76001-23-31-000-1997-04952-01(19160) Sección 3 2010 [Consejo de Estado]

ARMA DE DOTACION OFICIAL - Responsabilidad del Estado

Que el 27 de octubre de 1996, falleció el señor Abdullaly López Pérez, a causa de hipovolemia por proyectil de arma de fuego, de acuerdo con el registro civil de defunción y el acta de necropsia médico legal (fl. 12 cdno. No. 1 y fls. 68 a 69 cdno. No. 3). También se encuentra demostrado que la muerte del señor Abdullaly López Pérez, se produjo con motivo de un enfrentamiento armado con miembros de la Policía Nacional, hechos en los que igualmente resultó lesionado el señor Omar Fernando Ramírez. Es por lo anterior, que la Sala da por demostrado que la muerte y las lesiones de Abdullaly López y Omar Fernando Ramírez, se produjeron en un enfrentamiento armado en el que participaron miembros de la Policía Nacional, con ocasión del ataque que el primero inició contra la fuerza pública, cuando los agentes se identificaron al tratar de detener el hurto de que eran víctimas dos ciudadanos. Ahora bien, se estima que en aquellos casos en los que se debate la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado por la utilización de armas de dotación oficial, se debe aplicar el sistema objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional, pues el Estado asume los riesgos a que expone a la sociedad con ocasión de la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza. En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado. Sin embargo, éste podrá ser exonerado de responsabilidad demostrando que la imputación no existe o es apenas aparente, cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Eximente de responsabilidad

De acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta el material probatorio analizado, encuentra la Sala que del testimonio del agente de la Policía Luís Eduardo Zapata Bedoya, así como de los rendidos por Juan Carlos Rojas Gaviria y José Alirio Alvarez (víctimas del hurto), como de lo consignado en el acta del levantamiento de cadáver, es fácil concluir que  los agentes se identificaron como miembros de la Policía Nacional y les dieron la voz de alto. De igual manera, los testimonios son coincidentes en afirmar que, al identificarse como miembros de la Policía, el parrillero de la moto disparó contra los agentes que les solicitaban que se detuvieran, quienes respondieron el ataque disparando sus armas de dotación oficial. En este orden de ideas, para la Sala, es claro que los policías actuaron en legítima defensa al responder el ataque real, cierto y contundente de una persona armada, respuesta que no resultó excesiva o desproporcionada, sino por el contrario fue una respuesta oportuna y adecuada. Así las cosas, se concluye que, en criterio de la Sala, el origen en la producción de los daños cuya indemnización se pretende fue la agresión armada de las víctimas. En efecto, si se observa con detenimiento la situación, es posible concluir que la única causa de la confrontación armada fue el ataque a los policías por parte del señor Abdullaly Pérez, pues si ellos no hubiesen disparado era lógico que se adelantara el registro pertinente y no se hubiera producido la muerte de él, ni las lesiones de Omar Fernando Ramírez, quien en todo caso, a pesar de no estar armado se desplazaba en la moto con la cual presuntamente se estaba cometiendo un delito, desde la cual pretendía huir su compañero Abdullally Pérez. Entonces, si la causa única y determinante de la muerte y de las lesiones fue su propio ataque, es lógico concluir que, en el caso concreto, se presentó, respecto de éstos, un  hecho exclusivo de las víctimas, por lo que la Sala confirmará la decisión del a quo en cuanto negó las pretensiones formuladas por sus familiares, como quiera que dicha situación no permite imputar responsabilidad a la entidad demandada, razón por la cual será confirmada la negativa del tribunal en relación con el reconocimiento de perjuicio a favor de los familiares de las citadas víctimas.

CONSEJO DE ESTADO

 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C, veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010)

Radicación número: 76001-23-31-000-1997-04952-01(19160)

Actor: OMAR ALBERTO RAMIREZ Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se resolvió lo siguiente:

“No acceder a las pretensiones de la demanda” (fl. 1224 cdno. ppal.).

