DESCRIPCION DE LA MERCANCIA - Inexistencia de omisión probado con concepto técnico: polietileno de baja densidad / DECOMISO DE MERCANCIAS POR OMISION EN LA DESCRIPCION - Nulidad ante la prueba de la descripción

 

La Sala tiene en cuenta esta última parte de la descripción como integrante y continuación de la primera que quedó transcrita, porque, de una parte, en la Resolución núm. 000468 de 8 de octubre de 1999, acusada, se traen a colación los argumentos de la actora expuestos en el recurso de reconsideración, relativos a que la descripción de la mercancía no se limitó a la utilización del término “MASTERBATCH”, sino a señalar que se trataba de materias colorantes y preparaciones a que se refiere la nota 3 del capítulo 32 y el uso de los colorantes (folio 55); y, además, porque es en esta parte donde se hace mención a dicho término “MASTERBATCH” que tuvo en cuenta la DIAN como genérico, incapaz de definir e individualizar la mercancía. En consecuencia, el texto completo de la descripción es:(…). A folios 38 y 39 del cuaderno principal obra el pliego de cargos que se le formuló a la actora, en el cual las autoridades aduaneras argumentan que en la descripción se omitieron dos parámetros importantes en la identificación: el tipo de pigmento y la materia constitutiva. De la descripción analizada advierte la Sala, como lo hizo el a quo, que en efecto, la actora describió la condición de pigmento o colorante de la mercancía importada e, igualmente, adujo que la misma era de una base sintética. De otra parte, dentro de las pruebas aportadas al proceso por la actora obra un concepto técnico, que no fue desvirtuado por la entidad demandada, que explica que el término MASTERBATCH hace referencia a una base polimérica (polietileno de baja densidad), con una alta concentración de pigmento, lo que coincide con la descripción antes señalada.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 76001-23-25-000-2000-00665-01

 

Actor: INDUSTRIAS KENT Y SORRENTO S.A.

 

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA

 

 

 

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la DIAN, contra la sentencia de 5 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda.

 

I-. ANTECEDENTES

 

 

I.1-. La SOCIEDAD INDUSTRIAS KENT Y SORRENTO S.A., por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

 

- Es nula la Resolución núm. 000997 de 3 de junio de 1999, proferida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, por la cual se decomisó una mercancía de propiedad de la actora.

 

- Es nula la Resolución núm. 000468 de 8 de octubre de 1999, proferida por el Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución anterior, confirmándola.

 

Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada culminar el proceso de importación y nacionalización de las mercancías o, en subsidio, dar trámite a una declaración de corrección, incluyendo la subpartida arancelaria 32.06.49.10.00.; y se declare que la actora no debe suma alguna con cargo a la póliza de cumplimiento 318092 de 16 de octubre de 1998.

Que en caso de que haya efectuado pago alguno, se ordene su devolución debidamente indexado.

 

I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos:

 

1.- La actora, en desarrollo de su objeto social, obtuvo del INCOMEX Regional Medellín la aprobación del Registro de Importación núm. 028660 de 18 de agosto de 1998, con vigencia hasta el 17 de febrero de 1999, para la importación de diversas cantidades de pigmentos o colorantes “Masterbatch”, referencias WH 150; WH 150 EC; BLK 9050; BL6000 y YE 4020, de la subpartida 32.04.90.00.00 con arancel del 10% e IVA del 16%, valor FOB US$32.035.

 

2.- Los pigmentos o colorantes fueron adquiridos al proveedor LES CONCENTRES C.M. H. INC de Longueuil Canadá, según Factura Comercial 004204 de 7 de agosto de 1998.

 

3.- El 12 de septiembre de 1998, al amparo del Conocimiento de Embarque núm. 182202057 de 31 de agosto de 1998, arribaron los pigmentos al Terminal marítimo de Buenaventura y en desarrollo del manifiesto de carga y los demás documentos de transporte se registraron oportunamente ante las autoridades aduaneras.

 

4.- La Sociedad de Intermediación Aduanera ALMAVIVA S.A. presentó ante el Banco de Bogotá, Sucursal Buenaventura la Declaración de Importación núm. 0118601087033-3 de 23 de septiembre de 1998, con el pago de los correspondientes tributos aduaneros en cuantía de $14’564.451.oo.

 

5.- La División de Servicio al Comercio Exterior dispuso la inspección física de la mercancía y mediante Acta 151 de 29 de septiembre de 1998 se aprehendió la misma porque de acuerdo con el análisis de laboratorio el término “Masterbatch” es muy genérico (identifica un universo) y la descripción arancelaria no identifica el producto ya que es otra. Se omitió la descripción de tipo de pigmento y la materia constitutiva (plástico), que es lo que singulariza este tipo de mercancía. Es decir, que la subpartida que le corresponde es 32.06.49.10.00 con 10% de arancel y 16% de IVA.

