ACCIDENTE DE TRANSITO / VEHICULO OFICIAL / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Propiedad del automotor / GUARDA MATERIAL / PROPEIDAD DE VEHICULOS - Prueba / AUTOMOTORES - Prueba de su propiedad

En primer lugar, la Sala encuentra probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, por cuanto si bien en la demanda se le imputa el daño en su condición de propietaria del campero que causó el accidente, lo cierto es que para la fecha en que se produjeron los hechos la guarda material de la cosa se encontraba a cargo de EPSA S.A. E.S.P., tal y como lo certificó la Secretaria General de esa empresa; además, según se desprende del citado documento, y del informe del accidente rendido por el señor Milagros de Jesús Céspedes Muñoz, el vehículo se encontraba a cargo de EPSA desde el 1º de enero de 1995, al margen de que no se hubiera efectuado la radicación del traspaso en el registro automotor. En esa perspectiva, al margen de que la propiedad de los vehículos sólo pueda ser acreditada mediante la inscripción del título traslaticio en el registro nacional automotor –tal y como lo reiteró in extenso la Sala en reciente oportunidad-,  en el caso concreto, no resulta relevante la demostración de la titularidad o propiedad del campero Toyota, sino la identificación de quién ejercía el poder intelectual de uso, mando y dirección de la cosa, esto es, la guarda material del automotor al momento de producción del accidente, circunstancia que quedó probada en suficiencia con la certificación suscrita por la Secretaria General de EPSA, así como con el informe del accidente.

DAÑO ANTIJURIDICO - Existencia / ACCIDENTE DE TRANSITO - Actividad peligrosa / VEHICULO OFICIAL - Responsabilidad objetiva de la Administración / ACTIVIDAD RIESGOSA - Guarda material sobre la actividad o la cosa peligrosa / RIESGO - Fundamento de la responsabilidad derivada de la actividad peligrosa / RIESGO EXCEPCIONAL - Título aplicable

En efecto, la Sala siguiendo el pensamiento formulado por la doctrina de los hermanos Mazeaud, ha sostenido que en tratándose de los daños derivados del ejercicio de una actividad peligrosa, el criterio imperante es el de guarda material, y que, de manera subsidiaria habrá lugar a acudir a los conceptos de guarda jurídica o guarda provecho, esta última asociada al concepto de riesgo beneficio. El daño antijurídico quedó establecido en el proceso, ya que las lesiones físicas del señor Marco Tulio Cifuentes constituyen una alteración negativa de diversos intereses patrimoniales y no patrimoniales de los demandantes, que éstos no se encuentran en el deber de soportar. De otro lado, a efectos de establecer el responsable de los daños derivados de una actividad riesgosa, es preciso identificar quién ejerce la guarda material sobre la actividad o la cosa peligrosa, respectivamente. En esa línea de pensamiento, para la Corte Suprema de Justicia el artículo 2356 del Código Civil no contempla una presunción de responsabilidad, a diferencia del entendimiento tradicional que de tiempo atrás esa alta Corporación le había dado a la norma, sino que, por el contrario, descansa sobre la noción de riesgo y, por lo tanto, es a partir de ese régimen de responsabilidad –riesgo– que se debe definir la imputación en los supuestos en los que el daño tiene su origen en el desarrollo de una actividad peligrosa. Así las cosas, como la actividad de conducción de vehículos es riesgosa o peligrosa, resulta oportuno analizar la controversia desde el título objetivo del riesgo excepcional, en los términos señalados, con la salvedad de que, en el asunto sub examine se presentó una colisión de actividades peligrosas, como quiera que tanto Marco Tulio Cifuentes como EPSA ejecutaban, al momento del accidente, la conducción de automotores sin que esta específica circunstancia suponga que se cambie o traslade el título de imputación a la falla del servicio. En efecto, si bien esta Corporación en una época prohijó la llamada “neutralización o compensación de riesgos”, lo cierto es que en esta oportunidad la Sala reitera su jurisprudencia [sentencia del 8 de julio de 2009, exp. 18039], ya que, al margen de que dos actividades peligrosas concurran o entren en una colisión al momento de materializarse el daño, ello no muta el título de imputación en uno de naturaleza subjetiva o de falla del servicio, sino que, por el contrario, se mantiene en la dimensión objetiva.

IMPUTACION OBJETIVA - Determinación / RIESGO CREADO

En consecuencia, al establecer la causación del daño, en sede de imputación fáctica, es posible que entren en juego factores subjetivos vinculados con la trasgresión de reglamentos; el desconocimiento del principio de confianza; la posición de garante; la vulneración al deber objetivo de cuidado, o el desconocimiento del ordenamiento, entre otros, sin embargo los mismos no enmarcan la controversia en el plano de la falla del servicio, sino que serán útiles a efectos de establecer el grado de participación de cada agente en la producción del daño y, por lo tanto, si es posible imputarlo objetivamente a uno de los intervinientes o, si por el contrario, debe graduarse proporcionalmente su participación. En esa medida, lo fundamental al momento de establecer la imputación en este tipo de escenarios, es determinar cuál de las dos actividades riesgosas concurrentes fue la que, en términos causales o fácticos, desencadenó el daño, es decir, desde un análisis de imputación objetiva concluir a quién de los participantes en las actividades concluyentes le es atribuible la generación o producción del daño. Por consiguiente, en aras de fijar la imputación del daño en estos supuestos, no resulta relevante determinar el volumen, peso o potencia de los vehículos automotores, así como tampoco el grado de subjetividad con que obró cada uno de los sujetos participantes en el proceso causal, sino, precisamente, cuál de las dos actividades riesgosas que estaban en ejercicio fue la que materialmente concretó el riesgo y, por lo tanto, el daño antijurídico. En esa perspectiva, en cada caso concreto, el juez apreciará en el plano objetivo cuál de las dos actividades peligrosas fue la que concretó el riesgo creado y, por lo tanto, debe asumir los perjuicios que se derivan del daño antijurídico. En ese orden de ideas, el operador judicial a partir de un análisis de imputación objetiva determinará cual de los dos o más riesgos concurrentes fue el que se concretó y, en consecuencia, desencadenó el daño; a estos efectos, la violación al principio de confianza y elevación del riesgo permitido se convierte en el instrumento determinante de cuál fue la actividad que se materializó. En otros términos, el régimen, fundamento, o título de imputación de riesgo excepcional, cuando existe colisión o simultaneidad de actividades peligrosas se configura y delimita a partir de un estudio de riesgo creado en sede de la imputación fáctica, que supone un examen objetivo, desprovisto de cualquier relevancia subjetiva (dolo o culpa), dirigido a identificar la circunstancia material que originó la concreción del peligro. En el sub lite, al haber quedado establecido el daño antijurídico y su imputación a la actividad riesgosa de la demandada –al margen de que el demandante se encontrara al momento del accidente desplegando la misma actividad riesgosa–, la entidad demandada para exonerarse se encontraba en el deber de acreditar una causa extraña o, en su defecto, la concurrencia y relevancia del hecho de la víctima en la producción del daño en los términos establecidos en el artículo 2357 del Código Civil.

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Procedencia

Así mismo, conforme a la certificación de cobertura emitida por La Previsora S.A., se ordenará que la llamada en garantía reembolse los pagos que tenga que efectuar EPSA S.A. E.S.P., por cuenta de esta condena judicial, pero teniendo como tope el monto de la cobertura de la póliza, esto es, la suma de $20.000.000,oo. En ese orden de ideas, si el monto de los perjuicios liquidados supera el valor precisado, EPSA podrá solicitar el pago a cargo de La Previsora S.A., pero sin superar, de ningún modo, el valor asegurado.

PERJUICIOS MATERIALES - Pensión de vejez no es incompatible con la indemnización

Se encuentra acreditado que como consecuencia de la lesión sufrida por Marco Tulio Cifuentes Ramírez, quedó incapacitado laboralmente en un 29%, motivo por el cual la liquidación se establecerá a partir de ese porcentaje. Lo anterior, al margen de que exista el reconocimiento de jubilación a su favor, como quiera que la pensión de vejez no deviene incompatible con la indemnización que se decreta en este proceso, ya que los dos conceptos tienen causas jurídicas diferentes; la primera a partir de las cotizaciones al sistema general de pensiones y la segunda, la ocurrencia de un daño antijurídico. De otra parte, sin importar que el demandante principal reciba su mesada pensional, lo cierto es que la lesión que le fue irrogada afecta su capacidad laboral genérica y, por lo tanto, la posibilidad de generar lucro, máxime si las personas que obtienen el reconocimiento de una prestación del sistema de seguridad social (v.gr. vejez), cuentan con plena libertad y autonomía para desarrollar trabajos o labores que complementen los ingresos que se perciben por concepto de la respectiva pensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010)

Radicación número: 76001-23-31-000-1996-03847-01(18967)

Actor: MARCO TULIO CIFUENTES RAMIREZ Y OTRO

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2000, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se decidió lo siguiente:

“Negar las pretensiones de la demanda” (fl. 504 cdno. ppal. 2ª instancia).

1. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. El 30 de julio de 1997, a través de apoderado judicial, los señores Marco Tulio y Ana Tulia Cifuentes Ramírez, interpusieron demanda de reparación directa contra la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios que les fueron irrogados con motivo de las lesiones sufridas por el primero el 30 de julio de 1995, en la vía que del municipio de La Uribe conduce al municipio de Sevilla (fls. 89 a 106 cdno. ppal. 1º).

En consecuencia, se deprecó que se condenara a las demandadas a pagar: i) por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, los valores que se derivan de la disminución de la capacidad laboral según las fórmulas empleadas por la jurisprudencia contencioso administrativa; ii) a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, y iii) por concepto de perjuicio fisiológico, daño a la vida de relación o perjuicio de agrado [denominaciones formuladas como sinónimos en el escrito de demanda], la suma de 4.000 gramos de oro a favor de Marco Tulio Cifuentes Ramírez (fls. 2 a 5 cdno. ppal. 1º).

En apoyatura de las súplicas del libelo demandatorio se expusieron, en síntesis, los siguientes fundamentos fácticos:

1.1.1. El domingo 30 de julio de 1995, aproximadamente a las 10 de la mañana el señor Marco Tulio Cifuentes Ramírez se desplazaba en la motocicleta marca Honda CX500 de placas GSP-34 por la vía que de La Uribe conduce al municipio de Sevilla, rumbo al municipio de Ceylón.

1.1.2. En el mismo sentido, esto es, en dirección a La Uribe a la altura de la carretera que va al corregimiento de las Chorreras y Ceilán (Valle del Cauca), procedente de la vereda La Galicia Barragán, transitaba el vehículo marca Toyota, color verde de placas OOA-161 de Buenaventura, propiedad de la Corporación Autónoma Regional del Cauca “C.V.C.”, conducido por Milagros de Jesús Céspedes Muñoz.

1.1.3. El estado mecánico y eléctrico de la motocicleta era satisfactorio y quien la conducía, lo hacía en cumplimiento de las normas de tránsito, por el carril adecuado y sin exceso de velocidad.

1.1.4. Detrás del señor Marco Tulio Cifuentes Ramírez venía el campero cuyo conductor manejaba a excesiva velocidad, por el carril que no le correspondía y en una carretera que estaba en general en malas condiciones.

1.1.5. Al llegar al crucero en que la vía continúa al municipio de Ceylón, el señor Marco Tulio se estacionó al lado izquierdo de la vía haciendo el pare obligatorio, y el campero que venía inmediatamente detrás en forma intempestiva colisionó con la motocicleta, arrojándolo hacia la berma, lo que le ocasionó graves heridas.

1.1.6. El conductor del campero se movilizaba por fuera de los límites permitidos de velocidad, tanto así que sólo se detuvo a unos veinte metros del lugar donde impactó con la motocicleta.

1.1.7. Marco Tulio Cifuentes sufrió graves lesiones, consistentes en una fractura completa y expuesta de tibia de la pierna derecha, circunstancia que le impidió volver a trabajar y debió trasladarse a la ciudad de Cali para ser atendido y cuidado por su hermana gemela Ana Tulia.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia del 11 de agosto de 1997, decisión que se notificó a las entidades demandadas (fls. 107 y 108 cdno. ppal. 1º).

2. La posición de las entidades demandadas

2.1. Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca “C.V.C.”

La entidad se opuso a las pretensiones formuladas, y adujo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que, en su criterio, la calidad de guardián de la actividad riesgosa estaba a cargo de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. “EPSA S.A. E.S.P.” En efecto, señaló que desde el 1º de enero de 1995, fecha en que comenzó a operar esta última, ya se había efectuado la entrega del vehículo y simplemente faltaba adelantar la correspondiente modificación en el registro automotor, diligencia que se llevó a cabo con posterioridad a la fecha del accidente, sin que ello signifique, se insiste, que la guarda estuviera a cargo de la C.V.C. (fls. 317 a 319 cdno. ppal. 1º).

2.2. Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. “EPSA S.A. E.S.P.”

La mencionada entidad territorial aceptó que se produjo la colisión entre la motocicleta conducida por Marco Tulio Cifuentes y el campero manejado por Milagros de Jesús Céspedes, vehículo este último que se encontraba bajo custodia de EPSA S.A. E.S.P.; no obstante lo anterior, manifestó que la responsabilidad por las lesiones sufridas por el demandante no pueden endilgarse de manera total a la empresa demandada porque la víctima también desarrollaba una actividad peligrosa, razón por la cual en aplicación del artículo 2344 del Código Civil, se debería declarar la concurrencia de actividades riesgosas y establecer la responsabilidad en proporción a la peligrosidad de la actividad ejercida por ambos conductores (fls. 376 a 384 cdno. ppal. 1º). De otro lado, la entidad llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, vinculación que fue aceptada por el tribunal de primera instancia en auto del 5 de diciembre de 1997 (fls. 410 y 411 cdno. ppal. 1º).

La llamada en garantía se opuso a las pretensiones de la demanda principal y de las contenidas en el escrito de llamamiento, para lo cual presentó las excepciones de culpa de la víctima; inexistencia de causalidad entre el hecho y la falla del servicio, y prejudicialidad penal (fls. 422 a 428 cdno. ppal. 1º).

El proceso se abrió a pruebas en auto del 15 de abril de 1998 (fls. 429 a 432 cdno. ppal. 1º) y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión en proveído del 27 de abril de 1999 (fl. 482 cdno. ppal. 1º), etapa en la que intervinieron la parte actora y la aseguradora llamada en garantía (fls. 483 a 490 y 491 a 496 cdno. ppal. 1º).