1. Antecedentes

1. En demanda presentada el 8 de agosto de 1997, Omar Alberto Ramírez Rodríguez, Esperanza Acosta de Ramírez, Víctor Javier Ramírez Acosta y Omar Fernando Ramírez Acosta (lesionado), padres y hermano del lesionado; y Ruth dolores Pérez de López, Carlos Alberto y Erledy López Pérez, madre y hermanos de Abdullaly López Pérez (víctima), solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, por las lesiones sufridas por Omar Fernando Ramírez Acosta y la muerte de Abdullaly López Pérez, en hechos ocurridos el 27 de octubre de 1996, en la ciudad de Cali, Valle del Cauca.

En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada al pago, por concepto de perjuicio moral, a la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, para cada uno. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante el resultado de la fórmula matemática pertinente. Por perjuicios fisiológicos o la vida de relación, 3.000 gramos oro para Omar Fernando Ramírez Acosta

Como fundamento de sus pretensiones narraron que en la fecha y municipio citados, el  señor Abdullaly López Pérez se desplazaba en una motocicleta con otra persona con el fin de comprar unas hamburguesas, cerca del puesto de venta de comidas rápidas se encontraba Omar Fernando Ramírez Acosta. El primero de ellos discutió con el dueño del puesto de comidas, porque este último pensó que lo iban a atracar, de repente apareció un camión de la Policía Nacional, del cual se bajaron varios uniformados, y sin previa advertencia, dispararon sus armas, como consecuencia de ello el señor Ramírez Acosta resultó lesionado y López Pérez murió.

Se presentó una falla presunta del servicio porque el daño fue ocasionado con armas de dotación oficial, manejadas en forma imprudente y negligente por agentes de la Policía Nacional.

2. La demanda fue admitida en auto de 22 de agosto de 1997 y notificada en debida forma.

El Ministerio de Defensa, en la contestación manifestó que para ese momento procesal no se tenían las pruebas que demostraran que los hechos fueron ocasionados por agentes del ente demandado, ni los elementos necesarios para exponer las razones de la defensa, las cuales expondría una vez agotado el periodo probatorio.

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 2 de julio de 1998, y fracasada la conciliación, se dio traslado para alegar.

El Ministerio Público guardó silencio.

La parte demandada señaló que se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues los señores Abdullaly López Pérez y Omar Fernando Ramírez, fueron sorprendidos en  flagrancia cuando estaban atracando un puesto de comidas rápidas, y no atendieron el llamado de alto de los agentes de la Policía  y por el contrario respondieron disparando con un arma de fuego, motivo por el que los agentes se vieron obligados a emplear sus armas, en protección del conglomerado social y de sus propias vidas.

Asimismo indicó que la muerte de Abdullaly López  y las lesiones de Fernando Ramírez, no fueron producto de una falla del servicio, en tanto que no se presentó una mala prestación del servicio, ni extralimitación, se trató de una actuación en legítima defensa.

Afirmó que no es suficiente que el señor Omar Fernando Ramírez adujera que él no tenía conocimiento de lo que iba a realizar su compañero, porque en todo caso, él era quien manejaba la moto en la cual se estaba cometiendo el hurto, lo que se encuentra debidamente probado.

El actor, en los alegatos indicó que es una pena que una sociedad como la nuestra se presenten hechos como los que dieron origen a este proceso, en los que miembros de la fuerza pública que se encontraban cumpliendo funciones de control y vigilancia en el lugar de los hechos, dispararon en forma indiscriminada sus armas de dotación oficial, con lo que le causaron heridas a dos civiles. Consideró que la conducta de los agentes fue desmedida, desproporcionada e innecesaria, ya que no se encontraban frente a personas delincuentes o peligrosas; se presume que los agentes son personas preparadas no sólo para reaccionar físicamente, sino también sicológicamente y no dejarse llevar por sus emociones e impulsos.

1. Sentencia de primera instancia

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Consideró que con las pruebas que obran en el proceso se demostró que la muerte de Abdullaly López Pérez y las lesiones de Fernando Ramírez Acosta, no ocurrieron como consecuencia de una falla del servicio imputable a la administración, sino que fue el resultado de una agresión injusta del occiso contra los uniformados, lo que conllevo a que estos últimos actuaran en legítima defensa.