 

6.- Que ALMAVIVA ofreció la garantía en reemplazo de la mercancía aprehendida.

 

7.- Señala que se le formuló pliego de cargos, el cual fue respondido oportunamente y mediante los actos acusados se ordenó el decomiso de la mercancía.

 

I.3.- Formuló, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

 

1.-Que los actos acusados violan el artículo 2º de la Carta Política, porque no se protegieron los bienes de la actora.

 

2.- Estima que se vulneró el artículo 6º, ibídem, porque se sancionó a la demandante con el decomiso de la mercancía siendo que no cometió ninguna falta administrativa ni incurrió en las conductas previstas en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

 

3.- Alude a que se violó el artículo 13, ibídem, porque la DIAN, frente a situaciones semejantes ha adoptado soluciones distintas, como es el caso de la Resolución 000566 de 9 de abril de 1999, expedida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Local de Buenaventura que ordenó continuar el trámite de importación para unos bienes aprehendidos respecto de los cuales la Declaración de Importación al describirlos incurrió en error sobre sus características.

 

Igualmente, trae a colación la Resolución 000228 de 28 de febrero de 1997, que dio aplicación al principio de la buena fe.

 

Es decir, que a la actora se le dio un trato desigual y discriminatorio sin justificación objetiva y razonable.

 

4.- Aduce que se violó el artículo 29 de la Carta Política porque el decomiso se decidió sobre la base de una presunta infracción de dos hipótesis o supuestos de hecho distintos y excluyentes consagrados en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, pues en el pliego de cargos se dijo que la mercancía inspeccionada no corresponde con la descrita en la declaración; y  la Resolución que ordenó el decomiso se refirió a omisión de la descripción; además de que el decomiso, que implica extinción del dominio, solo puede ser declarado por la autoridad judicial y no administrativa.

 

5.- Manifiesta que se violó el artículo 34, ibídem, porque el decomiso decretado se traduce en extinción de dominio, frente a la cual no están facultadas las autoridades administrativas. Al efecto, trae a colación apartes de la sentencia C-674 de 1999, de la Corte Constitucional.

 

6.- Expresa que se viola el artículo 58, ibídem, pues los actos acusados vulneraron el derecho de dominio de la actora, al privarla de la propiedad sobre la mercancía importada.

 

7.- Indica como quebrantado el artículo 83, ibídem, porque la importación se realizó con estricta sujeción a los principios de honestidad y lealtad que integran el postulado de la buena fe y con el claro propósito de someterla al ordenamiento aduanero nacional, por lo siguiente.

 

a.- La importación se hizo por lugar habilitado.

b.- Previo al descargue de la mercancía se registraron oportunamente los documentos de transporte ante las autoridades aduaneras de Buenaventura, atendiendo los requerimientos del artículo 12 del Decreto 1909 de 1992, en concordancia con el artículo 3º y siguientes de la Resolución 5268 de 1998.

 

c.- El almacenamiento de la mercancía se cumplió en las instalaciones de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura para el debido control de las autoridades aduaneras.

 

d.- Se presentó la Declaración de Importación con la correspondiente cancelación de los tributos aduaneros y la adjunción de todos los documentos que en soporte de esta declaración exige la legislación aduanera como son, entre otros, el registro de importación, la factura comercial, el conocimiento de embarque, la ficha técnica del producto, la declaración andina de valor, etc.

 

Alude a que la Jurisprudencia ha puntualizado acerca de que las conductas que se castigan son las que se cometen con la intención de defraudar la fisco pues es la mala fe la que se pretende castigar cuando de contrabando se trata. Al efecto cita sentencias de la Sección Primera y Cuarta del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

 

8.- Sostiene que se viola el artículo 228 de la Carta Política, porque las autoridades aduaneras para determinar el decomiso de los 17.860 kilos de masterbtch importados se basaron en aspectos formales del diligenciamiento del formulario de declaración de importación, relacionados con supuestas omisiones o diferencias en la descripción de los pigmentos, desconociendo la prevalencia que debe tener el derecho sustancial sobre trámites meramente formales.

 

9.- Afirma que se violan los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992 porque el decomiso, por una simple aparente omisión en la descripción del producto, desconoce los principios de eficiencia y justicia, ya que se trata de una drástica penalización por un error de índole formal.

 

10.-  En su opinión, se violó el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, respecto del cual también solicita su inaplicación por inconstitucional.