3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fallo del 17 de marzo de 2000, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en que no se acreditó la falla del servicio de las entidades demandadas. En criterio de esa Corporación, el daño antijurídico derivado de la colisión de actividades peligrosas o riesgosas requiere ser analizado desde el título subjetivo de falla del servicio y, en el caso concreto, la parte actora no demostró la configuración de la misma.

Entre otros aspectos, el a quo, destacó lo siguiente:

“(…) Como en el caso presente se está en presencia de un accidente de originado por la práctica de una actividad riesgosa, la conducción de los vehículos que colisionan, se presume la responsabilidad al tenor del artículo 90 de la Carta Política, pero como la conducción de la motocicleta también constituye una operación igualmente peligrosa, consecuencialmente se colige la “neutralización de presunciones” correspondiéndole entonces a la demandante la demostración de la falla del servicio para así poderse predicar la responsabilidad del Estado.

“En el proceso no obra prueba alguna que permita verificar la existencia de dicho elemento axiológico como causa directa del daño acontecido y por lo tanto afirmar la responsabilidad Estatal, quiere decir, que no se ha demostrado la configuración de las condiciones necesarias para predicarse tal responsabilidad.

“Se verifica plenamente la lesión sufrida por Marco Tulio Cifuentes, pero no así la existencia de la falla del servicio, los testimonios recibidos y demás medios arrimados al proceso no alcanzan a constituir la plena prueba que demuestre la falla de la Administración que permita entonces aceptar las súplicas de la demanda.” (fls. 497 a 503 cdno. ppal. 2ª instancia).

4. El recurso de apelación

Inconformes con la providencia, los demandantes interpusieron recurso de apelación (fls. 506 cdno. ppal. 2ª instancia), el cual fue concedido por el tribunal en auto del 30 de junio de 2000 (fls. 507 y 508 cdno. ppal. 2ª instancia), y admitido por esta Corporación en proveído del 25 de octubre del mismo año (fl. 523 cdno. ppal. 2ª instancia).

Los fundamentos de la impugnación son, en síntesis, los que se desarrollan a continuación (fls. 515 a 521 cdno. ppal. 2ª instancia):

4.1. En la sentencia recurrida se nombran personas, vehículos, lugares y fechas que no tienen relación con el proceso. Por ejemplo, se citan los testimonios de Blanca Adriana Castro y Dulmer López, así como una moto de placas MVL-26, circunstancias que no guardan ningún tipo de vínculo con los supuestos de este caso, en el que los demandantes son Marco Tulio y Ana Tulia Cifuentes Ramírez.

4.2. En el asunto sub examine no se presentó una colisión de actividades riesgosas, como quiera que Marco Tulio Cifuentes fue arrollado o atropellado por el vehículo de la demandada.

4.3. No se efectuó ningún análisis respecto de la declaración de Alexander Quintero, testigo presencial de los hechos, y de cuya declaración se desprende la existencia de una falla del servicio de las entidades demandadas, al margen de que en los regímenes objetivos de responsabilidad no exista el deber de probar ese aspecto subjetivo.

4.4. La entidad demandada no demostró la configuración de una causal eximente de responsabilidad, razón que refuerza la necesidad de que sea revocada la sentencia objeto de la apelación.

5. Los alegatos de conclusión en segunda instancia

El 24 de noviembre del 2000 (fl. 525 cdno. ppal. 2ª instancia), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión en esta instancia, término en el cual sólo intervino la parte actora para solicitar que se revoque la sentencia apelada, pues, en su criterio, no le incumbía demostrar la falla del servicio, dado que el régimen de responsabilidad llamado a regentar la controversia es de naturaleza objetiva, toda vez que el daño tuvo origen en una actividad riesgosa, motivo por el que se impone la declaratoria de responsabilidad a cargo de las entidades demandadas, en tanto no acreditaron la existencia de una causal eximente de responsabilidad (fls. 528 y 529 cdno. ppal. 2ª instancia).

1. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente orden conceptual: 1) los hechos probados, 2) análisis probatorio y conclusiones, y 3) condena en costas.

1. Los hechos probados

1.1. Valoración del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Sur – Sección de Reconocimientos, realizada el 10 de junio de 1998, en relación con las secuelas que sufrió Marco Tulio Cifuentes Ramírez, como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 30 de julio de 1995.

En el documento se consignó lo siguiente:

“(…) Se evidencia el acortamiento de la pierna izquierda.

“3. Cicatriz hipertrófica hipercrómica ostensible en toda la cara anterior de la pierna derecha y limitación severa en arcos de movilidad articular del tobillo derecho el cual se encuentra anquilosado, lo que limita marcadamente la locomoción.

“Trae una copia de la historia clínica No. SIN de Cooperadores, a su nombre que dice: ingresa el 30 de julio de 1995 con diagnóstico: 1. Fractura conminuta de tibia y fíbula expuesta grado III con pérdida ósea. Desde entonces se le han realizado múltiples cirugías para transplante óseo sin buena respuesta, además posteriormente presenta seudoartrosis de tibia y la asimetría de los miembros inferiores de 11,5 cms.

“ELEMENTO CAUSAL: contundente.

“INCAPACIDAD MÉDICOLEGAL: definitiva de noventa (90) días a partir de la fecha de los hechos.

“SECUELAS: 1. Deformidad física.

“2. Perturbación funcional del órgano de la locomoción.

“3. Perturbación funcional del órgano de la bipedestación.

“4. Perturbación funcional del miembro inferior derecho.

“Todas de carácter permanente.

“Sobre el órgano de la prehensión que está conformado por los dos miembros superiores no podemos determinar secuelas por cuanto ni la historia clínica ni el paciente refieren lesiones a este nivel con el objeto de este dictamen, igualmente al examen físico no se evidencia alteración.” (fls 156 y 157 cdno. No. 2 – mayúsculas y negrillas del original).

1.2. A folio 158 del cuaderno dos, obra el oficio No. 3021 del 9 de julio de 1998, en el que un médico de la División de Empleo Laboral del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social determina en un 29% el grado de invalidez laboral del señor Marco Tulio Cifuentes.

1.3. Oficio suscrito por la Secretaria General de EPSA S.A. E.S.P., fechado el 17 de julio de 1998, en el que se informa con destino al proceso lo siguiente:

“El día 30 de julio de 1995 el vehículo de placas OOA 161 se encontraba a cargo de la Sección Operación y Mantenimiento Distribución, Zona Norte, y en dicha sección igualmente laboraba el señor Milagros de Jesús Céspedes.

“Para los días 29 y 30 de julio de 1995 se había programado al señor Céspedes y el vehículo en comento, para la atención de alertas en zonas de Sevilla, Caicedonia, Galacia, Ceylán, Barragán y sus zonas rurales.

“EPSA E.S.P. tiene como funciones la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, servicios éstos regidos por las normas contenidas en la ley 142 y 143 de 1994, las cuales rezan que el servicio debe ser prestado en forma continua e ininterrumpida, por lo tanto la parte operativa de la empresa debe estar alerta durante los 365 días del año a cualquier situación…

“Mediante escritura pública 912 del 12 de diciembre de 1994 de la Notaría Única de Candelaria se legalizó el esquema escisorio de la CVC, en cuyo anexo 9, se indica que el vehículo OOA 161 era uno de los bienes a entregar al nuevo ente. A partir del 1 de enero de 1995, fecha desde la cual comenzó a funcionar EPSA E.S.P., pasó a ser responsabilidad exclusiva de ésta.

“(…) Como quiera que ante la Secretaría de Tránsito se deben dejar las tarjetas de propiedad al momento de registrarse la venta, EPSA E.S.P. no cuenta con el original de aquella a nombre ni de EPSA ni de CVC, razón por la cual no se acompañan estos documentos, pero con seguridad la Secretaría de Tránsito de la ciudad procederá a expedir la constancia en la que conste las fechas correspondientes.” (fls. 163 cdno. No. 2).

1.4. Copia íntegra y auténtica del informe de choques y daños de seguridad industrial y salud ocupacional de EPSA, en el que se especificó:

“Estaba de turno venía de hacer la reparación de regreso a la sede, a la altura de la entrada a Chorreras (Ceylán) iba adelante una motocicleta, yo le pité y el se tira a la izquierda, cuando yo la quise pasar por la derecha se me cruza, yo trato de esquivarlo pero se descontroló y lo alcancé con la parte delantera del lado izquierdo. El vehículo de EPSA sufrió una avería pequeña del bomper, el conductor de la moto sufrió fractura en la pierna derecha y se trasladó al hospital.” (fl. 166 cdno. No. 2).

1.5. Testimonio de Jhon Alexander Quintero Jaramillo, recepcionado en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sevilla, Valle del Cauca, en calidad de comisionado, del que se destaca:

“(…) Sí yo conozco al señor Marco Tulio Cifuentes, hace unos siete años, o tal vez ocho, lo conocí en el colegio donde él enseñaba, fuimos amigos, le hacía las carteleras para el curso de él. El día 30 de julio de 1995 veníamos de La Uribe, Marco Tulio y yo de parrillero hacia Ceylán e íbamos a hacer el cruce para Ceylán, era de bajada y paramos y detrás de nosotros venía un carro de la CVC el cual habíamos dejado bastante atrás y don Marco Tulio dijo que paráramos un momentico mientras el carro pasaba para hacer el cruce para voltear para Ceylán y ahí fue cuando el carro de la CVC nos pegó por detrás y esto se debió a que el carro de la CVC venía a mucha velocidad y estábamos como a dos cuadras de distancia de que él nos viera y debido a eso Marco quedó lesionado y no pudo volver a trabajar, renunció al trabajo y él aún se encuentra incapacitado todavía con un aparato de varillas que van incrustadas en la pierna… PREGUNTADO: sírvase manifestar al juzgado si uds., cuando pararon hicieron alguna señal de estacionamiento. CONTESTÓ: prendimos la direccional y yo saqué la mano en señal de que íbamos a voltear, sin embargo no fue suficiente para que nos diera por detrás y el señor conductor del vehículo intentó voltearse y de no ser por otra gente que le dijo que llevara a don Marco hasta el hospital de Sevilla y el conductor venía un poco embriagado pues se le sentía el olor a aguardiente. O sea, si la gente no lo ataja él sigue derecho. PREGUNTADO: sírvase decir al Despacho si la visibilidad era buena o tiene dificultad. CONTESTÓ: la visibilidad es buena, inclusive hay como dos o más cuadras para observar la persona o el vehículo que está al frente, y no se encontraba carro alguno que impidiera ver. Nosotros estábamos esperando que el carro de la CVC pasara para poder realizar el cruce…” (fls. 178 y 179 cdno. No. 2 – mayúsculas del original).

1.6. Declaración rendida por Héctor Jaime Naranjo Rodas, ante el a quo, y quien en relación con los aspectos fácticos de la demanda señaló:

“(…) Para la fecha mencionada o sea el 30 de julio de 1995, me encontraba al servicio de EPSA, en mi calidad de Jefe del Servicio de Transportes. PREGUNTADO: En razón al cargo que Ud. ocupaba, tuvo Ud. conocimiento de que en la fecha en cuestión, EPSA poseía dentro de su parque automotor un vehículo de placas OOA-161 y en razón de qué circunstancias lo poseía? CONTESTÓ: Producto de la escisión de que fue objeto C.V.C. creando a EPSA, como figura en el anexo 9 de la relación de vehículos entregados a esta empresa, aparece el vehículo marca Toyota de placas OOA-161 y tuve como un bien de la empresa EPSA, el vehículo siempre lo tuve como un bien de la empresa. PREGUNTADO: Por lo anteriormente expuesto, puede Ud. afirmar Ingeniero, que el vehículo de placas OOA-161, no se hallaba bajo ninguna circunstancia bajo el control o responsabilidad de la C.V.C. al momento del acaecimiento del accidente? CONTESTÓ: Sí. El vehículo no se encontraba bajo responsabilidad de C.V.C. Es todo… Desde el momento en que se recibieron los bienes de C.V.C. a EPSA, la Empresa EPSA, realizó un proceso de consulta de tipo jurídico, para determinar si se debería pagar una exención de impuestos a que tenía derecho C.V.C. por ser entidad oficial, este período de consultas abarcó todo el año 1995, por lo cual en el momento del accidente, el vehículo se encontraba matriculado a nombre de la Corporación Autónoma Regional del Cauca C.V.C…” (fls. 1 a 4 cdno. No. 3 – mayúsculas del original).

1.7. Constancia expedida por el Subgerente Técnico Regional de La Previsora S.A., en la que se certifica:

“Hacemos constar que el campero Toyota FJ-40, modelo 1977, placa OOA-161, motor 2F168807, y de propiedad de la Corporación Autónoma Regional del Cauca C.V.C., se encontraba asegurado en la póliza de automóviles No. 183513 con una vigencia comprendida entre el 01-10-94 al 30-09-95; con los siguientes amparos y valores asegurados.

“(…) Responsabilidad Civil                                             $20.000.000,oo

“(…)” (fl. 24 cdno. No. 2).

1.8. Copia íntegra y auténtica de la historia clínica de Cooperadores S.A. I.P.S., en la que se consignó como diagnóstico “fractura de tibia con trasporte óseo – 4 semanas de incapacidad” (fls. 25 a 65 cdno. No. 2).

1.9. Oficio del 21 de mayo de 1998, suscrito por el Pagador del Distrito Educativo No. 5 de Tuluá, con destino a este proceso, en el que se hace constar que el señor Marco Tulio Cifuentes salió jubilado con la categoría No. 10 del escalafón docente del magisterio, con una asignación mensual de $436.181,oo (fl. 66 cdno. No. 2).

1.10. Partidas eclesiásticas de los señores Marco Tulio y Ana Tulia Cifuentes Ramírez, de las que se desprende que son hermanos gemelos, y que su nacimiento se produjo el 1º de enero de 1932, en Sevilla, Valle del Cauca (fls. 24 y 25 cdno. ppal. 1º).

2. Valoración probatoria y conclusiones

2.1. En primer lugar, la Sala encuentra probada la falta de legitimación en la causa por pasiva[1] de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, por cuanto si bien en la demanda se le imputa el daño en su condición de propietaria del campero que causó el accidente, lo cierto es que para la fecha en que se produjeron los hechos la guarda material de la cosa se encontraba a cargo de EPSA S.A. E.S.P., tal y como lo certificó la Secretaria General de esa empresa; además, según se desprende del citado documento, y del informe del accidente rendido por el señor Milagros de Jesús Céspedes Muñoz, el vehículo se encontraba a cargo de EPSA desde el 1º de enero de 1995, al margen de que no se hubiera efectuado la radicación del traspaso en el registro automotor.