III. Recurso de apelación

1. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual le fue concedido el 28 de julio de 2000; admitido el 22 de noviembre de esa misma anualidad.

2. El actor, en la sustentación, adujó que era necesario realizar un estudio detenido de los medios probatorios recaudados, así como de las condiciones del señor Omar Fernando Ramírez quien fue señalado como un delincuente sin serlo, por el contrario se trata de una persona estudiosa, honrada y trabajadora y su conducta en ningún momento fue belicosa, porque el sólo le estaba haciendo un favor al señor Abdullaly López, y durante el intercambio de disparos se quedó inmóvil.

Indicó que los agentes de policía no actuaron dentro de los límites del servicio porque el señor Ramírez se encontraba desarmado, no fue violento ni puso en peligro la vida de nadie.

Señaló que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación se debe aplicar la presunción de responsabilidad por tratarse de una actividad peligrosa relacionada con armas de dotación oficial.

Asimismo, indicó que existe una contradicción en el acta de levantamiento de cadáver que reposa en el proceso penal militar, consistente en que “al inicio de su manifestación dijo que el occiso disparó solamente, que el portaba el arma en la mano derecha, y luego más adelante precisó que los dos individuos al momento de ser interceptados por la policía abrieron fuego contra esta.” (Subrayado del original).

Consideró que ello no prestaba confiabilidad, haciendo parecer a un inocente como culpable, adicionalmente las declaraciones de las supuestas víctimas no concuerdan entre sí.

Añadió que los agentes de la policía también se excedieron con Abdullaly López, ya que no constataron que estaba sucediendo en el puesto de hamburguesas, sino que su interés fue dispararle y hacerle daño, afirmó que no es cierto que él hubiera disparado indiscriminadamente, ya que se trataba de un hombre juicioso, tranquilo y responsable.

Finalmente solicitó que se reconocieran perjuicios por alteración en las condiciones de existencia, al lesionado y a su familia.

3. En el traslado para presentar alegatos de conclusión, la parte demandada adujo que no se puede presumir la responsabilidad de la administración por el sólo hecho de tratarse de armas de dotación oficial, ya que está comprobado que los agentes actuaron en razón del servicio de policía, en estricto cumplimiento de un deber legal y en legítima defensa, causales de justificación del hecho consagradas en el Código Penal.

Asimismo indicó que en la necropsia practicada al cuerpo de Abdullaly López se consignó que presentaba positivo para concentración alcohólica, lo que conllevó a que atacara a los miembros de la policía nacional. Agregó que de las pruebas recaudadas se podía establecer la causal de exoneración de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, ya que su actuación (hurto) condujo a la actuación inmediata de los agentes de la policía.

La parte actora y el Ministerio Público  guardaron silencio.

1. Consideraciones:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 28 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para lo cual se analizará el caso concreto a partir del material probatorio allegado al proceso.

Con fundamento en las pruebas practicadas, en el proceso penal militar, las cuales pueden ser valoradas por la Sala por cuanto fueron recepcionadas con audiencia de la contraparte, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1. Que el 27 de octubre de 1996, falleció el señor Abdullaly López Pérez, a causa de hipovolemia por proyectil de arma de fuego, de acuerdo con el registro civil de defunción y el acta de necropsia médico legal (fl. 12 cdno. No. 1 y fls. 68 a 69 cdno. No. 3).

2. También se encuentra demostrado que la muerte del señor Abdullaly López Pérez, se produjo con motivo de un enfrentamiento armado con miembros de la Policía Nacional, hechos en los que igualmente resultó lesionado el señor Omar Fernando Ramírez.