 

Alude a que las autoridades aduaneras aplicaron supuestos de hecho distintos y excluyentes entre sí: omisión de la descripción y que la mercancía no correspondía con la declarada.

 

Afirma que si en gracia de discusión se aceptara que los pigmentos importados no son colorantes orgánicos puros de la partida 32.04 y que entonces se clasificarían en la subpartida 32.06.49.10.00, de todas formas no habría cambio de naturaleza o esencia en cuanto siguen perteneciendo al Capítulo 32 del Arancel como materias colorantes, solo que dispersas en plástico, comprendidas en la denominación “masterbatch.

 

Destaca que ambas subpartidas para 1998 establecen un gravamen del 10% e IVA del 16%.

 

Insiste en la inaplicación del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, porque autoriza un decomiso definitivo que no pueden determinar las autoridades aduaneras, sin contrariar el artículo 34 superior.

 

11.- Manifiesta que se viola el artículo 3º del C.C.A., porque a la actora se le dio un trato desigual y discriminatorio que desconoce el principio de imparcialidad.

 

12.-Finalmente, argumenta que se incurrió en enriquecimiento sin causa por parte de las autoridades aduaneras, que pugna con los más elementales principios de justicia y equidad, pues no solo se decomiso la mercancía sino que no se le devolvieron los $14’564.451.oo que pagó por concepto de tributos aduaneros.

 

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

 

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada culminar el proceso de importación y nacionalización de las mercancías.

Para ello, razonó, principalmente, de la siguiente manera:

 

Tuvo en cuenta que en esta instancia jurisdiccional la actora aportó los Informes de Ensayo núms. B002001 y  B002003, de 25 de enero de 2000, practicados a las muestras de MASTERBATCH similares a los importados, los cuales aluden a que “El término Masterbatch hace referencia a una base polimérica con una alta concentración de pigmento”.

 

A juicio del Tribunal si bien dicho informe no puede sustituir o reemplazar la descripción de la mercancía en la Declaración de Importación, pues se practicó en forma posterior a la expedición de los actos acusados, sí sirve de marco de referencia para colegir que la descripción contenida en aquella no fue incompleta, pues el término utilizado, aunado a los demás aspectos allí incluidos sí permite identificar claramente la mercancía.

 

Que, en efecto, la actora describió la condición de pigmento o colorante de la mercancía importada e, igualmente, que la misma era de una base sintética, siendo el plástico también sintético.

 

Que si la autoridad aduanera consideraba que la descripción era incompleta debió consultar otros documentos, como los despachados por el proveedor y en los cuales también se describe la mercancía.

 

Trae a colación apartes de providencias de la Sección Primera del Consejo de Estado donde se hace diferencia entre omisión de la descripción y descripción deficiente.

 

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

 

La apoderada de la DIAN finca su inconformidad en que el decomiso de la mercancía se llevó a cabo por la causal contemplada en el inciso primero del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, dado que la importadora no describió la mercancía como debió hacerlo.

 

Enfatiza en que la completa descripción de la mercancía en la Declaración de Importación es sustancial y es irrelevante que se causen o no tributos aduaneros.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

 

La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

En el caso sub examine los actos acusados dispusieron el decomiso de la mercancía aprehendida, avaluada en $49’459.470.oo consistente en “18,248 kgs de Dispersiones concentradas de pigmentos en materia plástica, polietileno pigmento 40% etilen vinil acetato 50% N-110, polietileno Pigm Ti 02 60%, colores amarillo, azul, negro y blanco, referencia YF-4020, BL6000, BLK9050 Y WH 160”.

 

Según se lee a folio 45 del cuaderno principal, en la Resolución núm. 000997 de 3 de junio de 1999, acusada, la causa de la aprehensión y posterior decomiso fue la omisión de la descripción, pues el importador aludió a “MASTERBATCH”, que es un término genérico que impide identificar, singularizar y expresar el tipo de producto químico que está declarando, el cual de acuerdo con el análisis químico corresponde a la descripción señalada en el párrafo anterior.

 

Debe la Sala, analizar si hubo omisión o no en la descripción de la mercancía importada.

 

A folios 14 y 15 del cuaderno de antecedentes obra copia de la Declaración de Importación núm. 0118601087033 de 23 de septiembre de 1998, que según el pliego de cargos obrante a folios 36 a 40 del cuaderno principal, y los actos acusados,  no contiene la debida descripción de la mercancía importada.