En esa perspectiva, al margen de que la propiedad de los vehículos sólo pueda ser acreditada mediante la inscripción del título traslaticio en el registro nacional automotor –tal y como lo reiteró in extenso la Sala en reciente oportunidad[2]-,  en el caso concreto, no resulta relevante la demostración de la titularidad o propiedad del campero Toyota, sino la identificación de quién ejercía el poder intelectual de uso, mando y dirección de la cosa, esto es, la guarda material del automotor al momento de producción del accidente, circunstancia que quedó probada en suficiencia con la certificación suscrita por la Secretaria General de EPSA, así como con el informe del accidente.

En efecto, la Sala siguiendo el pensamiento formulado por la doctrina de los hermanos Mazeaud, ha sostenido que en tratándose de los daños derivados del ejercicio de una actividad peligrosa, el criterio imperante es el de guarda material, y que, de manera subsidiaria habrá lugar a acudir a los conceptos de guarda jurídica o guarda provecho, esta última asociada al concepto de riesgo beneficio[3].

2.2. El daño antijurídico quedó establecido en el proceso, ya que las lesiones físicas del señor Marco Tulio Cifuentes constituyen una alteración negativa de diversos intereses patrimoniales y no patrimoniales de los demandantes, que éstos no se encuentran en el deber de soportar.

2.3. De otro lado, a efectos de establecer el responsable de los daños derivados de una actividad riesgosa, es preciso identificar quién ejerce la guarda material sobre la actividad o la cosa peligrosa, respectivamente[4]. Y, en cuanto concierne al título de imputación del daño alegado por los demandantes, resulta oportuno destacar algunos apartes de la providencia del 14 de junio de 2001, exp. 12696, en la que se puntualizó:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. “Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.[5]

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política…[6]

“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.”[7] (Negrillas adicionales).

Por su parte, en reciente fallo la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia abandonó la hermenéutica del artículo 2356 del Código Civil, según la cual la disposición consagraba una presunción de responsabilidad[8] que sólo se desvirtuaba con la acreditación de la causa extraña, para acoger el riesgo como criterio o fundamento de responsabilidad derivado de ese precepto. Sobre el particular, se trascriben in extenso algunos apartes del referido pronunciamiento[9]:

“Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume; el damnificado tiene la carga probatoria exclusivamente de la actividad peligrosa, el daño y la relación de causalidad; y, el autor de la lesión, la del elemento extraño, o sea, la fuerza mayor o caso fortuito, la participación de un tercero o de la víctima que al actuar como causa única o exclusiva del quebranto, desde luego, rompe el nexo causal y determina que no le es causalmente atribuible, esto es, que no es autor. En contraste, siendo causa concurrente, pervive el deber jurídico de reparar en la medida de su contribución al daño. Desde este punto de vista, tal especie de responsabilidad, por regla general, admite la causa extraña, esto la probanza de un hecho causal ajeno como la fuerza mayor o el caso fortuito, la intervención exclusiva de un tercero o de la víctima, sin perjuicio de las previsiones normativas; por ejemplo, en el transporte aéreo, la fuerza mayor no es susceptible de desvanecerla (art. 1880 del Código de Comercio), más si el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima (cas.civ. de 14 de abril de 2008, radicación 2300131030022001-00082-01).

“Forzoso es concluir que, toda persona que en ejercicio de una actividad peligrosa cause un daño, está en la imperiosa obligación de repararlo y solo podrá eximirse probando la causa extraña, esto es, demostrando que no es autor, en tanto el daño no pueda imputarse al ejercicio de su actividad peligrosa ni a su conducta.

“7. En lo que concierne a los daños generados con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas concurrentes, considera la Corte, estricto sensu que el régimen jurídico regulador de la responsabilidad no se desplaza a regímenes diferentes de “culpa probada” o de “culpa presunta”.

“Por el contrario, se regula por la disciplina que le es propia, gobernándose por regla general, por el artículo 2356 del Código Civil y por las normas jurídicas singulares de la actividad existente, esto es, la disciplina específica que le es propia. Por ejemplo, si se trata de daños derivados de la circulación de vehículos, aplican también las reglas propias de su regulación normativa.

“En esta especie de responsabilidad, concurriendo la actividad del autor y la de la víctima, no se presenta “compensación de culpas”, “neutralización de actividades” ni de “presunciones”.

“Ninguna presunción consagra el legislador.

“La “presunción de culpa”, como se dijo, cae en el vacío, de un lado por no avenirse a la lógica, al sentido común y a elementales reglas de experiencia, sentarla per se, de suyo, ante sí por el solo ejercicio de una actividad peligrosa, de ordinario lícita y permitida por el ordenamiento y, de otro lado, porque presumida, la prueba de su ausencia o de la diligencia y cuidado, impediría constituir la responsabilidad o bastaría cuando menos para exonerarse. Además, no se observa la utilidad de la presunción en el plano probatorio, so pretexto de dispensar a la víctima de la prueba de lo que no es elemento estructural de dicha responsabilidad o cuya probanza inversa es insuficiente para romper el nexo causal. La contradicción que envuelve esta concepción, aparece con todo relieve, cuando la reiterada e inalterada jurisprudencia civil, acertadamente exige la prueba del elemento extraño para demostrar que el evento dañoso no es imputable a la actividad y conducta del sujeto. En rigor, la culpa carece de toda relevancia para el surgimiento de la responsabilidad por actividades peligrosas y, también, para romper la relación de causalidad.

“Tampoco el asunto se desplaza a la denominada responsabilidad por “culpa probada”, desde luego que se trata de un régimen jurídico singular, concreto y específico gobernado por reglas propias.

“No es que las actividades peligrosas encarnen de suyo la “culpa”. El ejercicio de una actividad de esta naturaleza podrá desplegarse, aún con todo el cuidado o diligencia exigible y también sin ésta.

“Empero, no escapa a la Corte la posibilidad de una conducta culposa o dolosa del autor, de la víctima o de uno y otro en el ejercicio de una actividad peligrosa; así en los daños generados con la colisión de vehículos, uno de los conductores podrá infringir las normas de tránsito, omitir las revisiones obligatorias, desplazarse a alta velocidad, en zona prohibida, atropellar deliberadamente un peatón o al otro automotor, etc., y, el otro, incurrir en similares comportamientos.

“En tales hipótesis, esas conductas apreciadas en su exacto sentido, encarnan la exposición o elevación de los riesgos o peligros del ejercicio de la actividad peligrosa, los deberes de precaución o los inherentes a la posición de garante, según la perspectiva que se acoja, más no desplazan la responsabilidad al régimen general de la culpa, desde que ésta ninguna relevancia ostenta para estructurarla ni excluirla.

“La conducta, sea o no culposa o dolosa, se apreciará objetivamente en el contexto del ejercicio de la actividad peligrosa y la secuencia causal del daño según el marco fáctico de circunstancias y los elementos probatorios, para determinar si es causa única o concurrente y, por ende, excluir o atenuar el deber indemnizatorio.

“(…) Por supuesto, en la especie de responsabilidad por actividades peligrosas, imputado por entero el daño a la conducta de un solo sujeto, sea o no dolosa o culposa, éste será exclusivamente responsable de su reparación; siendo imputable a la conducta de ambos, sea o no dolosa o culposa, cada uno será responsable en la medida de su contribución y, tales aspectos, los definirá el juzgador de conformidad con las reglas de experiencia y la sana crítica, asignando, en todo o en parte, a uno o a ambos sujetos la responsabilidad según su participación, para cuyo efecto, el ordenamiento jurídico le atribuye al juez amplitud en la valoración de las probanzas, en todo cuanto respecta a la determinación de la responsabilidad e incidencia de las conductas concurrentes.

“El aserto precedente explica con suficiencia el acertado criterio expuesto de vieja data por la jurisprudencia con arreglo al cual, en determinadas hipótesis, quien ejerce una actividad peligrosa responde por los daños ocasionados, aún a pesar de su diligencia y cuidado y, en otras, no obstante su actuar, aún reprochable, no es responsable al no constituir su conducta la causa determinante del menoscabo. Es igualmente, el fundamento racional de los eventos en los cuales, subsiste el deber resarcitorio del autor del daño, a pesar de la culpa de la víctima, desde luego, cuando su conducta no es la causa relevante, determinante o decisiva del daño.

“(…) Es más, en la responsabilidad civil por actividades peligrosas concurrentes, es preciso advertir, la imperiosa necesidad de examinar la objetiva incidencia del comportamiento para establecer su influjo definitivo o excluyente, unitario o coligado, en el daño, o sea, la incidencia causal de las conductas y actividades recíprocas en consideración a los riesgos y peligros de cada una, determinando en la secuencia causativa, cuál es la relevante en cuanto determinante del daño y cuál no lo es y, de serlo ambas, precisar su contribución o participación.

“En esta última hipótesis, esto es, cuando la conducta recíproca del agente y de la víctima confluye en el quebranto, la reparación está sujeta a reducción conforme al artículo 2357 del Código Civil y, en aquélla, o sea, cuando el comportamiento de la víctima es causa exclusiva de su detrimento, se rompe la relación de causalidad (LXXVII, 699), es decir, no puede predicarse autoría de la persona a quien se imputa el daño.

“(…) Ni el asunto se desplaza hacia la regla general consagrada en el artículo 2341, sino que se gobierna por el artículo 2356 del Código Civil, aplicado a las actividades peligrosas concurrentes y, en su caso, por las reglas específicas de la concreta actividad…

“(…) e) En las actividades peligrosas concurrentes, el régimen jurídico aplicable es el consagrado en el artículo 2356 del Código Civil y, en su caso, las normas jurídicas que existan sobre la actividad concreta.

“La problemática, en tales casos, no se desplaza, convierte o deviene en la responsabilidad por culpa, ni tampoco se aplica en estrictez su regulación cuando el juzgador encuentra probada una culpa del autor o de la víctima, en cuyo caso, la apreciará no en cuanto al juicio de reproche que de allí pudiere desprenderse sino en la virtualidad objetiva de la conducta y en la secuencia causal que se haya producido para la generación del  daño, para determinar, en su discreta, autónoma y ponderada tarea axiológica de evaluar las probanzas según las reglas de experiencia, la sana crítica y la persuasión racional, cuando es causa única o concurrente del daño, y, en este último supuesto, su incidencia, para definir si hay lugar a responsabilidad o no;.

“Tal aspecto es el que la Sala ha destacado y querido destacar al referir a la graduación de “culpas” en presencia de actividades peligrosas concurrentes, esto es, el deber del juez de examinar a plenitud la conducta del autor y de la víctima para precisar su incidencia en el daño y determinar la responsabilidad de uno u otra, y así debe entenderse y aplicarse, desde luego, en la discreta, razonable y coherente autonomía axiológica de los elementos de convicción allegados regular y oportunamente al proceso con respeto de las garantías procesales y legales.

“Más exactamente, el fallador apreciará el marco de circunstancias en que se produce el daño, sus condiciones de modo, tiempo y lugar, la naturaleza, equivalencia o asimetría de las actividades peligrosas concurrentes, sus características, complejidad, grado o magnitud de riesgo o peligro, los riesgos específicos, las situaciones concretas de especial riesgo y peligrosidad, y en particular, la incidencia causal de la conducta de los sujetos, precisando cuál es la determinante (imputatio facti) del quebranto, por cuanto desde el punto de vista normativo (imputatio iuris) el fundamento jurídico de esta responsabilidad es objetivo y se remite al riesgo o peligro.

“A este propósito, cuando la causa del daño es la conducta o actividad que se halle en la exclusiva esfera de riesgo de uno de los sujetos, éste será responsable único y a contrario sensu, concurriendo ambas, se determina su contribución o participación para mitigar o atenuar el deber de repararlo.

“De esta manera, el juzgador valorará la conducta de las partes en su materialidad objetiva y, en caso de encontrar probada también una culpa o dolo del sujeto, establecerá su relevancia no en razón al factor culposo o doloso, sino al comportamiento objetivamente considerado en todo cuanto respecta a su incidencia causal.

“Todo lo dicho en precedencia, pone de presente que en la estructuración de la responsabilidad por actividad peligrosa y en su exoneración, existen directrices diferenciales concretas, pues, de otra manera, no existiría fundamento plausible para entender porqué de acuerdo con el marco de circunstancias y la valoración probatoria del juzgador, se tipifica a pesar de un comportamiento diligente ni tampoco porqué subsiste aún en circunstancias de una “culpa” concurrente de la víctima.

“Ello es así, en tanto, constituye una modalidad específica de responsabilidad cuyos parámetros son singulares y concretos.

“Por lo reseñado, encuentra la Corte que el ad quem incurrió en los yerros atribuidos por el casacionista al aplicar en un asunto relativo al ejercicio de actividades peligrosas el régimen de culpa probada de responsabilidad civil extracontractual, omitiendo el régimen especial contenido en el artículo 2356 del Código Civil, razón por la cual el cargo prospera y sin necesidad de analizar los restantes, conduce a la casación del fallo, correspondiendo a la Corte proferir, en sede de instancia, el que ha de reemplazarlo.

“Aún bajo la perspectiva de la responsabilidad por “culpa presunta”, es palmario el desatino del juzgador al desplazar el asunto a la “culpa probada” cuando colisionan dos actividades peligrosas.” (Negrillas y subrayado adicionales de la Sala – cursivas del original).

En esa línea de pensamiento, para la Corte Suprema de Justicia el artículo 2356 del Código Civil no contempla una presunción de responsabilidad, a diferencia del entendimiento tradicional que de tiempo atrás esa alta Corporación le había dado a la norma[10], sino que, por el contrario, descansa sobre la noción de riesgo y, por lo tanto, es a partir de ese régimen de responsabilidad –riesgo– que se debe definir la imputación en los supuestos en los que el daño tiene su origen en el desarrollo de una actividad peligrosa.

Así las cosas, como la actividad de conducción de vehículos es riesgosa o peligrosa, resulta oportuno analizar la controversia desde el título objetivo del riesgo excepcional, en los términos señalados, con la salvedad de que, en el asunto sub examine se presentó una colisión de actividades peligrosas, como quiera que tanto Marco Tulio Cifuentes como EPSA ejecutaban, al momento del accidente, la conducción de automotores sin que esta específica circunstancia suponga que se cambie o traslade el título de imputación a la falla del servicio.

En efecto, si bien esta Corporación en una época prohijó la llamada “neutralización o compensación de riesgos”, lo cierto es que en esta oportunidad la Sala reitera su jurisprudencia[11], ya que, al margen de que dos actividades peligrosas concurran o entren en una colisión al momento de materializarse el daño, ello no muta el título de imputación en uno de naturaleza subjetiva o de falla del servicio, sino que, por el contrario, se mantiene en la dimensión objetiva.

