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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil (2000)
Radicación número: AC-10613
Actor: JUAN ANDRES RUIZ LOPEZ
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE MEDELLIN
La Sala decide la impugnación presentada, a través de apoderada, por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, contra la sentencia proferida el 21 de marzo del presente año por la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se concedió la tutela del derecho fundamental al debido proceso, instaurada por Juan Andrés Ruiz López contra la mencionada entidad.
I.- La pretensión y los hechos en que se funda
El accionante solicita que, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se le tutelen los derechos constitucionales fundamentales al trabajo y al debido proceso, vulnerados, en su concepto, por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos Nacionales de Medellín al haberlo reclasificado, como responsable del impuesto sobre las ventas (IVA), del Régimen Simplificado al Régimen Común, mediante la Resolución núm. 443 de 27 de diciembre de 1999, por lo cual solicita que se suspenda ese acto administrativo hasta que la jurisdicción contenciosa decida de fondo sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que iniciará; así como que se prevenga a la demandada para que se abstenga de realizar actividades perturbadoras del normal desarrollo de su actividad comercial.
Fundamenta las anteriores peticiones en los siguientes hechos:
1.- Su actividad económica es la comercialización al por menor de productos de papelería y útiles de oficina, la cual se encuentra gravada con la tarifa general del IVA del 15%.
2.- Cumple con las condiciones que exige el artículo 499 del Estatuto Tributario para pertenecer al Régimen Simplificado, por lo cual se encuentra inscrito en el mismo, como responsable del IVA ante la DIAN.
3.- Mediante la Resolución núm. 443 de 27 de diciembre de 1999, la DIAN, sin permitirle ejercer su derecho de defensa, sin investigación previa alguna y sin verificar que hubiera dejado de cumplir las condiciones para pertenecer al Régimen Simplificado, resolvió reclasificarlo en el Régimen Común, con lo cual se le imponen nuevas obligaciones tributarias y cargas económicas tan altas que no está en capacidad de asumir.
4.- Aunque es consciente de que tiene otro medio de defensa, como la revocatoria directa, no puede esperar la decisión en ese dilatado proceso sin acudir a la tutela como mecanismo transitorio, ya que su apremiante situación no le permite cumplir con las exigencias del Régimen Común.
II.- La respuesta de la entidad demandada
Al contestar la tutela, la apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos Nacionales de Medellín solicitó que no se accediera a la tutela por cuanto, a su juicio, en este evento es improcedente porque no hubo violación o amenaza grave de los derechos fundamentales invocados por el accionante, dado que la actuación administrativa adelantada por la entidad se encuentra ajustada a derecho y, además, porque existe otro mecanismo de defensa por la vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. contra la resolución que ordenó la reclasificación en el Régimen Común, dentro de la cual se puede solicitar la suspensión provisional del acto, si la violación de las normas supralegales es manifiesta y ostensible.
La acción de tutela no es procedente ni siquiera como mecanismo transitorio, habida cuenta de que en el evento de que prosperara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y se declarara la nulidad de la actuación administrativa, ello conduciría al restablecimiento del derecho, lo cual hace que el perjuicio no sea irremediable, condición indispensable para la procedencia de la tutela por esa vía.
III.- El fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia
El a quo decidió conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso del accionante y dispuso que la Resolución 443 de 27 de diciembre de 1999 no produce efecto alguno y que la DIAN debe abstenerse de repetir conductas como las que dieron origen a la tutela, para lo cual se basó en una providencia de la Sala Plena de la Corporación proferida el 10 de febrero del año en curso en un asunto similar, reiterando, en este caso, los mismos argumentos que le sirvieron de fundamento para adoptar una decisión igual a la que se tomó en el sub lite, por cuanto el tema al que alude esta acción ya fue debatido en aquélla, en los siguientes términos:
La falta de un procedimiento previo y la imposibilidad legal de interponer los recursos ordinarios en la vía gubernativa que, por ende, impide al ciudadano discutir ante la Administración su situación tributaria, constituye una clara y manifiesta violación del artículo 29 de la Carta Política.
Ya en vigencia de la Constitución de 1991, la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990, hoy, artículo 508, numeral 1, del Estatuto Tributario, dijo que el propósito de dicho precepto no era otro que el de dotar a la Administración de un mecanismo que le permita, oficiosamente y en cualquier tiempo en que como resultado de sus poderes de investigación y fiscalización comprobare que un responsable que se ha ubicado o continúa en el régimen simplificado no reúne las condiciones de los artículos 499 y 500 de dicho Estatuto para seguir perteneciendo al mismo, proceder a reclasificarlo en el Régimen común; y que tal decisión no puede pender del criterio subjetivo y arbitrario de un funcionario, pues, conforme al perentorio mandato del artículo 743, ibídem, la Administración está obligada a fundar sus decisiones sobre determinación de tributos en los hechos que aparezcan demostrados en el expediente y a comprobarlos por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el C. de P.C., en cuanto éstos sean compatibles con aquéllos.
En el expediente no aparece demostrado que la DIAN hubiera adelantado investigación previa alguna, circunstancia que tampoco se colige de la respuesta dada a la tutela por esa entidad, pues la misma se limitó a discutir la procedencia de la acción, refugiándose en la presunción de legalidad de la decisión; así como tampoco se aducen en el acto administrativo mediante el cual se efectuó la reclasificación los motivos por los cuales se adoptó dicha determinación.
Es tesis reiterada de las altas Cortes, especialmente de la Corte Constitucional, que el debido proceso debe observarse por los jueces y también por las autoridades al aplicar los correspondientes procedimientos.
Sobre el particular existen pronunciamientos de ese Tribunal y del Consejo de Estado (sentencia de 24 de noviembre de 1998, con ponencia del Consejero doctor Ricardo Hoyos Duque), en los cuales se precisa que en los procedimientos administrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para expresar sus puntos de vista antes de adoptar la decisión y que si, en gracia de discusión, no se admitiere la aplicación de las normas de la primera parte del C.C.A., tendrían cabida las previsiones del artículo 5º de la Ley 58 de 1982, según el cual, a falta de procedimiento especial, las actuaciones administrativas deben cumplirse conforme al principio de audiencia de las partes.
En consecuencia, la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, no puede proceder de un plumazo, por medio del acto censurado, a reclasificar al actor, cuando hay normas que fijan unos presupuestos que ella debe verificar para excluirlo del régimen simplificado, que es excepcional, y pasarlo al régimen común.
De otra parte, en relación con el perjuicio irremediable, no entra a analizar si se presenta o no, pues, a su juicio, la acción de tutela debe prosperar como mecanismo principal de protección por cuanto, mientras la jurisdicción se pronuncia sobre la nulidad del acto administrativo, éste tendría aplicación inmediata, con las consecuencias que ello traería para los implicados; es decir, que la acción ordinaria no sería eficaz, además de que dicha eficacia se vería afectada con el cúmulo de demandas que se tramitan.
La forma como la DIAN adelanta la campaña coloca en estado de indefensión a los afectados, porque está utilizando la presunción de legalidad del acto como patente de corso para invertir la obligación que tiene de demostrarle al contribuyente los supuestos de ley, es decir que sería el comerciante, sin saber las razones, quien tendría que probar que no le es aplicable el régimen común.
En conclusión, procede la tutela como mecanismo principal de protección por violación al debido proceso, circunstancia que releva al Tribunal de pronunciarse sobre la aducida violación del derecho al trabajo.
IV.- La impugnación
lnconforme con la decisión que acaba de resumirse la apoderada de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos Nacionales de Medellín la impugnó con el fin de que se revoque, por cuanto el Tribunal se extralimitó al fallar en forma general la tutela incoada, impidiendo a la entidad ejercer las funciones que están amparadas por el principio de legalidad, toda vez que tanto la norma materia de discusión como su decisión constituyen cosa juzgada constitucional.
En sustento de la anterior petición la apoderada de la impugnante aduce, además de los mismos argumentos expuestos en su respuesta al escrito inicial de tutela, los siguientes:
Con apoyo en jurisprudencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación manifiesta, en esencia, que la acción de tutela no fue concebida para juzgar actos administrativos.
Considera que el a quo no tuvo en cuenta que, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor puede solicitar la suspensión provisional del acto de reclasificación y que ésta sólo puede ser decretada por el juez de lo contencioso administrativo.
A su juicio, el perjuicio no tiene la connotación de irremediable, porque la prosperidad de la acción contenciosa volvería las cosas a su estado anterior.
Expresa que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 18 de julio de 1991, declaró exequible el artículo 43 de la Ley 49 de 1990, que corresponde al artículo 508, numeral 1, del Estatuto Tributario, que consagra la reclasificación del contribuyente y que del análisis de dicha providencia se extraen las siguientes conclusiones:
- Que la facultad oficiosa que consagra la citada disposición tiene fines de control y como tal puede ser utilizada por los funcionarios de la Administración Tributaria;
- Que el legislador puede determinar la utilización de la facultad oficiosa e, igualmente, señalar en qué casos proceden o no los recursos de la vía gubernativa, siempre y cuando no se viole el derecho de defensa del contribuyente, dejando otras opciones gubernativas o judiciales para defensa de este control de la legalidad de la actuación administrativa;
- Que la norma en mención, si bien no prevé la posibilidad de recursos, sí consagra el mecanismo de la revocatoria directa o la acción ante lo contencioso administrativo;
- Que la facultad otorgada a la Administración para reclasificar, debe estar precedida de una verificación preliminar;
- Que debe analizarse el entorno normativo que rodeó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, a saber, la existencia de dos regímenes: el simplificado (opcional) y el común (obligatorio) y que el hecho de pretender cambiar de régimen en aquél momento histórico presuponía una fiscalización y verificación previas; que, actualmente, las circunstancias legales son diferentes, pues, con la expedición de la Ley 223 de 1995, quienes opten por acogerse al régimen simplificado sólo deben observar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 499 del Estatuto Tributario y no tienen obligación formal que permita al Estado ejercer sobre ellos un mínimo control.
Dentro de ese orden de ideas, considera que en el entorno normativo actual resulta totalmente aplicable la facultad contenida en el artículo 508, numeral 1, ibídem, si se tiene en cuenta que no hay declaración tributaria de IVA, proveniente del contribuyente, para modificar o adelantarle algún procedimiento de determinación o sancionatorio; por lo que mal puede pretenderse que bajo otro esquema normativo tal disposición deba estar precedida de procesos cuya materialización resulta legalmente imposible.
La DIAN sí efectúa verificaciones previas, en sus propias bases de datos y en la información exógena de que dispone, entregada en medios magnéticos a quienes la ley les exige el suministro de información a la entidad fiscal.
Finalmente, señala que no se puede afirmar, como lo advierte la sentencia impugnada, que el acto de reclasificación implica para los comerciantes la fijación de nuevos impuestos o cargas tributarias, pues, tanto el impuesto sobre las ventas como el impuesto sobre la renta ya existen dentro de la legislación tributaria, así como el impuesto sobre las ventas es un impuesto trasladado, que no lo asume el comerciante o responsable, sino que se encuentra incluido en el precio de venta de los productos a los consumidores que son los que hacen la erogación por este concepto.
Así mismo, anota que la medida utilizada con el fin de ejercer un debido control sobre aquellos contribuyentes que realizan actividades sometidas al IVA, pretende encausar los recursos del Estado bajo una formalización del Régimen Común, toda vez que, por la historia legal que ha cobijado al Régimen Simplificado, su control se hace cada día mas difícil, con el agravante de que dentro del mismo se encuentran amparados contribuyentes que, dadas sus condiciones de operatividad, deben pertenecer al Régimen Común.
V.- Las consideraciones de la Sala
Al resolver un asunto idéntico al sub examine, en providencia del pasado 13 de abril sostuvo la Sala, y lo reitera en esta oportunidad, que la tutela instaurada es a todas luces improcedente, por los motivos que, por ser perfectamente aplicables al caso que ahora se decide, se transcriben a continuación:
“Pretende el accionante que, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se le tutelen los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad ante la ley, al trabajo y al debido proceso, vulnerados, en su concepto, por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos Nacionales de Medellín al haberlo reclasificado, como responsable del impuesto sobre las ventas (IVA), del Régimen Simplificado al Régimen Común, mediante la Resolución núm. 1051 de 27 de diciembre de 1999, por lo cual solicita que se suspenda ese acto administrativo hasta que la jurisdicción contenciosa decida de fondo sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que iniciará; así como que se prevenga a la demandada para que se abstenga de realizar actividades perturbadoras del normal desarrollo de su actividad comercial, mientras dure la vigencia de la tutela.
“Como lo ha reiterado la Sala en diversas oportunidades, con fundamento en los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, la tutela es improcedente, cuando existe medio de defensa judicial, a menos que ésta se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, desde luego, debe aparecer claramente demostrado dentro del expediente.
“De acuerdo con lo anterior, las peticiones del aquí accionante no pueden alcanzarse a través del ejercicio de esta vía excepcional y subsidiaria porque para su obtención el mismo cuenta en su haber con otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, dentro de la cual puede, no sólo solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que, a su juicio, lesiona los derechos invocados, esto es, la Resolución núm. 1051 de 27 de diciembre de 1999, mediante la cual fue reclasificado del Régimen Simplificado al Común, sino también pedir la devolución de lo indebidamente pagado, como consecuencia de su paso al régimen común, junto con los intereses, la indexación y el reconocimiento de los eventuales perjuicios que se le haya irrogado.
“Además de las razones anteriores, aunque el accionante aportó con el escrito de tutela una certificación expedida por un contador público mediante la cual pretende probar el perjuicio irremediable que le ocasiona la reclasificación, la Sala no encuentra acreditadas en el plenario las características de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad que debe revestir el perjuicio para que alcance la connotación de irremediable y, por lo mismo, justifique el amparo a través del mecanismo transitorio” (Exp. núm. AC-9895, Actor: Héctor Dubán Montoya Castillo).
Finalmente, y, en lo que respecta al derecho al trabajo, reiteradamente esta Corporación ha sostenido que a pesar de que tiene el carácter de fundamental, por no ser de aquellos que el artículo 85 de la Carta Política consagró como de aplicación inmediata, su protección no puede lograrse a través de la acción de tutela, sino de las acciones y procedimientos que prevén las leyes sobre la materia.
Los anteriores planteamientos son más que suficientes para que la Sala deba proceder a revocar el fallo impugnado y, en su lugar, denegar la tutela incoada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
REVOCASE el fallo impugnado y, en su lugar, DENIEGASE la tutela impetrada.
Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro de los diez días siguientes a su ejecutoria, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 1º de junio del 2000.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Presidente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Publicado Por: julio 9, 2015