Al respecto, el Comandante de la Tercera Sección de Vigilancia de la Policía Metropolitana de Cali, Luís Eduardo Zapata, en el informe rendido al fiscal 118 narró los hechos así:

“En el día de hoy siendo las 11:30 horas aproximadamente de la noche nos encontrabamos (sic) patrullando por la D30 con carrera 31 al frente donde se estaba (sic) ocurriendo los hechos cuando observamos que al frente de la dirección mencionada se bajo (sic) un individuo con un arma en la mano dirigiendose (sic) hacia la venta de comidas rapidas (sic) prosediendo (sic) a encañonar al propietario y al vigilante nosotros al ver el ilicito (sic) que se estaba cometiendo nos vajamos (sic)  del carro cruzamos el caños (sic) por el puente peatonal que se encuentra en dicha dirección, le gritamos alto suelten el arma no haciendo caso y disparandonos (sic) en varias oportunidades al cual respondimos con nuestras armas de dotación, el obsiso (sic) abordo (sic) la moto antes mencionada efectuando mas (sic) disparos para cubrir la huida resultando heridos los dos individuos al caer la moto al piso el obsiso (sic) corrio (sic) hasta la esquina donde cayo (sic) casi muerto mientras que el otro quedo (sic) herido junto a la moto, los cuales fueron trasladados al Hospital CARLOS CARMONA en el vehículo LUV de siglas 24-632 de la Policia (sic) Nacional, donde se les prestó los primeros auxilios falleciendo ABDULLALY LOPES (sic) PEREZ y el otro individuo fue remitido al Hospital Universitario del Valle.” (fls 9 a 10 cdno. No. 3).

Lo anterior fue reiterado en la diligencia de ampliación y ratificación del informe reseñado, en la que señaló lo siguiente:

“En el día de ayer a eso de las 23:30 horas aproximadamente nos encontrabamos (sic) efectuando un patrullaje por el barrio Conquistadores, más xactamente (sic) por la diagonal 30 con carrera 31, cuando observamos que al frente de esa dirección de una moto se bajaba un individuo empuñando un arma, inmediatamente nos bajamos del vehículo corrimos hacia el frente cruzando el puente peatonal que hay sobre el caño, lo cruzamos y al gritarle alto a los individuos empezó a dispararnos, nosotros de inmediato respondimos con nuestras armas de dotación y al subirse a la moto en uno de los disparos se hirió al conductor de la moto, al caer la moto al piso el individuo que nos estaba disparando salió corriendo hacia la esquina dejando al conductor con la moto herido en el piso, el que salió corriendo cayó en la esquina al suelo, de allí rpocedimos (sic) a recoger los heridos en la camioneta de siglas 24-632 de la Policía, marca Luv 2300 en la cual los trasladamos hasta el Hospital Carlos Carmona de esta ciudad donde falleció ADBULLALY (sic) LOPEZ PEREZ de cc No 76334247 de Bolivar (sic) Cauca, 23 años, sin más datos, sin datos de la residencia. El otro personaje lesionado se trata de OMAR FERNANDO RAMIREZ ACOSTA CC 94’506.949 de Cali, 19 años, soltero, residente en la calle 36 No 30-38 Barrio Santa Fé de profesión estudiante, sin más datos. El arma la traía el muerto y quedo (sic) con ella en la mano derecha, esta persona descargó todo el proveedor el cual tiene capacidad para 8 cartuchos (…).

Más adelante agregó:

“Gritamos alto, alto Policía y cuando se vieron sorprendidos empezó a disparar el que tenía el arma para cubrir la huída, por poco nos hace blanco. (…) PREGUNTADO: Que armas dispararon ustedes? CONTESTO: El conductor disparó el revolver 38 de dotación y yo disparé la metralladora (sic)  UZi No. 0573 con proveedor para 17 cartuchos, de los cuales se dispararon unos 5 cartuchos” (fls. 12 a 13 cdno. No. 3)

En similar sentido testificó José Alirio Alvarez en el proceso penal militar, presente en el momento de los hechos, y sobre el particular manifestó:

“Vea nosotros el dueño de la venta de perros de nombre JUAN CARLOS no sé el apellido y yo estabamos (sic) sentados ahí en unos asientos que allí hay cuando llegaron tres tipos dos en una motocicleta x- 100 de color verde y un tercero andaba en na (sic) oto (sic) F-z cuando uno de los que venía en la X-100 se bajó con una pistola en la mano y si dirigio (sic) hacia nosotros y nos dijo que le entregaramos (sic) toda la plata y entonces como nos apuntaba con la pistola entonces yo tenía veinte mil y se los pasé y JUAN CARLOS tenía cincuenta mil y también se los entregó entonces luego de robarnos se disponían ya a irsen (sic) cuando en ese instante bajaban dos Agentes en una patrulla osea (sic) en una camioneta de la policia (sic) y cuando ellos vieron el asalto cruzaron un puente peatonal que hay luego de haberse bajado de la camioneta, en ese instante los dos policias (sic) les dieron la voz de alto y ahí mismo el muchacho que iba armado abrió fuego contra ellos y ahí fue cuando ya empezó el intercambio de disparos y cuando empezaron los disparos nosotros nos metimos detrás de una pared que hay allí y cuando ya no escuchamos más disparos nos asomamos y vimos a uno de los tipos tirado en el piso y el otro estaba más adelante entonces ya de ahí me parece que fue una camioneta de la policia (sic) y se los llevaron para el hospital y de allí nos llevaron a nosotros para la inspección y posteriormente para acá (…) PREGUNTADO: Diga al despacho que otras personas tuvieron conocimiento de los hechos? CONTESTO: Nadie más había por ahí, ya después salieron fue curiosos.” (fl. 15 cdno. No. 3)

Igualmente, Juan Carlos Rojas Gaviria en el proceso penal mencionado y bajo la gravedad de juramento, narró sus vivencias así:

“Estoy aquí porque los Agentes me dijeron que tenía que contar lo que me pasó con respecto al robo que me hicieron en el día de ayer 27 oct/96 como a las 11:30 p.m. en momentos en que me encontraba sentado en el puesto de Hamburguesas en compañía del vigilante del Estanco de la esquina llamado PUNTO VERDE y él se llama JOSE ALIRIO, cuando se arrimó una moto marca AX 100 color roja con dos sujetos, se bajó el parrillero y sacó un arma de fuego tipo pistola y nos dijo a ambos “la plata”, que sacáramos todo lo que tuviéramos en los bolsillos, entonces el vigilante JOSE ALRIO le dió (sic) como $20.000 pesos y yo tenía $50.000 pesos y los entregué, él nos puso el arma de fuego de frente, inmediatamente llegó la policía que de casualidad iba pasando en una patrulla, en el momento en que el sujeto llevaba el arma en la mano y se iba a montar en la moto se bajó la policía, aclaro que también andaba otro sujeto en una moto F-50 Suzuki el cual apenas notó la presencia de la policía logró huir hacia el barrio conquistadores, entonces procedieron a capturar a los dos de la moto Ax- 100, el parrillero le disparó a los policías y éstos se tiraron al suelo, yo salí corriendo con JOSE ALIRIO y nos escondimos en una pared del Estanco, luego desde allí yo escuchaba un tiroteo, cuando me volví a asomar cuando terminó todo ví (sic) que el parrillero estaba en la esquina tirado en el suelo herido pero no se quejaba y el que iba manejando al parecer también estaba herido porque se quejaba y tenía la moto encima, luego los agentes se los llevaron (…) PREGUNTADO: Habían testigos de los hechos?. CONTESTO: No, se acaban (sic) de ir unos clientes, yo  estaba solo con el vigilante JOSE ALIRIO.” (fls. 16 a 17 cdno No. 3).

Los anteriores testimonios coinciden en todas sus partes con lo narrado por el agente de la Policía Nacional, por lo que no le asiste razón al apelante al señalar que son contradictorias, de manera adicional permiten tener certeza sobre el desarrollo de los hechos, especialmente en que los agentes se identificaron como miembros de la Policía Nacional y a causa de ello, uno de los asaltantes inicio el ataque contra los policiales, quienes sin otra opción, se vieron obligados a disparar sus armas de dotación en su propia defensa, sin que tuvieran oportunidad de realizar una requisa o algo similar.

De conformidad con el testimonio rendido por el señor Omar Fernando Ramírez Acosta, él no tenía conocimiento del delito que su compañero de viaje pretendía cometer, sin embargo este aspecto resulta desvirtuado con la declaración rendida por el agente Jair Salazar Villa, quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, y quien observó lo siguiente:

“Nos encontrabamos (sic) en la dirección dicha el Fiscal 118, la secretaria, la personera delegada de nombre GLORIA, el conductor del carro de la personería de nombre JAIR  y mi compañero el DG. MOSQUERA MOSQUERA DANTE, realizando un levantamiento por muerte natural en la dirección donde sucedieron los hechos [se refiere a la DG. 30 con Cra. 31]; después de haber realizado el DG. MOSQUERA y el suscrito las diligencias que corresponden a los técnicos, salimos afuera de la vivienda donde estaba el carro de nosotros parqueado, procedimos a lavarle con agua el parabrisas que se encontraba mugroso, al momento sale el Fiscal PEDRO GIL, cuando en eso se escucharon dos motos que se reunieron en la esquina diagonal donde estabamos (sic) nosotros, una moto era AX -100 color roja y la otra como una 70 viejita, no le alcancé a ver el color, en la cual se movilizaban dos sujetos en la moto AX roja, y en la pequeña un solo motorizado, ellos se hablaron en ese momentito agitaban las manos, como explicándose alguno charla de quién sabe qué, cuando le dije a MOSQUERA “esos manes van a ganar”, o sea van a atracar, el compañero mira que uno el parrillero de la Ax roja se manda la mano y la mete en medio de los dos, me dice MOSQUERA “ese paciente tiene un arma”, a lo que MOSQUERA me dice eso ellos arrancan, no tuvimos tiempo de llamarlos porque estaban un poco retirados de nosotros, se fueron rápidamente; había pasado un lapso de cuatro a cinco minutos cuando se escuchó una balacera, le dije al compañero MOSQUERA “son esos manes de la moto”, procedimos a irnos en el carro de la personería por lo que es más rápido que el de dotación, llegamos hasta el lugar de los hechos y encontramos al conductor de la patrulla policial apuntándole a un individuo que se encontraba tirado en el piso con una pistola en la mano derecha, y el otro se encontraba también tirado al lado de la moto AX-100 roja (…)”. (fl. 71 a 72 cdno. No. 3).

En ese mismo sentido rindió testimonio el agente Dante Isaac Mosquera Mosquera, quien estuvo presente en la misma diligencia de levantamiento de cadáver, y sobre el particular relató:

(…) en ese instante observo que a la otra cuadra llegó un señor en una moto, al momento llegó otra moto con dos sujetos, uno de los que venía en la segunda moto se bajó y ví (sic) que metió un arma por la parte de atrás y la tapó con la camisa, dialogaron algo entre los tres, este se montó en la primera moto y en compañía de ese señor salieron a la carrera; en ese instante le dije al compañero en la jugada porque esos señores van a cometer algun (sic) ilícito, igualmente le comuniqué la situación al señor fiscal, quien salió a la puerta a observar los señores que iban en la moto; aproximadamente a los cinco minutos en la parte de atrás de la casa donde estabamos (sic) haciendo la diligencia se escucharon varias detonaciones (…)” (negrilla fuera de texto- fl. 73 cdno. No. 3).

De las dos últimas declaraciones reseñadas, se puede establecer que el señor Omar Fernando Ramírez, tenía conocimiento de que el parrillero que transportaba en la moto que él manejaba iba armado, con lo cual pierde fuerza el argumento señalado en el recurso de apelación de que él simplemente le estaba haciendo un favor al señor Abdullaly López.

3. En relación con la imputación de tales daños a la entidad demandada obran en el expediente las siguientes pruebas:

3.1. Copia auténtica del proceso penal adelantado por la Justicia Penal Militar (folios 34 a 246 del cuaderno de pruebas), del que resultan relevantes las siguientes:

3.1.1. Acta de levantamiento del cadáver del Abdullaly López Pérez, en la que se lee:

“ANTECEDENTES DEL HECHO Y DE LA MUERTE. De la forma como los hechos se desarrollaron, se puede decir que fuimos testigos casi ocasionales ya que estos sucedieron mientras el despacho adelantaba una diligencia aproximadamente a cincuenta metros del mismo teatro de los acontecimientos, el volumen de fuego fué (sic) alto, tanto así que parecía ráfagas pero ello debido a que el hoy occiso disparó la totalidad de los cartuchos que contenía el proveedor de la pistola que éste portaba en su mano derecha, inclusive al momento en que llegó el personal de la sijín que colaboraba con el despacho en la otra diligencia, el que al encontrar aún con vida a los dos tripulantes de la motocicleta optó por trasladarlos inmediatamente en la camioneta de la Policía hasta las instalaciones del hospital Carmona donde al momento de hacer su ingreso falleció LOPEZ PEREZ es decir la persona que portaba la pistola la cuál (sic) corresponde a WALTER PPK calibre 7.65 estos dos individuos al momento de ser interceptados por la policia (sic), primero porque ya habían atracado a dos personas y segundo porque violaban una disposición policiva como es la del parrillero varón, pues para el caso LOPEZ PEREZ era la persona que viajaba como parrillero, cabe anotar que al ser interceptados por la Policia (sic) abrieron fuego contra esta (sic) y en el intercambio de disparos LOPEZ PEREZ llevó la peor parte, recibiendo un tiro en el costado izquierdo el cual al parecer le interesó el corazón, y el otro sujeto que responde al nombre de OMAR FERNANDO RAMIREZ ACOSTA, quien al parecer presentaba un impacto de arma de fuego en la columna a la altura de la región dorsal, éste individuo debido a la gravedad que reviste su lesión fue remitido de inmediato para el hospital Departamental de esta ciudad.” (fl. 7 cdno. No. 3)

Frente a la anterior anotación, indicó el recurrente que presenta una contradicción porque en una parte se señaló que uno de ellos disparó y más adelante que los dos abrieron fuego. Lo anterior no tiene mayor relevancia, ya que del contexto se infiere que uno de ellos fue quien efectivamente realizó los disparos, sino que por el hecho de que los dos sujetos se transportaran en la moto y los disparos se efectuaran desde allí, hace que en perspectiva, se pueda hablar de que el ataque fue conjunto.

3.1.2  Asimismo en la necropsia médico legal de Abdullaly López Pérez se consignó lo siguiente:

“ANTECEDENTES

“Fue baleado durante atraco a Puesto de Sandwiches (sic)

“DIAGNOSTICO

1. Heridas por proyectil de arma de fugeo (sic) en tórax con:
2. Herida de lóbulo hepático derecho.
3. Herida de polo superior de riñón izquierdo.
4. Hemoperitoneo masivo.

“OPINION Y CONCLUSIONES

Hombre con heridas por proyectil de arma de fuego en abdomen que fallece por hipovolemia secundaria a heridas de hígado y riñón (1 tiro que sale).

“(…)

“RESULTADO DE ALCOHOLEMIA: POSITIVO. CONCENTRACION: 13 mg%.

“(…)

“HERIDAS POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO

“1.1 Orificio de entrada de 0.8 cms de diámetro sin ahumamiento ni tatuaje que dista 52 cms del vértice y 12 cms de la línea media, localizado en hemotórax inferior izquierdo.

“1.2 Orificio de salida de 0.5 cms de diámetro que dista 44 cms del vértice y 14 cms de la línea media localizado en el hemotórax inferior derecho con línea axilar anterior.

“1.3 Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, músculos intercostales, peritoneo, lacera lóbulo hepático izquierdo y produce herida en pilo superior del riñón izquierdo. Produce Hemoperitoneo masivo, peritoneo, músculos intercostales, tejido adiposo, piel y sale.

“1.4 Trayectoria: póstero anterior, de izquierda a derecha, infero superior.” (fl. 68 a 69 cdno. No. 3).

El acta de levantamiento de cadáver, el informe de los hechos, la necropsia y los testimonios citados, permiten concluir que el señor Abdullaly López Pérez falleció y el señor Omar Fernando Ramírez Acosta resultó lesionado, con ocasión del enfrentamiento que tuvieron con miembros de la Policía Nacional.

Igualmente obra en el proceso penal el informe de balística de los elementos puestos a disposición por el agente Luís Eduardo Zapata Bedolla, el cual concluyó que la pistola que portaba el señor Abdullaly López resultó positiva para disparos realizados en tiempo anterior  y que la misma se encontraba en buen estado de conservación.