En consecuencia, al establecer la causación del daño, en sede de imputación fáctica, es posible que entren en juego factores subjetivos vinculados con la trasgresión de reglamentos; el desconocimiento del principio de confianza; la posición de garante; la vulneración al deber objetivo de cuidado, o el desconocimiento del ordenamiento, entre otros, sin embargo los mismos no enmarcan la controversia en el plano de la falla del servicio, sino que serán útiles a efectos de establecer el grado de participación de cada agente en la producción del daño y, por lo tanto, si es posible imputarlo objetivamente[12] a uno de los intervinientes o, si por el contrario, debe graduarse proporcionalmente su participación.

En esa medida, lo fundamental al momento de establecer la imputación en este tipo de escenarios, es determinar cuál de las dos actividades riesgosas concurrentes fue la que, en términos causales o fácticos, desencadenó el daño, es decir, desde un análisis de imputación objetiva concluir a quién de los participantes en las actividades concluyentes le es atribuible la generación o producción del daño.

Por consiguiente, en aras de fijar la imputación del daño en estos supuestos, no resulta relevante determinar el volumen, peso o potencia de los vehículos automotores, así como tampoco el grado de subjetividad con que obró cada uno de los sujetos participantes en el proceso causal, sino, precisamente, cuál de las dos actividades riesgosas que estaban en ejercicio fue la que materialmente concretó el riesgo y, por lo tanto, el daño antijurídico.

Al respecto, la doctrina ha indicado:

“Reiteramos la idea de que la neutralización o compensación de presunciones carece de sustento normativo y responde exclusivamente a la voluntad del intérprete. Constituye, si se quiere, un argumento endeble, que procura limitar injustificadamente los alcances de la doctrina del riesgo creado, procurando reducirla a su mínima expresión. Ello no se compadece con la amplitud de los términos del art. 1113 del Cód. Civil.

“La doctrina del riesgo creado es el factor de atribución que debe regular la responsabilidad por el hecho de las cosas; es el principio rector de la materia, siendo dable propiciar las interpretaciones extensivas para cubrir todo supuesto en el cual se controvierta su aplicación. Por eso, resulta inaceptable y arbitrario pretender excluirla cuando se trata de daños causados por la colisión de vehículos automotores. Si la presunción de responsabilidad que pesa sobre el dueño y guardián juega cuando es un automóvil en movimiento el que causa el daño a un peatón o a bienes de un tercero, no puede ser diferente la solución cuando el detrimento se produce como consecuencia de haberse producido una colisión con otro vehículo…

“(…) Adviértase que cuando existe concurrencia de culpas probadas a nadie se le ocurriría sostener la aplicación de un factor de atribución diferente. ¿Hay alguna razón que pueda justificar una solución distinta cuando la responsabilidad es imputable a título de riesgo creado? Pensamos que no.

“La tesis que rechazamos parece ignorar la realidad que se advierte día a día en casi todos los accidentes de automotores, en donde la prueba del reproche subjetivo suele ser en extremo difícil. Basta con pensar en lo complicado que resulta determinar, muchas veces, al culpable en un choque a ruta abierta, cuando transcurren varios minutos hasta que llega un tercero que pueda prestar auxilio; la carencia de testigos y, posiblemente, la falta de dictamen pericial concluyente, suelen llevar, dentro del pretendido régimen de culpa probada, a dejar los daños sin resarcimiento, lo cual, amén de ser inaceptable, está en pugna con la idea central que surge del art. 1113, párrafo segundo, e implica un retroceso en esta materia.”[13]

“…………………………………………………………………………………………………

“(…) Eso conduce a rechazar no sólo el sistema de la neutralización, que acude al artículo 1382 del Código Civil y exige la prueba de la culpa, sino también aquellas tesis que, aun admitiendo la aplicación acumulativa de las presunciones de responsabilidad, y combatiendo por tanto la neutralización, pretenden que cada uno de los guardianes no debe reparar sino una fracción del daño sufrido por el otro.

“Es inexacto todo sistema que no condene a cada uno de los guardianes a la reparación de la totalidad del daño sufrido por el otro. Poco importa el modo de reparación adoptado: constitución de una masa de perjuicios y reparto de esa masa por la mitad (1); constitución de una masa y distribución desigual, derivada del examen del vínculo de causalidad (2); u obligación de reparar cada uno la mitad o una fracción variable sufrido por el otro.”[14]

En esa perspectiva, en cada caso concreto, el juez apreciará en el plano objetivo cuál de las dos actividades peligrosas fue la que concretó el riesgo creado y, por lo tanto, debe asumir los perjuicios que se derivan del daño antijurídico. En ese orden de ideas, el operador judicial a partir de un análisis de imputación objetiva determinará cual de los dos o más riesgos concurrentes fue el que se concretó y, en consecuencia, desencadenó el daño; a estos efectos, la violación al principio de confianza[15] y elevación del riesgo permitido[16] se convierte en el instrumento determinante de cuál fue la actividad que se materializó. En otros términos, el régimen, fundamento, o título de imputación de riesgo excepcional, cuando existe colisión o simultaneidad de actividades peligrosas se configura y delimita a partir de un estudio de riesgo creado en sede de la imputación fáctica, que supone un examen objetivo, desprovisto de cualquier relevancia subjetiva (dolo o culpa), dirigido a identificar la circunstancia material que originó la concreción del peligro.

2.4. En el sub lite, al haber quedado establecido el daño antijurídico y su imputación a la actividad riesgosa de la demandada –al margen de que el demandante se encontrara al momento del accidente desplegando la misma actividad riesgosa–, la entidad demandada para exonerarse se encontraba en el deber de acreditar una causa extraña o, en su defecto, la concurrencia y relevancia del hecho de la víctima en la producción del daño en los términos establecidos en el artículo 2357 del Código Civil.

No obstante, como la única prueba que obra en el proceso, en relación con la  concurrencia del hecho de la víctima en la producción del daño es el informe del accidente que rindió el funcionario de EPSA, sin que este documento tenga la virtualidad de enervar el juicio de imputación que se deriva del hecho de que fue la actividad peligrosa desplegada por la demandada la que concretó la afectación padecida por el demandante.

2.5. Así las cosas, la Sala revocará la providencia apelada para, en su lugar, acceder a parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Así mismo, conforme a la certificación de cobertura emitida por La Previsora S.A., se ordenará que la llamada en garantía reembolse los pagos que tenga que efectuar EPSA S.A. E.S.P., por cuenta de esta condena judicial, pero teniendo como tope el monto de la cobertura de la póliza, esto es, la suma de $20.000.000,oo. En ese orden de ideas, si el monto de los perjuicios liquidados supera el valor precisado, EPSA podrá solicitar el pago a cargo de La Previsora S.A., pero sin superar, de ningún modo, el valor asegurado.

3. Liquidación de perjuicios

3.1. Perjuicios materiales

Se encuentra acreditado que como consecuencia de la lesión sufrida por Marco Tulio Cifuentes Ramírez, quedó incapacitado laboralmente en un 29%, motivo por el cual la liquidación se establecerá a partir de ese porcentaje. Lo anterior, al margen de que exista el reconocimiento de jubilación a su favor, como quiera que la pensión de vejez no deviene incompatible con la indemnización que se decreta en este proceso, ya que los dos conceptos tienen causas jurídicas diferentes; la primera a partir de las cotizaciones al sistema general de pensiones y la segunda, la ocurrencia de un daño antijurídico. De otra parte, sin importar que el demandante principal reciba su mesada pensional, lo cierto es que la lesión que le fue irrogada afecta su capacidad laboral genérica y, por lo tanto, la posibilidad de generar lucro, máxime si las personas que obtienen el reconocimiento de una prestación del sistema de seguridad social (v.gr. vejez), cuentan con plena libertad y autonomía para desarrollar trabajos o labores que complementen los ingresos que se perciben por concepto de la respectiva pensión.

Ahora bien, para establecer el ingreso base y poder llevar a cabo la liquidación se tomará el monto de la pensión que percibe el señor Cifuentes Ramírez, suma que para el año 1998 ascendía a $431.181,oo, según la certificación emitida por el pagador del Distrito Educativo No. 5 de Tuluá, y se actualizará a valor presente.

Actualización de la renta:

Observa la Sala, luego de la actualización, que el salario devengado por el lesionado es superior al salario mínimo legal mensual actual ($515.000.). Por tal razón, se tomará el primero de ellos como base para el cálculo. De otro lado, el salario referido será incrementado en un 25%, correspondiente al valor de prestaciones sociales; así mismo, por tratarse de un evento en el que se solicita la reparación de daños correspondientes a incapacidad física, no habrá que descontar valor o porcentaje alguno, para efectos de establecer el monto base de liquidación.

En consecuencia, el salario total que será tenido en cuenta para establecer el lucro cesante de Marco Tulio Cifuentes, corresponde a $1´091.851,25. No obstante, se determinará el valor que corresponde al 29% de la mencionada suma, puesto que ese porcentaje equivale al grado de invalidez con que quedó afectado, por lo tanto, el lucro cesante consolidado y futuro será determinado con un ingreso base de liquidación que corresponde a la suma de: $316.636,oo.

3.1.1. Cálculo de la indemnización debida o consolidada:

Para la liquidación del período consolidado, se aplicará la fórmula matemático – actuarial utilizada por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio. La misma se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses trascurridos desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la presente providencia:

3.1.2. Cálculo de la indemnización futura o anticipada:

A efectos de establecer la suma que corresponde a título de lucro cesante futuro, habrá lugar a aplicar la fórmula que se expone a continuación, en donde “i” es una constante, “n” es el número de meses existentes entre el período comprendido a partir de la fecha de esta providencia hasta la fecha de vida probable de Marco Tulio Cifuentes, según las tablas aprobadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

La vida probable de Marco Tulio Cifuentes, teniendo en cuenta que para la fecha de los acontecimientos tenía 63 años, es de 17,32 años que traducidos a meses equivalen a 207,84. Así las cosas, se debe tomar el número de meses de vida probable y restar el período consolidado, previamente liquidado, lo que determina un lapso futuro a liquidar que corresponde a 30,94 meses.

TOTAL LUCRO CESANTE: $97.672.479,oo

3.2. Perjuicios morales:

En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que la Sala en recientes pronunciamientos ha señalado que éste se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. En tal sentido, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que pone de manifiesto que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con el daño irrogado a uno de sus miembros.

Así las cosas, y como quiera que en el asunto sub examine los demandantes son el lesionado y su hermana gemela, lo cierto es que la presunción aludida no fue desvirtuada por la parte demandada[17], circunstancia por la cual se accederá parcialmente a la pretensión por este concepto contenida en la demanda, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado.

De otro lado, como en el sub judice no se presenta el perjuicio en su mayor magnitud (v.gr. casos de muerte), habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero señaladas a continuación, para cada uno de los demandantes, determinadas a partir de la aplicación del criterio del arbitrio iudice:

3.3. Daño a la vida de relación - alteración a las condiciones de existencia)

Toda vez que a partir del daño se produjo una afectación a la integridad psicofísica del señor Marco Tulio Cifuentes Ramírez, y valorada la dimensión del perjuicio, a partir del análisis de las pruebas que integran el acervo probatorio, la Sala decretará una indemnización por concepto de la alteración a las condiciones de existencia, denominación ésta adoptada de manera reciente por la Sección para redefinir el perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación[18] y, por lo tanto, se condenará al pago del citado concepto, por valor de  100 SMMLV según los criterios fijados por la jurisprudencia de esta Sala.

4. Condena en costas

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero. Revócase la sentencia proferida el 17 de marzo de 2000, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:    

“Primero. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca “C.V.C.”.

“Segundo. Declárase patrimonialmente responsable a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., o quien haga sus veces, de los hechos ocurridos el 30 de julio de 1995, en los que resultó lesionado Marco Tulio Cifuentes Ramírez, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia.

“Tercero: Condénase a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., o quien haga sus veces, de a pagar los siguientes perjuicios:

“A favor de Marco Tulio Cifuentes Ramíres, la suma de noventa y siete millones seiscientos setenta y dos mil cuatrocientos setenta y nueve pesos m/cte ($97.672.479,oo), por concepto de lucro cesante consolidado y futuro.

“Por daño moral para: Marco Tulio Cifuentes Ramírez, lesionado directo, la suma de treinta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes y para su hermana Ana Tulia Cifuentes Ramírez, la suma de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“Por concepto de alteración a las condiciones de existencia la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de Marco Tulio Cifuentes Ramírez.

“Cuarto: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Segundo. Condénase a La Previsora S.A., a restituir a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., o quien haga sus veces, la suma de veinte millones de pesos m/cte ($20.000.000,oo), una vez esta última haya cancelado a los demandantes los valores decretados en este proveído.

Tercero. Sin condena en costas.

Cuarto. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Quinto. En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO                     MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

       Presidenta de la Sala

     Con aclaración de voto

ENRIQUE GIL BOTERO                                 MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Con aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ENRIQUE GIL BOTERO

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Perjuicio inmaterial / DAÑO A LA VIDA DE RELACION - Denominación

En relación con el perjuicio inmaterial derivado de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, los motivos que me llevan a aclarar el voto guardan relación con mi posición frente al denominado daño a la vida de relación y la inconveniencia de su aplicación en la jurisprudencia de la Sala, dada su ambigüedad, como lo demuestra el caso concreto que trata la sentencia, como también la confusión que se ha generado con la alteración a las condiciones de existencia. En mi criterio, es necesario regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrás por la jurisprudencia y, a partir de ellos, crear unos nuevos que permitan coherencia en la aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. Esto es, recuperar el significado primigenio del daño fisiológico o a la salud, que sería el hilo conductor del daño inmaterial diferente del moral que se pretende establecer, y a partir de allí indemnizar de acuerdo con los derechos fundamentales afectados patrimonialmente por el hecho dañoso. En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en varias providencias que han sido proferidas desde el año 2007, ha reconocido que el perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida de relación, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia. El citado criterio parte de la interpretación de dos providencias proferidas en el año 2007, en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las condiciones de existencia como un perjuicio autónomo e independiente al daño a la vida de relación, para dar a entender ahora que simplemente operó un cambio en la denominación del perjuicio, sin que puedan existir de manera autónoma. En otros términos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el daño a la vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de alteración a las condiciones de existencia, circunstancia que es a todas luces incorrecta. En efecto, el principio de reparación integral en Colombia (artículo 16 ley 446 de 1998) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezca una “justa y correcta” medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima. Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Cuantificación del daño

En consecuencia, la cuantificación del daño en que se ha inspirado el ordenamiento jurídico interno, obedece al criterio de la restitutio in integrum cuyo objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, dañado por un hecho ilícito, o que el perjudicado no tenga la obligación de padecer, lo cual encuentra su fundamento y límite, se itera, en dos principios generales del derecho que además tienen soporte normativo: la reparación integral del daño (art. 16 ley 446 de 1998 y art. 2341 C.C.) y el enriquecimiento injusto (art. 8 ley 153 de 1887); por ello el resarcimiento debe cubrir nada más que el daño causado, pues si va más allá, representaría un enriquecimiento ilegítimo del afectado, y si es menor, constituiría un empobrecimiento correlativo, desnaturalizándose así los principios de dignidad humana y de igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo Social de Derecho.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Perjuicios materiales e inmateriales. Reparación

Ahora bien, la reparación del daño material o patrimonial no ha sido un aspecto problemático sobre el que se presenten mayores dificultades en cuanto a la determinación y cuantificación por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera; sin embargo, no ocurre igual con el perjuicio inmaterial o no patrimonial, puesto que uno de los grandes problemas actuales de la responsabilidad extracontractual –civil y del Estado– consiste en el diseño del sistema idóneo de reparación del mismo, que no sirva como fuente de enriquecimiento injustificado. La adopción de una teoría estructurada en esta materia, garantiza que se satisfagan verdaderos parámetros de igualdad, en donde para las circunstancias iguales se decreten medidas exactas o similares.

PERJUICIO - Tipología

Definido lo anterior, es claro que para efectuar el análisis del perjuicio, se debe abordar el estudio de lo que se conoce como la “tipología del perjuicio”, esto es, el examen, valoración y fijación de los estándares de indemnización que pueden ser objeto de reconocimiento, lo que se hace a partir de la respuesta a los siguientes interrogantes: i) ¿Qué se indemniza?, ii) ¿Cuál es el criterio para determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii) ¿Se indemniza el perjuicio por sí mismo, o las consecuencias apreciables que él produce (internas o externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) ¿Cuál orientación tiene el ordenamiento jurídico Colombiano en relación con la reparación del perjuicio; se indemnizan las consecuencias del daño o se reparan las afectaciones a los diferentes bienes o intereses jurídicos? Como se observa, existe toda una serie de cuestionamientos que el juez debe formularse, con el fin de establecer una posición en la materia, lo que implica, a todas luces, un ejercicio hermenéutico e interpretativo a partir del análisis de las normas constitucionales que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado, para con fundamento en ello, arribar a las conclusiones que consulten los parámetros efectivos de justicia material, en lo que concierne a la reparación integral. En nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daños indemnizables, los  de tipo material esto es, el daño emergente y el lucro cesante (artículo 1614 del Código Civil), así como los inmateriales, género éste en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, categoría esta última en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversa forma, en ocasiones “daño a la vida de relación” o “alteración a las condiciones de existencia”, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones del sujeto con su entorno.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Perjuicio inmaterial. Alteración a las condiciones de existencia

Por último, en recientes pronunciamientos del máximo tribunal de lo contencioso administrativo se adoptó la denominación de “alteración a las condiciones de existencia”, para designar ese “específico” perjuicio que desde el año 1993 fue avalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar no sólo las lesiones a la integridad psicofísica sino cualquier lesión de bienes, derechos o intereses legítimos diversos a la unidad corporal del sujeto, como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, etc., como se hizo a partir de la sentencia de 19 de julio de 2000, exp. 11842, ya trascrita. Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la línea jurisprudencial que se ha trazado en torno a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la lesión a la integridad corporal del sujeto –daño evento– (artículo 49 C.P. derecho a la salud), así como las consecuencias que el daño produce tanto a nivel interno (alteración a las condiciones de existencia) como externo o relacional (daño a la vida de relación).

DAÑO FISIOLOGICO - Doble connotación

Esa doble connotación del daño fisiológico, a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia –entendiéndolos como perjuicios de índole idéntica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia vernácula–, ha limitado la posibilidad de valorar el daño en términos de objetividad material –es decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables–. En consecuencia, esa naturaleza bifronte, ha desencadenado que, teóricamente, se haya aceptado esos planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no sólo indemnizar la integridad psicofísica del sujeto (daño corporal), sino también otros bienes jurídicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc. No obstante lo anterior, esa doble condición del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, ha generado que se creen problemas en la cuantificación y en la naturaleza óntica del daño, ya que el actual contenido y alcance de los mismos en el ámbito nacional, se presta para valoraciones equívocas lo que en determinados eventos puede dar lugar a inequidades, como el haber decretado en el caso concreto una grave alteración a las condiciones de existencia cuando el daño consistió en la pérdida de un testículo, sin que esa precisa circunstancia afectara la esfera interna del sujeto, ni mucho menos la externa, ya que la posibilidad de procreación se mantiene intacta al igual que la capacidad de interrelacionarse sexualmente, motivo por el que, en esa circunstancia especial, el daño a reconocerse, sin anfibología alguna, es el daño a la salud en la medida que supone una afectación a la integridad psicofísica del sujeto. En ese orden de ideas, es posible afirmar que se presentó un trastrocamiento en la sistematización del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una confusión que se generó con la asimilación entre el daño biológico, fisiológico o a la salud con el préjudice d´agrément (daño de placer o de agrado), reconocido en el derecho francés, relacionado con la pérdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la producción de un determinado daño, al no poder realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las que estaba acostumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el año 2007, la confusión relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor medida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto “daño a la vida de relación”, se mutó su nombre, para designarlo como “la alteración a las condiciones de existencia” (des troubles dans les conditions d’existence), lo cual a todas luces es incorrecto, puesto que este último corresponde a un perjuicio autónomo que tiene una dimensión distinta al perjuicio de placer o de agrado (daño a la vida de relación), y que se refiere a la modificación grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado.

DAÑO A LA SALUD - Reconocimiento

Como se aprecia, el daño a la salud –denominado por la doctrina y jurisprudencia francesa como daño corporal o fisiológico, y en Italia biológico–, fue imbricado con el concepto de perjuicio de agrado y con la alteración a las condiciones de existencia, daños autónomos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, lo que desencadenó que un perjuicio de constatación y valuación objetiva como lo es aquél, fuera revestido por una condición indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier tipo de afectación, al margen de que se refleje en el ámbito externo o interno del sujeto, y sea liquidable en términos objetivos o subjetivos. Como se aprecia, el equívoco en la determinación del contenido y alcance del perjuicio a la salud (fisiológico o biológico), operó en una traspolación jurídica del derecho francés e italiano al ámbito nacional, pero se dejó de lado que en el primero de los países mencionados se ha reconocido, dependiendo el caso concreto, de una multiplicidad de daños que pretenden cubrir las esferas del individuo afectadas con el mismo (v.gr. daño estético, daño sexual, alteración a las condiciones de existencia, perjuicio de agrado, entre otros), mientras que en el segundo, dada la redacción rígida del artículo 2059 del Código Civil de ese país, el propósito de la doctrina y jurisprudencia recayó en la forma de abrir nuevas perspectivas y hermenéuticas que permitieran ir más allá del simple reconocimiento del daño moral en cuanto se refiere al resarcimiento del daño no patrimonial. Como se aprecia, los conceptos de perjuicio de agrado (préjudice d´agrément), frente al perjuicio corporal (dommage corporel) si bien parecieran tener puntos de encuentro y semejanzas, lo cierto es que el primero cubre una esfera interna del individuo, mientras que el segundo está estructurado sobre la necesidad de resarcir la órbita de la salud del ser humano, entendida esta última, según la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS) como “el estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades.”Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud (fisiológico o biológico), pero con su contenido y alcance primigenio, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se desdibujó su verdadero y real propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos. En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto desechado y obsoleto por la doctrina y jurisprudencia Italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico –relacionado con la órbita psicofísica del individuo– y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros), sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización). Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, nunca podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo e inequitativo –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro. A contrario sensu, el daño a la salud, gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial. En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica.

DAÑO A LA SALUD - Distinto al daño moral

En consecuencia, se debería adoptar el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, el trastrocamiento del derecho a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), se podrán reclamar los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: los materiales o patrimoniales de daño emergente y lucro cesante, y los inmateriales o no patrimoniales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal. No resulta pertinente suprimir la categoría del daño moral, a pesar de lo anfibiológico de su nominación, puesto que está encaminado, se insiste, a compensar económicamente la aflicción espiritual que se origina con un daño, mientras que el daño a la salud va dirigido a resarcir la modificación de la armonía psicofísica de la persona, como presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos e intereses legítimos.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Daño no proveniente de lesiones físicas

Ahora bien, en aquellos eventos en los cuales el daño no provenga de la lesión psicofísica del sujeto (casos minoritarios), sería oportuno que la jurisprudencia contencioso administrativa avanzara hacia una indemnización de los bienes, derechos o intereses legítimos que tengan un reconocimiento y protección constitucional, de manera autónoma e independiente, sin arribar el extremo de reconducirlos a su unificación en una única categoría (v.gr. como la de daño existencial o daño a la vida de relación), sino que sean analizados, valorados y cuantificados en cuanto a su dimensión (v.gr. el daño al buen nombre, a la honra o al honor), por cuanto constituyen daños indemnizables en sí mismos. Lo anterior, máxime si los conceptos de daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, dada su ambivalencia, ambigüedad y conceptualización equívoca, generan varios problemas en la definición y tasación de los perjuicios que dicen comprender o abarcar. En efecto, una criterio diferente permitiría afirmar que el desplazamiento forzado, por sí mismo, no genera indemnización y reparación integral del daño, salvo que la persona demandante logre acreditar de manera plena, que padeció una consecuencia económica o material a causa esa diáspora a la que se vio conminada por grupos al margen de la ley o por el Estado. En consecuencia, desde este supuesto, y en esa lógica que no comparto, si el individuo víctima del desplazamiento no se viera afectado económicamente por las consecuencias del mismo, no sería beneficiario de la indemnización, conclusión que desde mi punto de vista es inaceptable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010)

Radicación número: 76001-23-31-000-1996-03847-01(18967)

Actor: MARCO TULIO CIFUENTES RAMIREZ Y OTRO

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien, desde luego, comparto la decisión adoptada el 14 de abril del año en curso, de la cual fui el Consejero Ponente, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva que, de conformidad con la posición mayoritaria, quedó plasmado en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

En el proveído ya señalado, en cuanto concierne a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, se consignó lo siguiente:

“(…) 3.3. Daño a la vida de relación - alteración a las condiciones de existencia)

Toda vez que a partir del daño se produjo una afectación a la integridad psicofísica del señor Marco Tulio Cifuentes Ramírez, y valorada la dimensión del perjuicio, a partir del análisis de las pruebas que integran el acervo probatorio, la Sala decretará una indemnización por concepto de la alteración a las condiciones de existencia, denominación ésta adoptada de manera reciente por la Sección para redefinir el perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación[19] y, por lo tanto, se condenará al pago del citado concepto, por valor de  100 SMMLV según los criterios fijados por la jurisprudencia de esta Sala.

“(…)” (página 27).

2. Razones y fundamentos de la aclaración

Los motivos que me llevan a aclarar el voto guardan relación con mi posición frente al denominado el daño a la vida de relación y la inconveniencia de su aplicación en la jurisprudencia de la Sala, dada su ambigüedad, como lo demuestra el caso concreto que trata la sentencia, así como la confusión que se ha generado con la alteración a las condiciones de existencia. En mi criterio, es necesario regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrás por la jurisprudencia y, a partir de ellos, crear unos nuevos que permitan coherencia en la aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. Esto es, recuperar el significado primigenio del daño fisiológico o a la salud, que sería el hilo conductor del daño inmaterial diferente del moral que se pretende establecer, y a partir de allí indemnizar de acuerdo con los derechos fundamentales afectados patrimonialmente por el hecho dañoso.

En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en varias providencias que han sido proferidas desde el año 2007[20], ha reconocido que el perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida de relación, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia.

El citado criterio parte de la interpretación de dos providencias proferidas en el año 2007[21], en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las condiciones de existencia como un perjuicio autónomo e independiente al daño a la vida de relación, para dar a entender ahora que simplemente operó un cambio en la denominación del perjuicio, sin que puedan existir de manera autónoma. En otros términos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el daño a la vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de alteración a las condiciones de existencia, circunstancia que es a todas luces incorrecta.

En efecto, el principio de reparación integral en Colombia (artículo 16 ley 446 de 1998) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezca una “justa y correcta” medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima.

Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas.

La anterior circunstancia motivó a que el Constituyente de 1991, diseñara y adoptara en el artículo 90 de la Carta Política, un sistema de responsabilidad estatal fundamentado en el daño antijurídico, en donde el elemento esencial de la responsabilidad se traslada de la conducta de la administración pública, para concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesión o afectación que padece la persona. En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de daños sufrió una significativa modificación con la expedición de la Carta Política de 1991, en donde el daño se eleva a la condición de elemento y punto central a la hora de analizar la responsabilidad de la organización estatal.

En efecto, así se anticipó la Corte Suprema de Justicia durante el período de la corte de oro, cuando reflexionó en los siguientes términos:

“Ya el ilustre expositor Giorgi apuntaba lo siguiente en alguno de los primeros años de este siglo: “El mundo marcha, y la ley del progreso, que todo lo mueve, no puede detenerse cristalizando la ciencia. El resarcimiento de los daños, es entre todos los temas jurídicos, el que siente más que otro alguno la influencia de la conciencia popular y debe proporcionarse a las necesidades morales y económicas de la convivencia social. La doctrina, pues, del resarcimiento debe ajustarse a ella siguiendo sus progresos…

“Ese movimiento profundo de las ideas en los últimos años, tiende a ampliar aun más el concepto fundamental de la responsabilidad, para así sancionar hechos lesivos del interés de terceros que antes no generaban reparación. Dada la complejidad de la vida social moderna y el desigual poderío de los individuos que ello ha venido a ocasionar, es natural que la doctrina contemporánea preconice un análisis más hondo y sutil de las ideas de causa y daño…”[22]

Desde esa perspectiva, es claro que el derecho de daños ha tenido transformaciones de diversa índole que han significado que se ajuste a las nuevas perspectivas, desarrollos, riesgos y avances de la sociedad.  De otro lado, lo que podría denominarse como la “constitucionalización del derecho de daños”, lleva de la mano que se presente una fuerte y arraigada imbricación entre los principios constitucionales y aquellos que, en el caso colombiano, se encuentran contenidos de antaño en el código civil.

En consecuencia, la cuantificación del daño en que se ha inspirado el ordenamiento jurídico interno, obedece al criterio de la restitutio in integrum cuyo objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, dañado por un hecho ilícito, o que el perjudicado no tenga la obligación de padecer, lo cual encuentra su fundamento y límite, se itera, en dos principios generales del derecho que además tienen soporte normativo: la reparación integral del daño (art. 16 ley 446 de 1998 y art. 2341 C.C.) y el enriquecimiento injusto (art. 8 ley 153 de 1887); por ello el resarcimiento debe cubrir nada más que el daño causado, pues si va más allá, representaría un enriquecimiento ilegítimo del afectado, y si es menor, constituiría un empobrecimiento correlativo, desnaturalizándose así los principios de dignidad humana y de igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo Social de Derecho[23].

Ahora bien, la reparación del daño material o patrimonial no ha sido un aspecto problemático sobre el que se presenten mayores dificultades en cuanto a la determinación y cuantificación por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera; sin embargo, no ocurre igual con el perjuicio inmaterial o no patrimonial, puesto que uno de los grandes problemas actuales de la responsabilidad extracontractual –civil y del Estado– consiste en el diseño del sistema idóneo de reparación del mismo, que no sirva como fuente de enriquecimiento injustificado. La adopción de una teoría estructurada en esta materia, garantiza que se satisfagan verdaderos parámetros de igualdad, en donde para las circunstancias iguales se decreten medidas exactas o similares[24].

Definido lo anterior, es claro que para efectuar el análisis del perjuicio, se debe abordar el estudio de lo que se conoce como la “tipología del perjuicio”, esto es, el examen, valoración y fijación de los estándares de indemnización que pueden ser objeto de reconocimiento, lo que se hace a partir de la respuesta a los siguientes interrogantes: i) ¿Qué se indemniza?, ii) ¿Cuál es el criterio para determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii) ¿Se indemniza el perjuicio por sí mismo, o las consecuencias apreciables que él produce (internas o externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) ¿Cuál orientación tiene el ordenamiento jurídico Colombiano en relación con la reparación del perjuicio; se indemnizan las consecuencias del daño o se reparan las afectaciones a los diferentes bienes o intereses jurídicos?

Como se observa, existe toda una serie de cuestionamientos que el juez debe formularse, con el fin de establecer una posición en la materia, lo que implica, a todas luces, un ejercicio hermenéutico e interpretativo a partir del análisis de las normas constitucionales que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado, para con fundamento en ello, arribar a las conclusiones que consulten los parámetros efectivos de justicia material, en lo que concierne a la reparación integral.

En nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daños indemnizables, los  de tipo material esto es, el daño emergente y el lucro cesante (artículo 1614 del Código Civil), así como los inmateriales, género éste en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, categoría esta última en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversa forma, en ocasiones “daño a la vida de relación” o “alteración a las condiciones de existencia”, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones del sujeto con su entorno.

En efecto, en la sentencia del 6 de septiembre de 1993, la Sección Tercera puntualizó lo siguiente:

“el PERJUICIO FISIOLÓGICO o A LA VIDA DE RELACIÓN, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar "...otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia...... A quienes sufren pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido.  Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO…”

Con posterioridad, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, se precisó al respecto lo que se trascribe a continuación[25]:

“1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (prejudice d´agrément), loss ofamenity of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano[26].

“La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la resolución No. 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras”.[27]

“2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”.  El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer.[28]

“Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).

“3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).

“(...)

“5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida”[29], perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral”.

Luego, en proveído del 19 de julio de 2000, expediente 11842, la Sección Tercera del Consejo de Estado replanteó el nomen iuris del citado perjuicio con fundamento en el siguiente razonamiento que se transcribe in extenso[30]:

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial – distinto del moral – es consecuencia de una lesión física o corporal.  Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización.  En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

“De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal.  De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física.[31]  Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que – al margen del perjuicio material que en sí misma implica – produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.

“Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras.  Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que – además del perjuicio patrimonial y moral – puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere.  Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.

“Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa.  No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras.  Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo.  Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado.  Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.

“En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima – daño moral -, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión – daño material –, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal”.[32]

“Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada.  No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.  Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado.[33]

“De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean.  Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo.  En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

“Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible.  Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.” (Cursivas del original – negrillas adicionales).

Por último, en recientes pronunciamientos[34] del máximo tribunal de lo contencioso administrativo se adoptó la denominación de “alteración a las condiciones de existencia”, para designar ese “específico” perjuicio que desde el año 1993 fue avalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar no sólo las lesiones a la integridad psicofísica sino cualquier lesión de bienes, derechos o intereses legítimos diversos a la unidad corporal del sujeto, como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, etc., como se hizo a partir de la sentencia de 19 de julio de 2000, exp. 11842, ya trascrita.

En efecto, en sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, se sostuvo:

“A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de relación, como aquel que “rebasa la parte individual o íntima de la persona y además le afecta el área social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello se califica en razón al plano afectado: la vida de relación”.[35]

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política.

“En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.”

“Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

“Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”[36].

“Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence[37] pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”[38] o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”[39].

“El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones.

“En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario.”[40] (negrillas y cursivas del original – subrayado adicional).

Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la línea jurisprudencial que se ha trazado en torno a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la lesión a la integridad corporal del sujeto –daño evento– (artículo 49 C.P. derecho a la salud), así como las consecuencias que el daño produce tanto a nivel interno (alteración a las condiciones de existencia) como externo o relacional (daño a la vida de relación).

Esa doble connotación del daño fisiológico, a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia –entendiéndolos como perjuicios de índole idéntica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia vernácula–, ha limitado la posibilidad de valorar el daño en términos de objetividad material –es decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables–. En consecuencia, esa naturaleza bifronte, ha desencadenado que, teóricamente, se haya aceptado esos planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no sólo indemnizar la integridad psicofísica del sujeto (daño corporal), sino también otros bienes jurídicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc.

No obstante lo anterior, esa doble condición del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, ha generado que se creen problemas en la cuantificación y en la naturaleza óntica del daño, ya que el actual contenido y alcance de los mismos en el ámbito nacional, se presta para valoraciones equívocas, lo que en determinados eventos puede dar lugar a inequidades como por ejemplo el haber decretado una grave alteración a las condiciones de existencia cuando el daño consistió en la pérdida de un testículo[41], sin que esa precisa circunstancia afectara la esfera interna del sujeto, ni mucho menos la externa, ya que la posibilidad de procreación se mantiene intacta al igual que la capacidad de interrelacionarse sexualmente, motivo por el que, en esas circunstancias especiales, el daño a reconocerse, sin anfibología alguna, sería el daño a la salud en la medida que supone una afectación a la integridad psicofísica del sujeto.

En ese orden de ideas, es posible afirmar que se presentó un trastrocamiento en la sistematización del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una confusión que se generó con la asimilación entre el daño biológico, fisiológico o a la salud con el préjudice d´agrément (daño de placer o de agrado), reconocido en el derecho francés, relacionado con la pérdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la producción de un determinado daño, al no poder realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las que estaba acostumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el año 2007, la confusión relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor medida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto “daño a la vida de relación”, se mutó su nombre, para designarlo como “la alteración a las condiciones de existencia” (des troubles dans les conditions d’existence), lo cual a todas luces es incorrecto, puesto que este último corresponde a un perjuicio autónomo que tiene una dimensión distinta al perjuicio de placer o de agrado (daño a la vida de relación), y que se refiere a la modificación grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado[42].

Como se aprecia, el daño a la salud[43] –denominado por la doctrina y jurisprudencia francesa como daño corporal o fisiológico, y en Italia biológico–, fue imbricado con el concepto de perjuicio de agrado y con la alteración a las condiciones de existencia, daños autónomos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, lo que desencadenó que un perjuicio de constatación y valuación objetiva como lo es aquél, fuera revestido por una condición indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier tipo de afectación, al margen de que se refleje en el ámbito externo o interno del sujeto, y sea liquidable en términos objetivos o subjetivos.

En efecto, la citada superposición de conceptos se desprende de manera palmaria en una sentencia proferida el 3 de julio de 1992[44], por el Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmada por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1993[45], proveído en el que el tribunal a quo puntualizó lo siguiente:

“8. El daño especial.

“8.1. El demandante separa este perjuicio en tres categorías diferentes, a saber: a. El daño personal especial debido “al perjuicio sufrido… en su vida de relación social y personal, por efecto de la grave invalidez…” b. Los “perjuicios estéticos” y el “daño corporal especial” debido también a la invalidez total que sufre. La Sala estima que los anteriores daños deben agruparse en uno solo que los comprende a todos: el perjuicio fisiológico, o el “préjudice d´agrément” de que habla la doctrina francesa. A pesar de los elementos comunes que los unen, o confunden, en algunos casos, es posible afirmar que los daños moral subjetivo, materiales y fisiológico son diferentes, es decir, se refieren a distintos bienes del ser humano: a.- El moral subjetivo o “Pretium doloris”, trata de mitigar la aflicción, la tristeza y la depresión que producen la muerte o las lesiones de un padre, un hijo, un hermano, etc., b.- El material, se encamina a mantener los ingresos que, por ejemplo, percibían en lesionado y la esposa y los hijos del padre fallecido., c.- El fisiológico, que pretende darle oportunidad a una persona como… que ha sido privado de llevar a cabo los “placeres de la vida”, de reemplazar, o mejor, de tratar de reemplazar lo que en adelante no le será dado hacer…

“(…) La parálisis de los miembros inferiores (paraplejia) que padece el actor lo priva de los placeres cotidianos de la vida, tales como los de caminar, trotar, montar en bicicleta, bailar, trepar a un árbol, nadar, desplazarse cómodamente de una ciudad a otra y otras actividades similares. La fijación de la indemnización de este rubro depende mucho del criterio prudente del juez, quien debe tener también en cuenta para el efecto la profesión y la edad del lesionado, las privaciones que sufre a raíz de la lesión, etc. Se condenará, en consecuencia, a la demandada, a cubrir al demandante, una suma equivalente a 2.000 gramos de oro fino.”

Como se aprecia, el equívoco en la determinación del contenido y alcance del perjuicio a la salud (fisiológico o biológico), operó en una traspolación jurídica del derecho francés e italiano al ámbito nacional, pero se dejó de lado que en el primero de los países mencionados se ha reconocido, dependiendo el caso concreto, de una multiplicidad de daños que pretenden cubrir las esferas del individuo afectadas con el mismo (v.gr. daño estético, daño sexual, alteración a las condiciones de existencia, perjuicio de agrado, entre otros), mientras que en el segundo, dada la redacción rígida del artículo 2059 del Código Civil de ese país[46], el propósito de la doctrina y jurisprudencia recayó en la forma de abrir nuevas perspectivas y hermenéuticas que permitieran ir más allá del simple reconocimiento del daño moral en cuanto se refiere al resarcimiento del daño no patrimonial. Como se aprecia, los conceptos de perjuicio de agrado (préjudice d´agrément), frente al perjuicio corporal (dommage corporel) si bien parecieran tener puntos de encuentro y semejanzas, lo cierto es que el primero cubre una esfera interna del individuo, mientras que el segundo está estructurado sobre la necesidad de resarcir la órbita de la salud del ser humano, entendida esta última, según la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS) como “el estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades.”[47]

Así se desprende de la misma jurisprudencia Italiana –supuestamente a partir de la cual se adoptó el concepto de daño a la vida de relación–, en la que se hace una clara diferencia entre el perjuicio biológico (fisiológico), el daño moral, y el daño existencial. Sobre el particular, vale la pena destacar la sentencia del 19 de diciembre de 2007, proferida por la Corte Suprema de Casación de ese país, en la que se puntualizó:

“(…) 3) La categoría del daño no patrimonial se articula a su vez en un subsistema compuesto del daño biológico en estricto sentido, del daño existencial, y del daño moral subjetivo.

“4) El daño biológico y el daño existencial tienen una morfología homogénea, entrañan internamente una lesión de carácter constitucional, la primera referida a la salud, y la segunda constituida por “valores/intereses constitucionalmente protegidos…”[48].

Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud (fisiológico o biológico), pero con su contenido y alcance primigenio, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se desdibujó su verdadero y real propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos[49].

Es así como la doctrina, sobre el particular señala:

“Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.

“Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha señalado que este último, es un concepto médico – legal, mientras que el daño a la salud es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Constitución...”[50].

En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto desechado y obsoleto por la doctrina y jurisprudencia Italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico –relacionado con la órbita psicofísica del individuo– y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)[51], sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización)[52].

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, nunca podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo e inequitativo –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro. A contrario sensu, el daño a la salud, gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial[53].

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica[54].

Así las cosas, resulta pertinente que la Sección Tercera delimite y sistematice los distintos perjuicios inmateriales distintos al moral, con miras a dotar de seguridad jurídica a la comunidad y, principalmente, para estructurar criterios de resarcimiento fundamentados en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”[55].

En consecuencia, se debería adoptar el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, el trastrocamiento del derecho a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), se podrán reclamar los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales o patrimoniales de daño emergente y lucro cesante, y los inmateriales o no patrimoniales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal[56]. No resulta pertinente suprimir la categoría del daño moral, a pesar de lo anfibiológico de su nominación, puesto que está encaminado, se insiste, a compensar económicamente la aflicción espiritual que se origina con un daño, mientras que el daño a la salud va dirigido a resarcir la modificación de la armonía psicofísica de la persona, como presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos e intereses legítimos.

Ahora bien, en aquellos eventos en los cuales el daño no provenga de la lesión psicofísica del sujeto (casos minoritarios), sería oportuno que la jurisprudencia contencioso administrativa avanzara hacia una indemnización de los bienes, derechos o intereses legítimos que tengan un reconocimiento y  protección constitucional, de manera autónoma e independiente, sin arribar el extremo de reconducirlos a su unificación en una única categoría (v.gr. como la de daño existencial o daño a la vida de relación), sino que sean analizados, valorados y cuantificados en cuanto a su dimensión (v.gr. el daño al buen nombre, a la honra o al honor), por cuanto constituyen daños indemnizables en sí mismos. Lo anterior, máxime si los conceptos de daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, dada su ambivalencia, ambigüedad y conceptualización equívoca, generan varios problemas en la definición y tasación de los perjuicios que dicen comprender o abarcar.

En efecto, una criterio diferente permitiría afirmar que el desplazamiento forzado, por sí mismo, no genera indemnización y reparación integral del daño, salvo que la persona demandante logre acreditar de manera plena, que padeció una consecuencia económica o material a causa esa diáspora a la que se vio conminada por grupos al margen de la ley o por el Estado. En consecuencia, desde este supuesto, y en esa lógica que no comparto, si el individuo víctima del desplazamiento no se viera afectado económicamente por las consecuencias del mismo, no sería beneficiario de la indemnización, conclusión que desde mi punto de vista es inaceptable.

El anterior ejemplo extraído de la experiencia, sirve de apoyo para reflejar lo que se pretende poner a consideración a través de esta postura, esto es, la necesidad de que se repare el perjuicio en atención a la lesión de bienes jurídicos, más no a la consecuencia externa, física, o material que acarrea el daño. En otros términos, el juez debe indemnizar a través de un criterio que permita reparar todas aquellas lesiones o trasgresiones con que se vea afectada la persona o el sujeto, de manera autónoma e independiente, sin que sea válido exigir, previa la reparación del daño, la verificación consecuencial de los efectos que produce el mismo en el mundo exterior (que puede ser un perjuicio interior pero que se traduzca o refleje exteriormente), para luego ser indemnizado mediante la aplicación de un concepto genérico que pretende englobar todos los bienes jurídicos de los cuales es titular la persona humana.

Desde esa perspectiva, se itera, el daño a la salud comprendería toda la órbita psicofísica del sujeto (daño corporal, daño sexual, daño psicológico, alteración o pérdidas anatómicas o funcionales, etc.), mientras que los demás derechos o bienes jurídicos en un criterio dinámico del daño adquirirían un escenario autónomo en donde el juez en cada caso concreto deberá valorar si el perjuicio está acreditado y si reviste la suficiente entidad para su reparación y resarcimiento, es decir, que no constituya un daño irrelevante. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización individual y autónoma (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros).

Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud (v.gr. el daño existencial del derecho italiano) que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.

En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantizaría un resarcimiento equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, se debe dejar abierta la posibilidad de que los jueces reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicación estricta del paradigma que aquí se defiende, garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es, los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno.

Así las cosas, considero que la jurisprudencia nacional ha restringido la posibilidad de indemnizar daños en sí mismos, para concentrarse en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadena el daño, circunstancia que limita ampliamente la reparación integral de todos los derechos, bienes o intereses constitucional o legalmente protegidos y, de manera adicional, radica un problema de tipo lógico y práctico, en tanto puede conllevar a que ciertos perjuicios que pertenecen a la órbita interna del sujeto queden por fuera de la tutela judicial.

De otra parte, la postura que se defiende en este plano en modo alguno propende por una reparación arbitraria e indefinida del daño, sino que atiende a la necesidad de indemnizar de forma autónoma e independiente, las diversas afecciones que sufre la persona frente a la concreción del daño antijurídico, de tal forma que se repare de manera integral el perjuicio, con fundamento no en los efectos externos o que se pueden exteriorizar a causa del hecho dañoso, sino con el criterio de que se indemnicen todas las lesiones que sean irrogadas a bienes o derechos, lo que reflejará una mejor concepción del Estado Social de Derecho, en el cual el ser humano y las garantías de las que es titular son el fin último del ejercicio del poder público y la razón de ser de la organización estatal.

En conclusión, los conceptos de daño a la vida de relación adoptado a partir del año 2000, y modificado por el de alteración a las condiciones de existencia desde el año 2007, no los comparto, puesto que tales aserciones, de conformidad con las anteriores razones, no se acompasan con los lineamientos modernos que se asumen frente a la reparación del daño, esto es, con una tipología del perjuicio que reconozca que el ser humano se integra por una multiplicidad de derechos, bienes e intereses legítimos, en donde se conjugan aspectos físicos, psíquicos, morales, afectivos, de integridad emocional y social, así como relativos a la existencia espacio temporal, en sí misma.

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se ha venido abordando el análisis de los llamados daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, en el ámbito de la jurisprudencia contencioso administrativa, conceptos que como lo he precisado en estas líneas deben ser confinados del ámbito indemnizatorio del perjuicio no patrimonial, para darle paso a categorías o voces que reflejen un manejo más apropiado de los bienes, derechos e intereses legítimos a ser resarcidos desde una perspectiva objetiva (con una comprensión estática y dinámica de las consecuencias del daño), que permita dotar al sistema de equidad y, por sobre todo, garantizar en cada caso concreto los principios de igualdad material y de dignidad humana[57].

Atentamente,

ENRIQUE GIL BOTERO  

Fecha ut supra

ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA RUTH STELLA CORREA PALACIO

PROPIEDAD DE VEHICULOS - Prueba / ENAJENACION DE VEHICULOS - Debe distinguirse si es un contrato civil o mercantil

Conviene recordar que para eventos sucedidos antes de la expedición de la Ley 769 de 2002, nuevo Código de Tránsito Terrestre, en relación con el negocio jurídico de enajenación de vehículos debe distinguirse si el mismo constituye un contrato civil o si se trata de un contrato mercantil, para definir de qué manera se realiza la tradición de tales bienes, de acuerdo con la legislación que se aplica según el evento. Entiendo que si se trata de un contrato civil, la tradición se realiza conforme lo establecido en el artículo 754 del Código Civil, esto es, con la manifestación que una de las partes haga a la otra de que le trasfiere el dominio del bien, a través de los medios que señala la norma. En tal evento, el registro del título de adquisición ante el funcionario que indique la ley, no tiene efectos sobre el acto de tradición en sí, sino que constituye una forma de publicidad del mismo, que tiene entre sus fines permitir un mejor control del Estado sobre la actividad de conducción de vehículos y generar confianza pública en las relaciones jurídicas en las que sean objeto dichos bienes. Diferente es la situación jurídica cuando se trata de enajenación de vehículos automotores destinados al transporte público, pues en tal caso, la compra y venta de los mismos constituirán actos de comercio y su tradición, de acuerdo con la ley mercantil se realiza con la inscripción del título en la oficina correspondiente. En efecto, el artículo 20 numeral 18 del Código de Comercio establece que son mercantiles para todos los efectos legales las empresas de compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire y sus accesorios y el artículo 922 ibidem prevé que la tradición de vehículos automotores se realiza con la inscripción del título ante el funcionario y en la forma que determinen las disposiciones legales pertinentes. Dicha inscripción debía realizarse, según lo previsto en el decreto 1344 de 1970, o Código Nacional de Tránsito Terrestre, tal como fue modificado por el decreto 1809 de 1990, vigentes para la época de ocurrencia de los hechos de que trata este proceso, en las oficinas de tránsito correspondientes y sólo verificado ese acto podía expedirse la licencia de tránsito. En efecto, el artículo segundo del decreto 1809 de 1990 establecía que la licencia de tránsito era el “documento público cuya finalidad es autorizar el tránsito de un vehículo por las vías públicas del territorio nacional y sirve para la identificación del mismo”. Finalmente, el artículo 92, modificado por el numeral 80 de artículo primero del decreto 1809 de 1990, determinaba que la licencia debía ser solicitada por el propietario del vehículo, “de acuerdo con la reglamentación que expidiera el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito”, Intra. En síntesis, antes de la vigencia de la Ley 769 de 2002 nuevo Código de Tránsito Terrestre, para efectos de la constitución del derecho de dominio sobre vehículos automotores y para definir de qué manera se realiza la tradición de tales bienes, era menester distinguir si el contrato se rige por el derecho civil o por el derecho comercial. Los artículos 754 del Código Civil y 922 del Código de Comercio establecen presupuestos diferentes en lo que respecta a la tradición de este tipo de bienes, toda vez que, mientras el primero exige tan sólo la entrega material para que opere la tradición, el segundo ordena además de ésta la inscripción del contrato en el Registro Nacional Automotor. O lo que es igual, en la legislación civil no se exigió como formalidad constitutiva del dominio de los automotores el registro, de manera que éste era de una carga de publicidad, declarativa o probatoria, o sea, para efectos frente a las autoridades y terceros, pero, la sola entrega precedida del contrato de venta tenia plenos efectos entre las partes y para constituir el derecho de dominio sobre el automotor. Diferente, a lo señalado expresamente por el estatuto mercantil en el que claramente el registro se estableció que la compra y venta de los mismos constituye un acto de comercio y su tradición se realiza con la inscripción del título en la oficina correspondiente, como constitutiva del derecho de dominio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010)

Radicación número: 23847-01(18967)

Actor: MARCO TULIO CIFUENTES RAMIREZ Y OTRO

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO

Referencia: ACLARACION DE VOTO

Aunque comparto la decisión que se adopta en la Sentencia de 14 de abril de 2010, en cuanto revocó la sentencia apelada proferida el 17 de marzo de 2000 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, me permito aclarar voto en relación con algunas de las consideraciones expresadas en la parte motiva del fallo, ya que estimo que la adquisición de automotores no requería, para la época de los hechos, la inscripción del contrato de compraventa ante la respectiva autoridad de tránsito.

Mi disentimiento estriba en que se señaló en la providencia que “en esta perspectiva, al margen de que la propiedad de los vehículos sólo pueda ser acreditada mediante la inscripción del título traslaticio en el registro nacional automotor –tal y como lo reiteró in extenso la Sala en reciente oportunidad-, en el caso concreto, no resulta relevante la demostración de la titularidad o propiedad del campero Toyota, sino la identificación de quien ejercía el poder intelectual de uso, mando y dirección de la cosa, esto es, la guarda material del automotor al momento de la producción del accidente (…)”.

Conviene recordar que para eventos sucedidos antes de la expedición de la Ley 769 de 2002, nuevo Código de Tránsito Terrestre, en relación con el negocio jurídico de enajenación de vehículos debe distinguirse si el mismo constituye un contrato civil o si se trata de un contrato mercantil, para definir de qué manera se realiza la tradición de tales bienes, de acuerdo con la legislación que se aplica según el evento.

Entiendo que si se trata de un contrato civil, la tradición se realiza conforme lo establecido en el artículo 754 del Código Civil, esto es, con la manifestación que una de las partes haga a la otra de que le trasfiere el dominio del bien, a través de los medios que señala la norma. En tal evento, el registro del título de adquisición ante el funcionario que indique la ley, no tiene efectos sobre el acto de tradición en sí, sino que constituye una forma de publicidad del mismo, que tiene entre sus fines permitir un mejor control del Estado sobre la actividad de conducción de vehículos y generar confianza pública en las relaciones jurídicas en las que sean objeto dichos bienes[58].

Diferente es la situación jurídica cuando se trata de enajenación de vehículos automotores destinados al transporte público, pues en tal caso, la compra y venta de los mismos constituirán actos de comercio y su tradición, de acuerdo con la ley mercantil se realiza con la inscripción del título en la oficina correspondiente.

En efecto, el artículo 20 numeral 18 del Código de Comercio establece que son mercantiles para todos los efectos legales las empresas de compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire y sus accesorios y el artículo 922 ibidem prevé que la tradición de vehículos automotores se realiza con la inscripción del título ante el funcionario y en la forma que determinen las disposiciones legales pertinentes[59].

Dicha inscripción debía realizarse, según lo previsto en el decreto 1344 de 1970, o Código Nacional de Tránsito Terrestre, tal como fue modificado por el decreto 1809 de 1990, vigentes para la época de ocurrencia de los hechos de que trata este proceso, en las oficinas de tránsito correspondientes y sólo verificado ese acto podía expedirse la licencia de tránsito.

En efecto, el artículo segundo del decreto 1809 de 1990 establecía que la licencia de tránsito era el “documento público cuya finalidad es autorizar el tránsito de un vehículo por las vías públicas del territorio nacional y sirve para la identificación del mismo”.

Por su parte, el artículo 87 del decreto 1344 de 1970, modificado por el artículo 1º, numeral 75 del decreto 1809 de 1990, determinaba que:

“La licencia de tránsito estará suscrita por la autoridad de tránsito ante la cual se presentó la solicitud, identificará el vehículo y será expedida luego de perfeccionado el registro en la oficina de tránsito correspondiente y contendrá los siguientes datos:

1. Características de identificación del vehículo.
2. Destinación y clase para el cual fue homologado por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito.
3. Nombre del propietario, documento de identidad, domicilio y dirección.
4. Limitaciones a la propiedad.
5. Número de placa asignada.
6. Los demás que determine el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito.

Parágrafo 1° Las características que identifican un vehículo son las siguientes: número de motor, número de chasís o serie, línea, clase (de vehículo), marca, modelo, tipo (de carrocería), color, clase de servicio y capacidad.

Parágrafo 2° El inventario nacional automotor será llevado por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito con base en la información contenida en el registro de que trata el presente artículo. El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito establecerá los mecanismos para que la autoridad de tránsito competente suministre la información correspondiente.”

Finalmente, el artículo 92, modificado por el numeral 80 de artículo primero del decreto 1809 de 1990, determinaba que la licencia debía ser solicitada por el propietario del vehículo, “de acuerdo con la reglamentación que expidiera el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito”, Intra[60].

En síntesis, antes de la vigencia de la Ley 769 de 2002 nuevo Código de Tránsito Terrestre, para efectos de la constitución del derecho de dominio sobre vehículos automotores y para definir de qué manera se realiza la tradición de tales bienes, era menester distinguir si el contrato se rige por el derecho civil o por el derecho comercial.

Los artículos 754 del Código Civil y 922 del Código de Comercio establecen presupuestos diferentes en lo que respecta a la tradición de este tipo de bienes, toda vez que, mientras el primero exige tan sólo la entrega material para que opere la tradición, el segundo ordena además de ésta la inscripción del contrato en el Registro Nacional Automotor.

O lo que es igual, en la legislación civil no se exigió como formalidad constitutiva del dominio de los automotores el registro, de manera que éste era de una carga de publicidad, declarativa o probatoria, o sea, para efectos frente a las autoridades y terceros, pero, la sola entrega precedida del contrato de venta tenia plenos efectos entre las partes y para constituir el derecho de dominio sobre el automotor. Diferente, a lo señalado expresamente por el estatuto mercantil en el que claramente el registro se estableció que la compra y venta de los mismos constituye un acto de comercio y su tradición se realiza con la inscripción del título en la oficina correspondiente, como constitutiva del derecho de dominio.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

[1] “(…) en los procesos contencioso la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado, en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante…” DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 260.

[2] “Como colofón a la cadena de previsiones normativas aludidas, la Ley 769 de 2002 ¾Código Nacional de Tránsito Terrestre actualmente en vigor¾ estableció como requisitos uniformes ¾tanto en materia civil como en el ámbito mercantil¾ para hacer efectiva la tradición de los automóviles, la entrega material del automotor, por una parte y, por otra, la inscripción del negocio jurídico correspondiente en el Registro Nacional Automotor, obligación ésta consignada de forma expresa en el artículo 47 del citado conjunto normativo, en los términos que se transcriben a continuación…” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[3] No obstante, para la Sala el riesgo beneficio no tiene la posibilidad de desencadenar la responsabilidad por riesgo excepcional, salvo que la persona ostente poder de dirección y dominio sobre la actividad o sobre la cosa, ya que la sola iniciativa y provecho respecto de las mismas no tiene la virtualidad de situar a ese sujeto en calidad de guardián, toda vez que, en el plano objetivo no le sería atribuible el daño, sino a quien efectivamente ejerce la guarda material respecto de la cosa inanimada o de la actividad peligrosas.

[4] “En este supuesto, todos los sujetos asumen el carácter de guardianes, ejercitando el poder de gobierno y dirección de la cosa o sirviéndose de ella en conjunto. La pluralidad de guardianes puede presentarse de diferente modo; es factible que existan dos guardianes que de manera compartida se sirvan de la cosa y la tengan a su cuidado, ejercitando sobre ella el poder autónomo de gobierno, control y dirección; así, por ejemplo, cuando dos personas reciben un inmueble en comodato, actúan de manera conjunta como guardianes pues se sirven de ella y la tienen a su cuidado.

“En otras oportunidades, en cambio, la pluralidad de guardianes puede presentarse de distinta manera, pues es uno de los sujetos el que se sirve de la cosa, aunque sin tener circunstancialmente sobre la cosa un poder de hecho autónomo que se traduzca en aquellas facultades de dirección, control y cuidado, y otro, distinto de aquél, es quien tiene estas prerrogativas aunque sin servirse de la cosa. Tal lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto del contrato de depósito, al que hemos hecho referencia en el punto anterior.” PIZARRO, Ramón Daniel “Responsabilidad Civil por el Riesgo o Vicio de la Cosa”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, Pág. 405.

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

[6] Ver, entre otras, sentencia de la Sección Tercera, de 16 de junio de 1997, expediente 10024.

[7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 12.696.

[8] Formulada desde la sentencia del 18 de abril de 1939, en la que se expuso: “La Corte ha sostenido la doctrina de que conforme a la disposición del artículo 2356 del C.C., existe una presunción de responsabilidad en contra del agente respectivo, en los casos de daños causados por ciertas actividades que implican peligros, inevitablemente anexos a ellas, responsabilidad por la cual no se exonera de indemnización, sino en cuanto se demuestre el caso fortuito, fuerza mayor o intervención de elementos extraños.” Postura que recientemente fue reiterada en providencia del 22 de febrero de 1995, expediente No. 4345.

[9] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 24 de agosto de 2009, exp. 2001-1054.

[10] Lo que no dejaba de constituir una paradoja pues se afirmaba que la disposición no contenía un régimen objetivo de responsabilidad, pero se admitía la existencia de una presunción de responsabilidad que sólo podía ser desvirtuada con la acreditación de la causa extraña. En consecuencia, con apoyo en la doctrina de los hermanos Mazeaud, no se le daba cabida al riesgo como fundamento de la responsabilidad, pero en la práctica la llamada presunción de responsabilidad –término que por cierto es desafortunado porque daba a entender que todos los elementos de la responsabilidad se presumían, lo cual es inadmisible– operaba como un régimen objetivo en el cual el demandado sólo se exoneraba demostrando el hecho exclusivo y determinante de la víctima; el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor.

[11] Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, exp. 18039, M.P. Ruth Stella Correa.

[12] “Karl Larenz, partiendo del pensamiento de Hegel, desarrolla una teoría de la imputación objetiva para el derecho civil…Larenz acuñó el concepto “imputación objetiva” para hacer notar que la cuestión de la imputación puede discutirse en primer lugar, independientemente del problema del valor moral de una acción… Larenz, además de criticar las teorías que pretenden explicar los fenómenos jurídicos con base en conceptos provenientes de la naturaleza, considera que la misión de la imputación objetiva ha de ser “… el juicio sobre la cuestión de si un suceso puede ser atribuido a un sujeto como propio…” Así, entonces, para Larenz “…la imputación objetiva no es más que un intento por delimitar los hechos como propios de los acontecimientos accidentales…” Cuando se señala que alguien –dice Larenz– es causante de un determinado hecho, se está afirmando que ese acontecimiento es su propia obra, su propia voluntad, y no un suceso accidental. Pero, ¿qué circunstancias permiten imputarle a un sujeto un suceso como obra propia? Si se acude a la relación causal se fracasaría, porque conforme a la teoría de la condición no puede tomarse una sola de ellas, pues todas las condiciones tienen idéntico valor.” LÓPEZ, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pág. 52 y 53.

[13] PIZARRO, Ramón Daniel “Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, pág. 549 a 551.

[14] MAZEAU, Henri y León y TUNC, André “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa – América, Tomo II, Vol. II, Buenos Aires, 1963, pág. 140.

[15] “El principio de confianza encuentra uno de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad. La principal consecuencia es la de  que el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta, y sólo bajo especiales circunstancias se extiende a las actuaciones de otro. Por regla general, cada uno debe orientar su conducta de tal forma que no lesione bienes ajenos; pero no es su deber preocuparse por que los demás observen el mismo comportamiento. En virtud del principio de autorresponsabilidad, generalmente sólo se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno.

“En todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se originan en su rol. No obstante, sería imposible la interacción si el ciudadano tuviese que contar en cada momento con un comportamiento irreglamentario de los demás. Se paralizaría la vida en comunidad si quien interviene en ella debe organizar su conducta esperando que las otras personas no cumplirán con los deberes que les han sido asignados. El mundo está organizado de una forma contraria. Pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien participa en el tráfico social puede esperar de las otras personas un comportamiento ajustado a sus status; él puede confiar en que los otros participantes desarrollarán sus actividades cumpliendo las expectativas que emanan de la función que le ha sido asignada.” LÓPEZ Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Pág. 120 y 121. (Negrillas adicionales).

[16] “Ciertamente, los avances tecnológicos que ha venido consiguiendo el ser humano desde sus orígenes han repercutido en un mejor nivel de vida social pero con ellos también ha aumentado en similar proporción los riesgos a los cuales diariamente se expone la comunidad… Para que un riesgo pueda ser considerado como permitido no basta tan solo que la actividad de la cual emana represente considerables beneficios sociales frente a un mínimo de peligrosidad sino que es indispensable la absoluta indeterminación de las potenciales víctimas de ese riesgo residual… Como postulado general puede entonces decirse que todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera un riesgo permitido no pueden dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aun en el evento de que generen lesiones a particulares; por el contrario, son desaprobadas todas aquellas conductas que exceden el riesgo permitido, lo cual cobija no solo aquellas actividades que han sido desplegadas a pesar de ser socialmente prohibidas, sino también las que siendo toleradas han sido ejecutadas sin la observancia de las normas de cuidado previamente establecidas para la minimización del riesgo… Contra lo que un sector minoritario de la doctrina sostiene, la inclusión de una conducta dentro del riesgo permitido es absolutamente independiente del aspecto subjetivo que haya motivado al autor a desarrollarla… el aspecto subjetivo no es lo determinante al momento de establecer la permisión de un riesgo que puede verse claramente en otros ejemplos de nuestra vida diaria…” REYES, Yesid “Imputación Objetiva”, Ed. Temis, Bogotá, 1996, pág. 90 y s.s.

[17] Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. – La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con las ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico…” (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 pág. 127 y s.s. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Estractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (Negrilla de la Sala).

[18] Al respecto se puede consultar la sentencia de 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[19] Al respecto se puede consultar la sentencia de 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[20] Sobre la referida problemática, se pueden consultar los siguientes documentos: aclaración de voto a la sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, aclaración de voto a la sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y aclaración de voto a la sentencia de 1º de diciembre de 2008, exp. 17.744, M.P. Enrique Gil Botero.

[21] Sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 18 de octubre de 2007, exp. AG-029.

[22] Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de febrero de 1938, G.J. No.1932, pág. 58.

[23] “En otras palabras, el juez, al considerar como de recibo una demanda resarcitoria, puede dar cabida dentro de los intereses sociales dignos de tutela a un cierto comportamiento, una expresión, un anhelo, de un individuo o de un grupo, que antes no la tenía, con lo que establece o fija un límite para la sociedad; este límite también se establece, como es obvio, en el caso contrario, es decir, cuando el juez niega la inclusión de un interés discutido, en la escala de los valores sociales.” CORTÉS, Edgar “Responsabilidad Civil y daños a la persona – El daño a la salud en la experiencia italiana ¿un modelo para América Latina?”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 13.

[24] “lo que no se puede tolerar es que el tratamiento diferenciado, que se deduce de la interpretación de las normas tradicionales de la responsabilidad, beneficie a aquellos que se encuentran en una situación de privilegio.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 15.

[25] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 10.421, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

[26] Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio préjudice de désagrément, perjuicio por desagrado. Cfr. Yvez Chartier, citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, T. II, de los perjuicios y su indemnización. Bogotá, Ed. Temis, 1986, pág. 147.

[27] Max Le Roy.  L´evaluation du préjudice corporel.  Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989. p. 66.

[28] Ibidem, p. 67.

[29] Ibidem.

[30] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, exp. 11842, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

[31] NAVIA ARROYO, Felipe. Ensayo sobre la evolución del daño moral al daño fisiológico, próximo a publicarse.  El doctor Navia Arroyo precisa, además, que el concepto de daño fisiológico – de acuerdo con el alcance que, hasta ahora, le ha dado esta Corporación – corresponde al de perjuicio de agrado, elaborado por la doctrina civilista francesa, y explica que la expresión daño fisiológico, en realidad, corresponde a una noción más amplia, también de creación francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia a las repercusiones que puede tener una lesión permanente no sólo en la capacidad de gozar la vida de una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de cualquier consecuencia patrimonial, por lo cual resultaría más cercana al concepto de daño a la vida de relación, elaborado por la doctrina italiana.

[32] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros. M.P. Daniel Suárez Hernández.

[33] Ibid. p.p. 252 a 263.

[34] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y sentencia de 1º de diciembre de 2008, exp. 17.744, M.P. Enrique Gil Botero, con aclaración de voto del ponente sobre esta materia.

[35] Sección Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2003, Radicación número: 76001-23-31-000-1994-9874-01(14083), Actor: JORGE ENRIQUE RENGIFO LOZANO Y OTROS, Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

[36] Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, p. 98.

[37] Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 78.

[38] Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 252.

[39] Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, o. 278.

[40] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[41] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo de 2009, exp. 16925, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[42] “Se ve cómo se introduce una nueva categoría de daño que llama perjuicio fisiológico o perjuicio a la vida de relación, que trata como sinónimos, desconociendo el significado que tales categorías tiene en los sistemas de origen. Y al momento de liquidar el daño, al que le reconoce un carácter satisfactorio, vuelve en confusión al decir que, “habida consideración de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la amputación bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su actividad profesional como chofer, la cual no podrá ejercer en el futuro por el estado corporal en que quedó, los fija en la suma de… con cuya rentabilidad la víctima podrá atender razonablemente al pago de una persona que lo acompañe en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro. Con ella puede, igualmente, adquirirla sin sofisticaciones”. Habiendo deslindado en precedencia el daño fisiológico del daño patrimonial, al momento de la liquidación los mezcla con la consideración que hace del trabajo de la víctima y con la necesidad que elle tiene de una silla de ruedas y de un acompañante. El daño que se había propuesto se desdibuja así, al momento de la liquidación.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 255.

[43] “…la ciencia jurídica que le dio entrada al concepto de daño biológico prefiere hoy utilizar la expresión “daño a la salud”, concepto jurídico (y no médico) con un alcance más amplio, pues mientras que el daño biológico se refiere a aspectos anatómicos y fisiológicos de la persona, el daño a la salud, además de referirse a ellos, tiene que ver con las manifestaciones generales del bien “salud” como bien necesario para una correcta expresión de la persona en la comunidad en que vive.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 21 y 22. Consultar igualmente: BUSNELLI, Francesco Donato, “Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente” Torino, 2001, pág. 3 y s.s.

[44] Tribunal Administrativo de Antioquia, sentencia del 3 de julio de 1992, exp. 25878, M.P. Humberto Cárdenas.

[45] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de julio de 1993, exp. 7772, M.P. Daniel Suárez Hernández.

[46] “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley.”

[47] www.who.int/en/

[48] Cf. Corte de Casación Italiana, sentencia del 19 de diciembre de 2007, No. 4712. (Traducción libre). Ver igualmente, las sentencias de 31 de mayo de 2003, números 8827 y 8828 de la Sala Civil de la Corte de Casación Italiana, así como las sentencias Nos. 184 de 1986 y 233 de 2003, proferidas por la Corte Constitucional de ese mismo país.

[49] “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser””. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y s.s.

[50] VICENTE Domingo, Elena “Los daños corporales: tipología y valoración”, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, Pág. 139.

[51] “Allí se define el daño existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación Italiana No. 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, induciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior.” KOTEICH Khatib, Milagros “El daño extrapatrimonial”, en “Diritto Romano Comune e America Latina”, Universidad Externado de Colombia, Pág. 259.

[52] Ver: Corte de Casación Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, No. 26972.

[53] Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

[54] “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 57.

[55] “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado.” ROZO Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210.

[56] “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10.

[57] “En todas las actividades es saludable, de vez en cuando, poner un signo de interrogación sobre aquellas cosas que por mucho tiempo se han dado como seguras.” Bertrand Russell.

[58] Sentencia de 20 de febrero de 2002, exp. 14.176.

[59] En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de   de 1971, consideró: “En la actualidad y en relación con la enajenación comercial de automotores, mientras no se demuestre que el respectivo título de adquisición fue inscrito ante el competente funcionario de las oficinas de tránsito, la simple entrega del objeto enajenado no equivale a tradición del mismo. Por expreso mandato de la ley se exige, a más de la entrega, la inscripción del título, pues de otro modo la tradición no se opera totalmente. Demostrando únicamente la celebración del contrato de compraventa, no queda demostrado el dominio, ya que en el derecho colombiano los contratos, por sí solos, no mutan el derecho real de propiedad de una cabeza a otra, porque ellos solamente son fuente de obligaciones. Y como a partir de la vigencia del Código de Comercio actual, ya la sola entrega material no es manera de hacer la tradición del dominio de los automotores, para lograrla o cumplirla se requiere ahora también la inscripción del título o documento en que consta el contrato de enajenación”.

[60] Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Radicación número: 41001233100049937279-01 (19.432), Actor: Jorge Enrique Sánchez Rodríguez, Demandado: La Nación-Min. Obras Públicas y Transporte, Asunto: Acción de reparación directa (sentencia), C.P: Ruth Stella Correa Palacio