ACTO ADMINISTRATIVO - Suspensión provisional / REQUISITOS FORMALES - Incumplimiento

Resulta indispensable que el demandante, en la solicitud de suspensión provisional, exponga de manera expresa cuál o cuáles normas considera violadas de manera directa y ostensible por el acto administrativo demandado y además le corresponde exponer el concepto de la violación, de tal manera que el juez, de la sola comparación entre la norma supuestamente vulnerada y el acto acusado o entre éste y los documentos públicos aducidos con la solicitud, advierta tal inconformidad legal. En el presente caso, como se advirtió, el demandante no presentó escrito separado sino que en un capítulo de la misma demanda efectuó la solicitud de la suspensión provisional, capítulo en cuyo contenido no manifestó cuál de todas la normas que adujo en su demanda como infringidas por el acto administrativo demandado –artículos 29, 90, 113, 116 y 122, de la Constitución Política; artículos 1594, 1600, 1602, 1603, 1610, 1613, 1614, 1615 y 1668 del Código Civil; artículos 870, 871, 1036, 1046, 147 y 1051 del Código de Comercio; artículos 14, 15, 26 y sgtes. de la Ley 80 de 1993; artículos 20, 30 y 40, del Decreto 01 de 1984-, habría resultado violada de manera tan directa y palmaria que su ilegalidad se evidenciare con la sola comparación entre la norma legal y el acto acusado, omisión que por sí sola resulta suficiente para denegar la solicitud de suspensión provisional. Es clara entonces la generalidad de la acusación esgrimida en contra del acto administrativo demandado, cuando la ley es clara en cuanto establece la obligación de manifestar de manera concreta la norma violada –no sólo el código o estatuto, también el artículo, inciso, numeral, etc.- y explicar el concepto de la violación, es decir, por qué considera el demandante que ese acto administrativo viola la norma jurídica superior, para que el juez pueda verificar la evidente ilegalidad que se aduce en la demanda, de la sola confrontación de estas normas. Pero en el presente caso el demandante ni siquiera manifestó cuál es la norma jurídica superior palmariamente violada por el acto administrativo demandado, por lo cual, obviamente, resulta imposible efectuar comparación alguna. Es más, aún cuando se acudiera al capítulo de “las normas violadas y el concepto de la violación” contenido en la demanda, se advierte que tampoco allí se planteó por el demandante una manifiesta infracción de normas superiores concretas por parte del acto acusado, puesto que los cargos que se aducen, relacionados con la falta de competencia de la Administración para proceder a interpretar y a liquidar parcialmente de forma unilateral el contrato, requieren de un necesario análisis en torno a la normatividad aplicable al caso concreto, el estudio de los hechos y actuaciones que rodearon la toma de la decisión impugnada, etc., por lo cual no resulta evidente su ilegalidad en la precisa forma exigida por la ley procesal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00444-01(37712)

Actor: ASESORAMOS CONSULTORES ASOCIADOS S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SALDAÑA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto admisorio proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 11 de septiembre de 2009, mediante el cual admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, el cual será confirmado.

ANTECEDENTES

El 1º de septiembre de 2009, a través de apoderado debidamente constituido, la sociedad ASESORAMOS CONSULTORES ASOCIADOS S.A. presentó, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, demanda en contra del MUNICIPIO DE SALDAÑA, en la cual elevó, entre otras, las siguientes pretensiones (fl. 107, cdno. 1) :

“PRIMERA. Que se declare la nulidad de la resolución 208 de 30 de septiembre de 2008, proferida por el municipio de Saldaña, ‘POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA LA LIQUIDACION PARCIAL DE HONORARIOS DENTRO DE UN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE CONSULTORIA’.

SEGUNDA. Que se declare la nulidad de la resolución No. 050 de febrero 27 de 2009 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 208 del 30 de septiembre de 2008”.

En capítulo especial de la misma demanda, la actora solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado contenido en las Resoluciones 208 y 050 de 2008, para lo cual, luego de transcribir el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, manifestó:

“Se observa que el requisito esencial para la procedencia de la suspensión provisional, radica en que el acto administrativo sea manifiestamente contrario a una norma superior de derecho, pero además que al tratarse de una distinta (sic) a la de nulidad, se logre demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto podría causar al demandante.

Ahora bien, como se ha planteado a lo largo de la presente demanda, las resoluciones acusadas y cuya inaplicación provisional solicito, aparte de no estar soportadas en norma legal o disposición contractual aplicable al caso, vulneran y desconocen los principios constitucionales que prevalecen no solo en las actuaciones administrativas, sino en todos los procedimientos del derecho en general. En las mismas encontramos una clara violación del principio de la legalidad y del debido proceso que ameritan la determinación que se solicita”. (Las subrayas son de la Sala).

Y a continuación expuso que la cuantiosa suma de dinero cuyo pago se determinó a cargo de la demandante en el acto acusado, le acarreaba una grave afectación en su patrimonio y la enfrentaría a eventuales procesos de cobro coactivo, situación que podía llegar a generarles inviabilidad económica y serias dificultades a su subsistencia empresarial, como se desprende de la certificación del revisor fiscal que se aporta como prueba del perjuicio.

El Tribunal Administrativo del Tolima, en el auto objeto de recurso, negó la suspensión provisional solicitada por cuanto consideró que se trataba de un asunto que no se podía resolver a la ligera, sino luego de analizarlo a fondo y, además, por cuanto no se reunían los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional; manifestó el a-quo:

“Como puede advertirse claramente, no se trata de la imposición de una multa, ni de una sanción unilateral como lo deja entrever el actor en su solicitud, sino de la adopción de una liquidación parcial por existir discrepancia con la realizada por la firma contratista, tema que se circunscribe a la interpretación de una cláusula contractual en particular, que no puede estudiarse de forma ligera, sino que la determinación de si la entidad contratante desconoció o violó su propio contrato, debe realizarse luego del debate probatorio correspondiente y no por confrontación directa entre el acto administrativo que se acusa, con las normas y principios que de manera etérea señala el petente.

Aunado a lo anterior, se presenta en el sub lite una concurrencia de pretensiones, en la que no solamente se busca la nulidad de los actos, sino la declaratoria de incumplimiento contractual, así como su ulterior liquidación con las indemnizaciones del caso, evento en el cual se hace más exigente, o si se quiere, inadmisible, el análisis de la interpretación de una estipulación contractual en una oportunidad procesal como la que nos ocupa.

Así las cosas, dado el carácter excepcional de la suspensión provisional como medida cautelar y accesoria de una petición principal de nulidad, la inaplicación transitoria de los actos administrativos que se acusan no resulta en este caso procedente, ya que solo en la sentencia definitiva la problemática planteada en la demanda se podrá definir”.

Para resolver, la Sala tendrá en cuenta las siguientes

CONSIDERACIONES

La suspensión provisional, como es bien sabido, constituye una medida cautelar consagrada en el ordenamiento procesal contencioso administrativo que afecta la eficacia de los actos administrativos cobijados por la presunción de legalidad, los que en principio son ejecutivos y ejecutorios, puesto que se traduce en su inaplicación e inejecución –pérdida de su fuerza ejecutoria de manera temporal- mientras se tramita el respectivo proceso en el que se definirá si procede o no la declaratoria de nulidad impetrada en la demanda.

Por tal razón, la aplicación de esta medida debe efectuarse en forma restrictiva, es decir, sólo en la medida en que se reúnan los requisitos exigidos por la ley para ello, respecto de los cuales, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, establece:

“El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida;

2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;

3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

De acuerdo con lo anterior, resulta indispensable que el demandante, en la solicitud de suspensión provisional, exponga de manera expresa cuál o cuáles normas considera violadas de manera directa y ostensible por el acto administrativo demandado y además le corresponde exponer el concepto de la violación, de tal manera que el juez, de la sola comparación entre la norma supuestamente vulnerada y el acto acusado o entre éste y los documentos públicos aducidos con la solicitud, advierta tal inconformidad legal.