 

Al respeto, cabe señalar lo siguiente:

 

En la casilla 45 de la Declaración de Importación, correspondiente a descripción de la mercancía, se lee:

 

“MATERIAS COLORANTES ORGÁNICAS SINTÉTICAS, AUNQUE SEAN DE CONSTITUCIÓN QUÍMICA DEFINIDA, PREPARACIONES A QUE SE REFIERE LA NOTA 3 DE ESTE CAPÍTULO, A BASE DE MATERIAS COLORANTES ORGÁNICAS, PRODUCTOS ORGÁNICOS SINTÉTICOS DEL TIPO DE LOS UTILIZADOS PARA EL AVIVADO  (continúa al respaldo)”.

 

 

 

En la casilla 50, correspondiente a la subpartida arancelaria aparece: “3204900001”.

 

Ahora, en los documentos allegados por la DIAN como antecedentes administrativos no se remitió el respaldo de la Declaración de Importación bajo análisis; empero, infiere la Sala que la continuación de la descripción de la mercancía  es la misma que obra en la copia de la Declaración Andina de Valor y del Registro de Importación del Incomex, visibles a folios  9 a 13 y 65, pues la parte transcrita de la descripción de la Declaración coincide enteramente con la que se hace en estos dos últimos documentos citados.

 

La última parte de la descripción que debe aparecer al respaldo de la Declaración de Importación, en los documentos antes mencionados es la siguiente:

 

 

FLUORESCENTE O COMO LUMINOFOROS, AUNQUE SEAN DE CONSTITUCIÓN QUÍMÍCA DEFINIDA LOS DEMÁS NOMBRE GENÉRICO MASTERBATCH, PRESENTACIÓN EN GRANULOS, EMPRESA FABRICANTE Y PAIS: LES CONCENTRES, CANADÁ USO PARA PRESENTACIÓN DE HILOS. REF. BLK9011, 2. REF BLK 9050, 3. REF. RD 2001. 4. REF: YE 4042, 5. REF: GR 5053. 6. REF: GR 5121”.

 

 

La Sala tiene en cuenta esta última parte de la descripción como integrante y continuación de la primera que quedó transcrita, porque, de una parte, en la Resolución núm. 000468 de 8 de octubre de 1999, acusada, se traen a colación los argumentos de la actora expuestos en el recurso de reconsideración, relativos a que la descripción de la mercancía no se limitó a la utilización del término “MASTERBATCH”, sino a señalar que se trataba de materias colorantes y preparaciones a que se refiere la nota 3 del capítulo 32 y el uso de los colorantes (folio 55); y, además, porque es en esta parte donde se hace mención a dicho término “MASTERBATCH” que tuvo en cuenta la DIAN como genérico, incapaz de definir e individualizar la mercancía.

 

En consecuencia, el texto completo de la descripción es:

 

“MATERIAS COLORANTES ORGÁNICAS SINTÉTICAS, AUNQUE SEAN DE CONSTITUCIÓN QUÍMICA DEFINIDA, PREPARACIONES A QUE SE REFIERE LA NOTA 3 DE ESTE CAPÍTULO, A BASE DE MATERIAS COLORANTES ORGÁNICAS, PRODUCTOS ORGÁNICOS SINTÉTICOS DEL TIPO DE LOS UTILIZADOS PARA EL AVIVADO  (continúa al respaldo).. FLUORESCENTE O COMO LUMINOFOROS, AUNQUE SEAN DE CONSTITUCIÓN QUÍMÍCA DEFINIDA LOS DEMÁS NOMBRE GENÉRICO MASTERBATCH, PRESENTACIÓN EN GRANULOS, EMPRESA FABRICANTE Y PAIS: LES CONCENTRES, CANADÁ USO PARA PRESENTACIÓN DE HILOS. REF. BLK9011, 2. REF BLK 9050, 3. REF. RD 2001. 4. REF: YE 4042, 5. REF: GR 5053. 6. REF: GR 5121”.

 

 

A folios 38 y 39 del cuaderno principal obra el pliego de cargos que se le formuló a la actora, en el cual las autoridades aduaneras argumentan que en la descripción se omitieron dos parámetros importantes en la identificación: el tipo de pigmento y la materia constitutiva.

 

De la descripción analizada advierte la Sala, como lo hizo el a quo, que en efecto, la actora describió la condición de pigmento o colorante de la mercancía importada e, igualmente, adujo que la misma era de una base sintética.

 

De otra parte, dentro de las pruebas aportadas al proceso por la actora obra un concepto técnico (folio 136), que no fue desvirtuado por la entidad demandada, que explica que el término MASTERBATCH hace referencia a una base polimérica (polietileno de baja densidad), con una alta concentración de pigmento, lo que coincide con la descripción antes señalada.

 

Así pues, es del caso confirmar la sentencia apelada, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

 

 

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

 

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de abril de 2008.

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO             CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

       Presidente

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA          MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN