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DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS - Publicidad en bebidas embriagantes: deber de la expresión el exceso del alcohol es perjudicial para la salud / BEBIDAS ALCOHOLICAS - Deberes en publicidad: prohibición a menores y advertencia en daño a la salud
En orden a resolver lo pertinente, se tiene que en relación con los derechos de los consumidores y usuarios, el artículo 78 de la Constitución dispone lo siguiente (…). En desarrollo de esa norma superior, el Legislador reguló la prohibición de expendio de bebidas embriagantes a menores de edad, pues en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 dispuso lo siguiente (…). Así mismo, el artículo 3º de esa normativa señaló: “Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley”. Y, sobre el concepto de publicidad o promoción de bienes y servicios, el literal d) del artículo 1º del Decreto 3466 de 1982, dispuso que se entiende por propaganda comercial "Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad." De otro lado, debe señalarse que mediante la Ley 30 de 1986 se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones, y que en su artículo 16 se prevé que: “En todo recipiente de bebida alcohólica nacional o extranjera deberá imprimirse, en el extremo inferior de la etiqueta y ocupando al menos una décima parte de ella, la leyenda "El exceso de alcohol es perjudicial para la salud"”.
BEBIDAS ALCOHOLICAS - Publicidad: prohibición a menores / PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHOLICAS - Falta de advertencia a menores de edad / MENORES DE EDAD - Publicidad en bebidas alcohólicas
En primer lugar, tal como lo ha reconocido esta Corporación, el hecho de no hacer expresa referencia a la prohibición establecida en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 en la publicidad comercial de bebidas alcohólicas, amenaza los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama en este asunto, en especial el derecho a la salubridad pública. Sobre el particular, es pertinente citar lo precisado en la sentencia de 25 de marzo de 2003, proferida en la acción popular núm. 200202764-01 (Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. Darío Quiñónez Pinilla), en los siguientes términos: “En relación con la publicidad sobre ofertas en los precios de bebidas alcohólicas que ofrece la empresa Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A, se tiene que en un folleto sí hace referencia a la prohibición señalada en el artículo 1º de la Ley 124 de 1993, pero en el cuadernillo aportado por la demandante omitió la advertencia legal (folios 5 a 22 del cuaderno número 2). Consciente de lo anterior, el legislador diseñó un conjunto de medidas dirigidas a proteger a los menores de edad de la influencia negativa que pudiera causar la propaganda de bebidas embriagantes sobre la salud de aquellos. Dentro de esas medidas se encuentra la que hace referencia la demanda, pues es razonable considerar, de una parte, que la promoción generalizada de bebidas alcohólicas puede inducir a los menores de edad a consumir licores, con lo que se afectaría su salud, en tanto que es un hecho notorio y una realidad científica que las bebidas embriagantes son nocivas para la salud y, de otra parte, que es válido que el legislador oriente sobre la inconveniencia de su consumo y eduque a quienes representan el futuro del país. En este orden de ideas, la Sala concluye que el desarrollo de la publicidad de bebidas alcohólicas sin la advertencia señalada en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 amenaza el derecho a la salubridad pública de los menores de edad, por lo que prosperan las pretensiones de la demanda formuladas en ejercicio de la acción popular contra el particular que omitió ese deber legal.”
PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Aplicación en acción popular / PRINCIPIO DE EXTRA Y ULTRA PETITA - Aplicación en acción popular / BEBIDAS ALCOHOLICAS - Vulneración de derechos a consumidores y usuarios al omitir prohibición de consumo a menores en publicidad / PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHOLICAS - Omisión de prohibición a menores
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, si de los hechos aducidos en la demanda se deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente por el actor, el juez debe proteger el derecho colectivo que encuentre amenazado o vulnerado. Sobre el particular, en sentencia de 6 de septiembre de 2001 dictada dentro del expediente de acción popular radicado con el núm. A.P.- 163, la Sección Tercera de esta Corporación, precisó que en este tipo de acciones es procedente la aplicación del principio iura novit curia, siendo viable que se profieran fallos ultra o extra petita, en los siguientes términos: “Esta Sala ha reconocido el carácter prevalente y especial que tienen las acciones populares en las cuales el Juez tiene obligaciones como por ejemplo la impulsión oficiosa del proceso y la protección de la comunidad como sujeto de protección. La Sala estima que al Juez de esta acción le está permitido proteger otros derechos colectivos, aún cuando no han sido invocados por el actor, derechos que se ven complementados por los principios constitucionales y legales en los cuales se realizan y manifiestan a la realidad los referidos derechos. “La aplicación del Principio del Iura Novit Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en casos anteriores, en los cuales está en discusión la afectación al derecho colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera, EXP: AP-166, C.P: Alier Hernández.). “Bien sea que se decida aplicar el principio de la protección prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit Curia, las dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende los principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión del juez de esta acción. “Tal valoración no es una introducción reciente. Desde que se establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protección de Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se había determinado que en esta clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra - petita. En síntesis, en virtud de la naturaleza especial de la Acción Popular, es válido que el juez profiera fallos ultra o extra petita.”. Así mismo, encuentra la Sala que no es acertada la apreciación de la empresa demandada en el sentido de que la omisión de la norma restrictiva en sus medios publicitarios (Ley 124 de 1994) no constituye amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios, en razón a que los menores de edad no son consumidores de sus productos. Ciertamente dicho entendimiento es incorrecto, pues no existe en el expediente dato cierto que permita establecer que los menores de edad no sean consumidores de las bebidas alcohólicas que produce y comercializa la empresa demandada y, además, precisamente el deber de que trata la citada norma legal lo que busca es que dicho sector de la población no llegue a ser consumidor de tales productos. De otra parte, también es claro que la norma legal referida no tiene como propósito solamente prohibir a los fabricantes o comercializadores de bebidas embriagantes que vendan éstas a menores de edad, sino que éstos en la publicidad que hagan a sus productos incluyan en ella la citada prohibición. En tal caso, entonces, es claro que la responsabilidad que se asume no es propiamente por vender bebidas embriagantes a menores de edad, sino por no hacer la publicidad de las mismas en los términos que ordena la ley, que es precisamente lo que ocurre en este asunto.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 76001-23-31-000-2006-00623-01(AP)
Actor: HAROLD VIAFARA GONZALEZ
Demandado: INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE E.I.C.E.
Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Industria de Licores del Valle E.I.C.E. contra de la sentencia del 2 de julio de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual se accedió a las pretensiones de la acción popular.
I.- LA DEMANDA
- Las pretensiones
El 11 de enero de 2006, el ciudadano Harold Viáfara González promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra la Industria de Licores del Valle E.I.C.E. del orden departamental, en defensa de los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios, con el fin de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca adopte las siguientes disposiciones:
«…
- A) Que se sancione drásticamente a la Empresa Industria de Licores del Valle y/o su Representante legal por infringir la normatividad (sic) vigente en Colombia con respecto a los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios con respecto al consumo de alcohol.
- B) Que se obligue a la Industria de Licores del Valle a incluir en todas las propagandas publicitarias radiales y televisivas que emita, la norma restrictiva contra el consumo del exceso de alcohol, cuya frase dice; “EL EXCESO DE ALCOHOL ES PERJUDICIAL PARA LA SALUD”
- C) Que se obligue a la Industria de Licores del Valle a colocar en todos los afiches, letreros, carteles, individuales, vallas publicitarias, pasacalles, camisetas, vehículos, estancos, etc., la norma y la frase que restringe el exceso en el consumo de alcohol en Colombia.
- D) Que se obligue a la Industria de Licores del Valle a complementar con la frase restrictiva, la publicidad que tiene en las antiguas bodegas de la misma empresa en la carrera 1ª o a que las borre.
- E) Que se obligue a la Industria de Licores del Valle a retirar todos los pasacalles publicitarios que hacen alusión a sus productos que se encuentran ubicados en la ciudad y que no tienen impreso la restricción legal.