En el presente caso, como se advirtió, el demandante no presentó escrito separado sino que en un capítulo de la misma demanda efectuó la solicitud de la suspensión provisional, capítulo en cuyo contenido no manifestó cuál de todas la normas que adujo en su demanda como infringidas por el acto administrativo demandado –artículos 29, 90, 113, 116 y 122, de la Constitución Política; artículos 1594, 1600, 1602, 1603, 1610, 1613, 1614, 1615 y 1668 del Código Civil; artículos 870, 871, 1036, 1046, 147 y 1051 del Código de Comercio; artículos 14, 15, 26 y sgtes. de la Ley 80 de 1993; artículos 20, 30 y 40, del Decreto 01 de 1984-, habría resultado violada de manera tan directa y palmaria que su ilegalidad se evidenciare con la sola comparación entre la norma legal y el acto acusado, omisión que por sí sola resulta suficiente para denegar la solicitud de suspensión provisional.

Tanto es así, que en el recurso de apelación, sostuvo el demandante que:

“(…) basta con revisar el estatuto de la contratación pública, para concluir, sin ninguna dificultad y sin consideraciones de contenido sustancial, que el Sr. Alcalde municipal de Saldaña, carece de la atribución legal que se abroga (sic), para expedir actos administrativos interpretando unilateralmente las cláusulas del contrato de prestación de servicios, y proceder a su liquidación parcial, también de manera unilateral”.

Es clara entonces la generalidad de la acusación esgrimida en contra del acto administrativo demandado, cuando la ley es clara en cuanto establece la obligación de manifestar de manera concreta la norma violada –no sólo el código o estatuto, también el artículo, inciso, numeral, etc.- y explicar el concepto de la violación, es decir, por qué considera el demandante que ese acto administrativo viola la norma jurídica superior, para que el juez pueda verificar la evidente ilegalidad que se aduce en la demanda, de la sola confrontación de estas normas.

Lo anterior, por cuanto tal y como de manera reiterada lo ha sostenido la Sala, para que proceda la suspensión provisional que se pidió se requiere que la trasgresión al ordenamiento superior aparezca sin necesidad de efectuar estudios profundos o lucubración alguna; es decir, que si se requieren interpretaciones, análisis jurídicos o probatorios y explicaciones adicionales a la sola comparación entre el acto y la norma superior, la medida debe negarse, para que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y pueda ésta ser definida en la sentencia que le ponga fin al mismo.

Pero en el presente caso el demandante ni siquiera manifestó cuál es la norma jurídica superior palmariamente violada por el acto administrativo demandado, por lo cual, obviamente, resulta imposible efectuar comparación alguna.

Es más, aún cuando se acudiera al capítulo de “las normas violadas y el concepto de la violación” contenido en la demanda, se advierte que tampoco allí se planteó por el demandante una manifiesta infracción de normas superiores concretas por parte del acto acusado, puesto que los cargos que se aducen, relacionados con la falta de competencia de la Administración para proceder a interpretar y a liquidar parcialmente de forma unilateral el contrato, requieren de un necesario análisis en torno a la normatividad aplicable al caso concreto, el estudio de los hechos y actuaciones que rodearon la toma de la decisión impugnada, etc., por lo cual no resulta evidente su ilegalidad en la precisa forma exigida por la ley procesal.

No se puede perder de vista que la exigencia de que la ilegalidad del acto, para que proceda su suspensión provisional, debe surgir de bulto, es decir de manera ostensible, obedece al hecho de que dicha medida cautelar constituye un mecanismo que afecta la ejecutoriedad de un acto administrativo que, hasta tanto sea declarado judicialmente nulo, se encuentra amparado por la presunción de legalidad, razón por la cual resulta necesario que la contradicción entre el acto demandado y la norma superior sea manifiesta, evidente, y se pueda apreciar con la sola comparación de los dos textos, puestos uno al lado del otro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

PRIMERO: Confírmase el auto impugnado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 11 de septiembre de 2009.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO          MAURICIO FAJARDO GOMEZ

            Presidenta de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO                     MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR