídico por alguien que actuó como resultado de una operación conciente y libre de sus esferas intelectiva, afectiva y volitiva[17].

La culpabilidad se refiere a un aspecto puramente subjetivo, que implica el querer de un sujeto que siendo capaz de autodeterminarse[18], decide actuar contraviniendo a la ley. Es “el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos de orden jurídico y no lo hizo”[19].

En el Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos se clasificaron las formas de culpabilidad en dolo, culpa y preterintención, entendiendo que la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible; la conducta sería culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo; y preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente (arts. 35, 36, y 37 del Código Penal).

Así mismo, el citado código penal establecía las causales de inculpabilidad que constituían el aspecto negativo de la culpabilidad, de manera que si se presentaba alguno de los eventos señalados en el artículo 40 del decreto 100 de 1980[20], no se imputaba a la persona responsabilidad penal, a pesar de que la conducta fuera típica y antijurídica.

En síntesis, para que una conducta sea punible la misma debe ajustarse estrictamente a la descripción legal, vulnerar o poner en peligro el bien jurídico tutelado por la norma, y realizarse de manera voluntaria y libre. En el caso concreto, la decisión adoptada en el proceso penal, que tenía por objeto establecer si las conductas realizadas por el sindicado eran punibles, concluyó que las mismas no correspondían a la descripción de los tipos penales de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ni de prevaricato por omisión, por los cuales se investigó al señor Orrego Calderón y se le dictó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria. Por lo tanto, como el juez penal concluyó que la conducta no era punible por falta de tipicidad, esto es, que el hecho no era constitutivo de delito, hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, por los daños causados a los demandantes con la privación de la libertad que soportó el señor Martín Alfonso Restrepo Osorio durante 16 días.

Ahora bien, la Nación – Fiscalía General de la Nación adujo que no le era imputable el daño, en tanto simplemente cumplió con el deber de investigar los hechos que fueron denunciados por la Contraloría Municipal de Quinchía, entidad que formuló aviso de observaciones, el 28 de septiembre de 1994, una vez ese ente detectó irregularidades en los contratos en los cuales intervino del demandante.

Considera la Sala que si bien está demostrado que la investigación que se adelantó en contra del señor Martín Alonso Restrepo Osorio tuvo su origen en la denuncia formulada por la Contraloría Municipal de Quinchía, Risaralda, tal como consta en el resumen de los antecedentes consignados en la resolución proferida el 27 de julio de 1996, por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del procesado (fls. 21-37 C-1), y que es deber constitucional de la entidad demandada investigar los delitos y lograr la comparecencia de los sindicados al proceso, también lo es que la medida de aseguramiento legalmente impuesta puede resultar, sin embargo, injusta en los eventos en los cuales, como ocurrió en el caso concreto se configure una de las causales objetivas previstas por el Legislador.

También cabe agregar que la única causal de exoneración de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente en la época en que ocurrió el hecho, lo era la culpa exclusiva de la víctima[21] y en el caso concreto, no se demostró que el sindicado fuera culpable de que se le impusiera dicha medida.

5. La indemnización de los perjuicios

5.1. La indemnización por el daño moral

El Tribunal a quo condenó a la entidad estatal demandada a pagar por concepto de perjuicios morales 500 gramos de oro a favor del señor Martín Alonso Restrepo Osorio; 400 gramos de oro para la señora María Teresa Rojas Uribe, y 200 gramos de oro para la menor Viviana Restrepo Rojas.

La Sala confirmará la condena impuesta por el a quo, por considerar que el daño moral sufrido por los demandantes fue demostrado y que el valor de la  condena es proporcional a la magnitud del mismo; sin embargo, para establecer el valor de la indemnización por este concepto, se tendrán en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

Por lo tanto, se liquidará la indemnización por el perjuicio moral, a favor de los demandantes, en las siguientes cantidades: 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor MARTÍN ALONSO RESTREPO OSORIO; 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la señora MARÍA TERESA ROJAS URIBE, y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para VIVIANA RESTREPO ROJAS.

5.2. La indemnización por el daño material

Por perjuicios materiales, el a quo condenó a la entidad demandada a pagar al señor Martín Alonso Restrepo Osorio, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $2.000.000.

La Sala confirmará en este aspecto la sentencia, porque dicha indemnización fue reclamada por la parte demandante; su existencia se encuentra acreditada en el expediente, como ya se señaló, con el testimonio rendido ante el a quo por la abogada Carmen Cilia Villegas Arcani (fls. 21-23 C-2), y que la parte demandante estuvo conforme con la indemnización. Por lo tanto, se procederá a actualizar la condena, de conformidad con la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, según la siguiente fórmula:

Vp = Vh índice final  

índice inicial

Donde:

Vp: Valor presente de la renta:

Vh: capital histórico o suma que se actualiza: $2.000.000

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 104.29

Índice inicial a la fecha de la sentencia dictada por el a quo:

Vp = $2000000  104,29(IPC mayo/10)  

61.71 (IPC noviembre/00)

Vp. = $3.380.003

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA  

MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 24 de noviembre de 2000, la cual quedará así:

PRIMERO. DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios que sufrieron los demandantes, como consecuencia de la detención domiciliaria que se impuso al señor Martín Alonso Restrepo Osorio.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades: cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del señor MARTÍN ALONSO RESTREPO OSORIO; cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la señora MARÍA TERESA ROJAS URIBE, y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para VIVIANA RESTREPO ROJAS.

TERCERO. SE CONDENA a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar por concepto de de perjuicios materiales, la suma de tres millones trescientos ochenta mil tres pesos ($3.380.003).

CUARTO. La NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con  destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SEXTO: Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO               GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ  Presidenta de la Sala

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                            ENRIQUE GIL BOTERO

    Con aclaración de voto

[1] A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no sólo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto éstas son decisiones equivalentes a aquélla para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, exp: 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, exp: 13.449.

[2] Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15.463

[3] Sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. En el mismo sentido, sentencias de 23 de abril de 2008, exp. 17.534 y de 25 de febrero de 2009, exp. 25.508, entre otras.

[4] Sentencia de 1º de marzo de 2006, exp. 15537.

[5] Velásquez Velásquez Fernando, Derecho Penal, Parte General, Ed. Temis, año 1995, pág. 323.

[6] Sentencia C-133 de 1999. MP Carlos Gaviria Díaz. Consideración de la Corte No 3. Ver igualmente, entre otras, las sentencias C-127 de 1993. C-2465 de 1993 y C-344 de 1996.

[7] Ver igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 15-1 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 9, aprobados por nuestro país mediante las leyes 74 de 1968 y 16/72, respectivamente.

[8] Sentencia C-133 de 1999. MP Carlos Gaviria Díaz. Consideración de la Corte No 3

[9] Al respecto, ver Luigi Ferrajoli. Razón y derecho. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, párrafos 6.3., 9 y 28.

[10] Sentencia C-559/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[11]  Según el tratadista Juan Fernández Carrasquilla en su libro Derecho Penal Fundamental: “Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad, no dependen de factores psicológicos, es decir, son eminentemente objetivas, se extraen de todo orden jurídico y son, principalmente, la legitima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un cargo público y el ejercicio de actividades peligrosas reglamentadas (permitidas)”

[12] Velásquez Velásquez Fernando, ob. cit., pág. 415.

[13] Sentencia de 18 de febrero de 2003, exp. 16.262

[14] Auto de 23 de agosto de 2006, exp. 25.745

[15] Sentencia de 8 de agosto de 2005, exp. 18.609, citada en la de 26 de abril de 2006, exp.  24.612

[16] Sentencia de 18 de noviembre de 2008, exp. 29.183

[17] Reyes Echandía Alfonso, Derecho Penal, Ed. Temis, año 1998, pág. 203

[18] Velásquez Velásquez Fernando, ob. cit., pág. 490, señala que la culpabilidad supone la valoración subjetiva de su comportamiento atendiendo a su capacidad de entender y de querer.

[19] Ibidem, pág. 492.

[20] ARTICULO 40. CAUSALES DE INCULPABILIDAD. No es culpable: 1. Quien realice la acción u omisión por caso fortuito o fuerza mayor. 2. Quien obre bajo insuperable coacción ajena. 3. Quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que está amparado por una causal de justificación, y 4. Quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal.

[21] Establecía dicha norma: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. Al respecto, ver sentencias de 15 de septiembre de 1994, exp: 9391 y de 25 de septiembre de 1995, exp: 10.056 y de 16 de junio de 2005, exp: 14.448.