- F) Que se reconvenga a la Industria de Licores del Valle para que en lo sucesivo, no siga violando las normatividad (sic) existente en Colombia con relación al exceso en el consumo de alcohol.» (fls. 2 y 3 – mayúsculas sostenidas del texto original).
- Los hechos:
Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes:
1.- La Industria de Licores del Valle no incluyó en la publicidad de sus productos la norma restrictiva contenida en el artículo 3º de la Ley 124 de 1994, según la cual “Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley.”
2.- Esa omisión se presenta en la publicidad que esta empresa hace de sus productos en sus antiguas bodegas de la carrera 1ª de Cali, así como en la publicidad que instaló en esta misma ciudad con ocasión de la Feria de Cali, evento éste en el que se realizaron emisiones radiales en donde se hacía especialmente mención al producto Ron Premium del valle, desconociendo la norma restrictiva sobre el exceso en el consumo de alcohol.
3.- Del mismo modo, la empresa demandada no están colocando la norma restrictiva contra el consumo de alcohol en la publicidad diaria que sacan en camisetas, afiches, letreros, avisos, vehículos, vallas, estancos, etc.
4.- Todos los colombianos tienen derecho a saber y a conocer que existe una normativa legal vigente sobre el consumo de alcohol y además que se les ilustre sobre lo perjudicial que puede ser para la salud el consumo de alcohol en exceso.
II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Industria de Licores del Valle E.I.C.E. del orden departamental, contestó la demanda a través de apoderado judicial, quien se opuso a sus pretensiones, aduciendo las siguientes razones de defensa:
1.- Señaló que la Industria de Licores del Valle, en su condición de fabricante o productor de bebidas embriagantes, en cada uno de sus productos terminados, ha cumplido con la normativa de prevenir al consumidor final sobre que “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y a los expendedores sobre de la prohibición del expendio de licores a menores de edad, contenida en las leyes 30 de 1984 y 124 de 1994.
2.- Precisó que actualmente no utiliza los muros de sus antiguas bodegas para hacer publicidad de sus productos; y que si bien antes de la vigencia de la Ley 124 de 1994 hizo dicha publicidad cuando funcionaba allí la empresa, ahora mismo tales muros están pendientes de remodelación, dado que el sitio fue destinado por el Departamento del Valle como Centro de Exposición y Ferias.
3.- Destacó que toda la publicidad oficial o institucional de la Empresa Industria de Licores del Valle cumple con las normas legales, en especial las de prevención para el consumidor, tal como lo puede certificar la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad encargada de velar porque se cumpla el Decreto 3466 de 1982.
4.- Anotó que en el evento en que haya existido alguna omisión de la empresa, ella no fue de mala fe y no puede ser considerada como una vulneración a los derechos colectivos.
5.- Puntualizó que la empresa no ha incumplido las normas restrictivas, como se constata con la etiqueta que identifica los productos terminados que se encuentran en oferta o disposición del consumidor final, y que en todo caso es el consumidor final quien tiene la responsabilidad de determinar la cantidad de licor que desea ingerir; por lo tanto, la demandada o cualquier otro fabricante autorizado no asume la responsabilidad de controlar el consumo y mucho menos los efectos que produzca en la salud en cada una de las personas por el exceso de consumo.
6.- Indicó que la prohibición de expender bebidas embriagantes a menores de edad se extiende en especial a los establecimientos que venden o distribuyen al detal las bebidas al consumidor final; y que la Empresa Industria de Licores del valle en ninguno de sus negocios comerciales le ha vendido a menores de edad, cumpliendo con la obligación de señalar en sus productos terminados dicha prohibición.
7.- Finalmente, señaló que la presunta omisión que aduce el demandante no pone en peligro ni amenaza los derechos del consumidor.
III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 3 de mayo de 2006, la cual se declaró fallida debido a que no se logró una formula de acuerdo entre las partes.
IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte actora:
No intervino en esta etapa del proceso.
La parte demandada:
Reiteró los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda, y anotó que en el evento que se demuestre que la Industria de Licores del valle haya omitido el cumplimiento de las normas restrictivas, dicha omisión, de acuerdo con la naturaleza jurídica de tales normas, no configura vulneración alguna sobre los derechos colectivos de los consumidores.
V.- LA PROVIDENCIA APELADA
Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el a quo luego de referirse a los antecedentes de la actuación, así como a las normas legales que rigen la materia y a las pruebas obrantes en el proceso, amparó los derechos e intereses colectivos a la salubridad pública y de los consumidores y usuarios y, en consecuencia, previno a la Industria de Licores del Valle para que, en lo sucesivo, toda la publicidad que realice sobre las bebidas alcohólicas que fabrique, venda, distribuya, etc., tenga la advertencia a que hace referencia los artículos 1º y 3º de la Ley 124 de 1994; así mismo, ordenó a la demandada que retire la publicidad que de sus productos hace en las antiguas instalaciones de la Industria de Licores ubicada en la carrerea 1ª de la ciudad de Santiago de Cali o exprese en ella la prohibición mencionada en las citadas disposiciones.
Igualmente, concedió a favor del demandante un incentivo económico, en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual deberá pagar la demandada en el término de un mes contado a partir de la ejecutoria de la sentencia.
Señaló que la Ley 30 de 1986 exige que en todo recipiente de bebidas alcohólicas, en el extremo inferior de su etiqueta, se debe imprimir la leyenda “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud”, pero nada dice la norma acerca de que sea obligatorio en los diferentes medios de publicidad hacer esta advertencia.
Indicó, en ese orden, que al expediente no se allegó prueba de que la Industria de Licores del valle haya incumplido la anterior disposición, esto es, que haya omitido imprimir en las botellas, canecas, cajas, etc. de sus productos alcohólicos la leyenda antes mencionada.
Precisó que la demandada sí ha incumplido con el artículo 3º de la Ley 124 de 1994, pues tal y como se prueba con las fotografías que se allegaron con la demanda, en esos medios de propaganda (murales, pasacalles, banderas, etc.) que se realizó de los productos de la Industria de Licores del Valle, tales como Aguardiente Blanco, Ron Premium, Aguardiente Blanco sin azúcar, no se hizo alusión alguna a la prohibición de la venta de bebidas embriagantes a menores de edad, exigencia ésta que contempla el citado artículo para todo medio a través del cual se haga publicidad a las bebidas alcohólicas.
Anotó que siendo lo anterior así debe concluirse que le asiste razón al demandante al indicar que se están violando los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, pero que igualmente es evidente que no solo ese derecho se encuentra afectado, ya que con la omisión de la Industria de Licores del Valle se vulnera el derecho colectivo a la salubridad pública, toda vez que al no advertirse la prohibición que tienen los menores de edad de consumir alcohol se pone en riesgo la salud de este sector de la sociedad, el cual es altamente influenciable por la publicidad de productos y servicios.
VI.- EL RECURSO
Inconforme con la anterior decisión, la Empresa Industria de Licores del Valle la impugnó, con el fin de que sea revocada, argumentando en apoyo de esa petición, lo siguiente:
Señaló que en la sentencia apelada se concede el amparo del derecho colectivo a la salubridad pública, lo cual no es procedente, ya que en ninguna parte de la demanda se solicita la protección del mismo; además, ello conduce a que la sentencia sea incongruente frente a las pretensiones de la demanda.
Precisó que la Ley 30 de 1986 establece la obligación de imprimir en todo recipiente de bebidas alcohólicas la leyenda “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud”, obligación ésta que la Industria de Licores del Valle ha cumplido a cabalidad, con el fin de garantizar los derechos de los consumidores y usuarios de sus productos.
Anotó que la Ley 124 de 1993, artículo 3º, establece una regulación especial para proteger a los menores de edad, en el sentido de no permitir que a ese segmento de la colectividad de le vendan bebidas embriagantes, pero que como aquellos no son consumidores y usuarios de la entidad demandada, no puede concluirse que la omisión de esta norma restrictiva en sus medios publicitarios vulnere o amenace los derechos colectivos de los consumidores y usuarios.
Indicó que la Ley 124 de 1994 establece en su artículo 1º la sanción a aplicar de acuerdo con el Código Nacional o Departamental de Policía a la persona que permita la adquisición de bebidas embriagantes a menores de edad y, en consecuencia, la omisión de la entidad demandada en los medios publicitarios de la leyenda “prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad” no configura una amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios.
Advirtió que el espíritu de la norma es prohibir a los fabricantes o distribuidores de bebidas embriagantes la venta a menores de edad, conducta o hecho que no se ha dado por parte de la entidad demandada, razón fundamental para no asumir responsabilidad en este asunto.
VII.- CONSIDERACIONES
1.- El artículo 2º inciso 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios, los cuales se estiman vulnerados en razón a que la Industria de Licores del Valle no incluye en la publicidad de sus productos la norma restrictiva contenida en la Ley 124 de 1994, así como tampoco la relacionada con el perjuicio para la salud por el exceso de alcohol.
3.- El a quo en la sentencia apelada amparó los derechos colectivos a la salubridad pública y de los consumidores y usuarios, para lo cual previno a la Industria de Licores del Valle para que, en lo sucesivo, toda la publicidad que realice sobre las bebidas alcohólicas que fabrique, venda, distribuya, etc., tenga la advertencia a que hace referencia los artículos 1º y 3º de la Ley 124 de 1994; así mismo, ordenó a la demandada que retire la publicidad que de sus productos hace en las antiguas instalaciones de la Industria de Licores ubicada en la carrerea 1ª de la ciudad de Santiago de Cali o exprese en ella la prohibición mencionada en las citadas disposiciones.
Del mismo modo, fijó el monto del incentivo a favor del actor en el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el que deberá ser pagado por la empresa demandada.
4.- Como antes se dijo, la sentencia de primera instancia es impugnada por la Industria de Licores del Valle, al estimar que: a) en la sentencia apelada se concede el amparo del derecho colectivo a la salubridad pública, lo cual no es procedente, ya que en ninguna parte de la demanda se solicita la protección del mismo, lo que hace que la sentencia sea incongruente frente a las pretensiones de la demanda; b) la Ley 30 de 1986 establece la obligación de imprimir en todo recipiente de bebidas alcohólicas la leyenda “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud”, obligación ésta que la Industria de Licores del Valle ha cumplido a cabalidad, con el fin de garantizar los derechos de los consumidores y usuarios de sus productos; c) la Ley 124 de 1993, artículo 3º, establece una regulación especial para proteger a los menores de edad, en el sentido de no permitir que a ese segmento de la colectividad de le vendan bebidas embriagantes, pero que como aquellos no son consumidores y usuarios de la entidad demandada, no puede concluirse que la omisión de esta norma restrictiva en sus medios publicitarios vulnere o amenace los derechos colectivos de los consumidores y usuarios; y d) la citada Ley 124 de 1994 establece en su artículo 1º la sanción a aplicar de acuerdo con el Código Nacional o Departamental de Policía a la persona que permita la adquisición de bebidas embriagantes a menores de edad y, en consecuencia, la omisión de la entidad demandada en los medios publicitarios de la leyenda “prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad” no configura una amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios.
Advirtió que el espíritu de la norma es prohibir a los fabricantes o distribuidores de bebidas embriagantes la venta a menores de edad, conducta o hecho que no se ha dado por parte de la entidad demandada, razón fundamental para no asumir responsabilidad en este asunto.
5.- En orden a resolver lo pertinente, se tiene que en relación con los derechos de los consumidores y usuarios, el artículo 78 de la Constitución dispone lo siguiente:
“La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios...”
En desarrollo de esa norma superior, el Legislador reguló la prohibición de expendio de bebidas embriagantes a menores de edad, pues en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 dispuso lo siguiente:
“Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad.
La persona mayor que facilite las bebidas embriagantes o su adquisición, será sancionada de conformidad con las normas establecidas para los expendedores en los Códigos Nacional o Departamental de Policía”.
Así mismo, el artículo 3º de esa normativa señaló: “Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley”.
Y, sobre el concepto de publicidad o promoción de bienes y servicios, el literal d) del artículo 1º del Decreto 3466 de 1982, dispuso que se entiende por propaganda comercial "Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad."
De otro lado, debe señalarse que mediante la Ley 30 de 1986 se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones, y que en su artículo 16 se prevé que: “En todo recipiente de bebida alcohólica nacional o extranjera deberá imprimirse, en el extremo inferior de la etiqueta y ocupando al menos una décima parte de ella, la leyenda "El exceso de alcohol es perjudicial para la salud"”.
6.- En el presente asunto el demandante señala que en la publicidad que hace la Industria de Licores del Valle a sus productos se omite la referencia a lo dispuesto en las normas citadas.
Este hecho resulta acreditado en el proceso a través de las fotografías aportadas con la demanda, en las que aparece la publicidad que se hace a distintas bebidas alcohólicas producidas y comercializadas por esa empresa, sin incluirse ella a las leyendas “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud.” y “prohibida la venta de bebidas embriagantes a menores de edad” (fls. 5 a 10); además, el mismo es reconocido por la empresa demandada al contestar la demanda y al impugnar el fallo de primera instancia, aunque estima que esa omisión no vulnera los derechos colectivos de los consumidores y usuarios.
7.- Pues bien, el examen de la actuación permite concluir a la Sala que no le asiste razón a la demandada en su impugnación, por las siguientes razones:
7.1 En primer lugar, tal como lo ha reconocido esta Corporación, el hecho de no hacer expresa referencia a la prohibición establecida en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 en la publicidad comercial de bebidas alcohólicas, amenaza los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama en este asunto, en especial el derecho a la salubridad pública.
Sobre el particular, es pertinente citar lo precisado en la sentencia de 25 de marzo de 2003, proferida en la acción popular núm. 200202764-01 (Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. Darío Quiñónez Pinilla), en los siguientes términos:
“En relación con la publicidad sobre ofertas en los precios de bebidas alcohólicas que ofrece la empresa Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A, se tiene que en un folleto sí hace referencia a la prohibición señalada en el artículo 1º de la Ley 124 de 1993, pero en el cuadernillo aportado por la demandante omitió la advertencia legal (folios 5 a 22 del cuaderno número 2).
(...)
Probado el hecho que se reprocha en la demanda, corresponde a la Sala averiguar si la inobservancia del deber legal de advertir la prohibición del expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad tiene incidencia directa sobre los derechos colectivos cuya protección se reclama y, por lo tanto, si el hecho probado viola derechos e intereses susceptibles de protección por medio de la acción popular.
Para esta Sala es indiscutible que la publicidad en la adquisición de bienes es determinante para el consumo, pues la enorme influencia que tiene respecto de los consumidores determina el éxito de la venta masiva de aquellos. En otras palabras, está claro que la publicidad comercial es determinante en el mercadeo de bienes y servicios que se ofrecen al público en general y, en general, la propaganda que se dirige a disminuir los precios de un artículo induce a su compra. De manera específica, también es evidente que los menores de edad son altamente influenciables, pues precisamente parte del proceso de formación de la personalidad lleva implícita la facultad de percibir y aprender de todo aquello que se ofrece a la población.
Consciente de lo anterior, el legislador diseñó un conjunto de medidas dirigidas a proteger a los menores de edad de la influencia negativa que pudiera causar la propaganda de bebidas embriagantes sobre la salud de aquellos. Dentro de esas medidas se encuentra la que hace referencia la demanda, pues es razonable considerar, de una parte, que la promoción generalizada de bebidas alcohólicas puede inducir a los menores de edad a consumir licores, con lo que se afectaría su salud, en tanto que es un hecho notorio y una realidad científica que las bebidas embriagantes son nocivas para la salud y, de otra parte, que es válido que el legislador oriente sobre la inconveniencia de su consumo y eduque a quienes representan el futuro del país.
En este orden de ideas, la Sala concluye que el desarrollo de la publicidad de bebidas alcohólicas sin la advertencia señalada en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 amenaza el derecho a la salubridad pública de los menores de edad, por lo que prosperan las pretensiones de la demanda formuladas en ejercicio de la acción popular contra el particular que omitió ese deber legal.” (negrillas de la Sala).[1]
Ahora bien, la circunstancia de que el citado derecho e interés colectivo no haya sido invocado en la demanda, no implica que el juez constitucional niegue su protección, ya que en este tipo de acciones es procedente la aplicación del principio iura novit curia, siendo viable que se profieran fallos ultra o extra petita.
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, si de los hechos aducidos en la demanda se deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente por el actor, el juez debe proteger el derecho colectivo que encuentre amenazado o vulnerado. Sobre el particular, en sentencia de 6 de septiembre de 2001 dictada dentro del expediente de acción popular radicado con el núm. A.P.- 163, la Sección Tercera de esta Corporación, precisó que en este tipo de acciones es procedente la aplicación del principio iura novit curia, siendo viable que se profieran fallos ultra o extra petita, en los siguientes términos:
“Esta Sala ha reconocido el carácter prevalente y especial que tienen las acciones populares en las cuales el Juez tiene obligaciones como por ejemplo la impulsión oficiosa del proceso y la protección de la comunidad como sujeto de protección. La Sala estima que al Juez de esta acción le está permitido proteger otros derechos colectivos, aún cuando no han sido invocados por el actor, derechos que se ven complementados por los principios constitucionales y legales en los cuales se realizan y manifiestan a la realidad los referidos derechos.
“La aplicación del Principio del Iura Novit Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en casos anteriores, en los cuales está en discusión la afectación al derecho colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera, EXP: AP-166, C.P: Alier Hernández.).
“Bien sea que se decida aplicar el principio de la protección prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit Curia, las dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende los principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión del juez de esta acción.
“Tal valoración no es una introducción reciente. Desde que se establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protección de Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se había determinado que en esta clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra - petita. En síntesis, en virtud de la naturaleza especial de la Acción Popular, es válido que el juez profiera fallos ultra o extra petita.”
Así las cosas, al encontrase acreditada la amenaza del derecho colectivo a la salubridad pública, resultaba plenamente procedente que se ordenara por parte del Tribunal su protección, como en efecto se hizo.
7.2 De otro lado, debe precisarse que el a quo en el fallo impugnado advirtió que al expediente no se allegó prueba de que la Industria de Licores del Valle haya incumplido lo ordenado en la Ley 30 de 1986, esto es, que haya omitido imprimir en los recipientes de las bebidas alcohólicas la leyenda “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y, en ese orden, no resulta válido impugnar la decisión de primera instancia con el argumento de que se está dando cumplimiento al deber de que trata dicha ley.
7.3 Así mismo, encuentra la Sala que no es acertada la apreciación de la empresa demandada en el sentido de que la omisión de la norma restrictiva en sus medios publicitarios (Ley 124 de 1994) no constituye amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios, en razón a que los menores de edad no son consumidores de sus productos.
Ciertamente dicho entendimiento es incorrecto, pues no existe en el expediente dato cierto que permita establecer que los menores de edad no sean consumidores de las bebidas alcohólicas que produce y comercializa la empresa demandada y, además, precisamente el deber de que trata la citada norma legal lo que busca es que dicho sector de la población no llegue a ser consumidor de tales productos.
De otra parte, también es claro que la norma legal referida no tiene como propósito solamente prohibir a los fabricantes o comercializadores de bebidas embriagantes que vendan éstas a menores de edad, sino que éstos en la publicidad que hagan a sus productos incluyan en ella la citada prohibición.
En tal caso, entonces, es claro que la responsabilidad que se asume no es propiamente por vender bebidas embriagantes a menores de edad, sino por no hacer la publicidad de las mismas en los términos que ordena la ley, que es precisamente lo que ocurre en este asunto.
8.- Así las cosas, por encontrase ajustado a la realidad procesal se confirmará el fallo apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 3 de abril de 2008.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN
[1] Este criterio es reiterado por la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de septiembre de 2006, proferida en la acción popular radicada con el núm. 2003 04752 -01 (Dte: Andrés Alberto Gómez Orozco; Consejero Ponente, doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta).
Publicado Por: julio 9, 2015