Las diferentes declaraciones recepcionadas en el proceso penal, los informes sobre los hechos[1] y de balística, permiten inferir que el señor Abdullaly  López Pérez, al momento de su muerte, portaba una pistola Walther calibre 7.65 mm., la cual había sido disparada recientemente.

3.2.  En el proceso penal militar reposan los extractos de las hojas de vida de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos. (fls. 50 a  53 y 77 a 80 cdno. No. 3).

Es por lo anterior, que la Sala da por demostrado que la muerte y las lesiones de Abdullaly López y Omar Fernando Ramírez, se produjeron en un enfrentamiento armado en el que participaron miembros de la Policía Nacional, con ocasión del ataque que el primero inició contra la fuerza pública, cuando los agentes se identificaron al tratar de detener el hurto de que eran víctimas dos ciudadanos.

3.3. Se encuentra demostrado que a través de providencia del 5 de mayo de 1998, la Justicia Penal Militar ordenó el cese de la investigación penal iniciada contra los agentes que participaron en los hechos, por considerar que no existía mérito para convocar a consejo verbal de guerra.

Y esa decisión se adoptó, luego de encontrar probada la legítima defensa objetiva de los agentes policiales, en relación con la muerte del señor Abdullaly López y las lesiones de Omar Fernando Ramírez, como quiera que estos reaccionaron ante la agresión de aquellos y en cumplimiento de un deber legal. Al respecto se señaló:

“Son suficientes y demostrativas las circunstancias que patrocinaron el insuceso para sostener que en realidad se trató de un típico procedimiento policial que aunque a la luz del derecho fue limpio, arrojó resultados funestos, teniendo como genésis (sic) que los particulares OMAR FERNANDO RAMIREZ Y ABDULLALY LOPEZ PEREZ, perpetraron un hurto calificado a un par de ciudadanos que legalmente ejercían sus actividades comerciales en la ciudad de Cali y gracias a la oportuna acción inmediata de los representantes del orden se incio (sic) el procedimiento ya que se estaba ante un ostensible caso de flagrancia siendo su obligación y debe (sic) impedir a toda costa aquel acto malévolo, por ser representantes de la autoridad, pues así lo impone el mandato Constitucional pero paralelamente a su cumplimiento del deber actuaron a la defensiva, ya que al versen avocados ante un eminente peligro, debieron repeler la agresión injusta, empleando las armas dotadas por el Estado no solo para defender la vida humana sino la de ellos mismos y ello hace que así la conducta sea típica, y antijurídica, no es digna de reproche toda vez que se encuentra más que justificada porque actuaron en estricto cumplimiento de un deber legal, como lo consagra el artículo 26 del Código Penal Militar, situación que cobija no solo el HOMICIDIO resultante de ABDULLALY LOPEZ, sino también las lesiones causada a OMAR FERNANDO RAMIREZ (…)” (fl. 166 cdno. No. 3)

La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Superior Militar, mediante proveído de 25 de agosto de 1998, en el que se reiteró que los agentes actuaron amparados en las causales de justificación del hecho frente al estricto cumplimiento de un deber legal y la legítima defensa, consagrados en los numerales 1 y 4 del artículo 26 del Código Penal Militar, causales que eliminan la antijuridicidad (fls. 177 a 187 cdno. No. 3).

4. Los elementos probatorios aportados al proceso, permiten demostrar, de manera diáfana, que el día 27 de octubre de 1996, murió el señor Abdullaly López Pérez y resultó lesionado Omar Fernando Ramírez, como consecuencia de un enfrentamiento con agentes de la Policía Nacional

Ahora bien, se estima que en aquellos casos en los que se debate la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado por la utilización de armas de dotación oficial, se debe aplicar el sistema objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional, pues el Estado asume los riesgos a que expone a la sociedad con ocasión de la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza.

En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado. Sin embargo, éste podrá ser exonerado de responsabilidad demostrando que la imputación no existe o es apenas aparente, cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

De acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta el material probatorio analizado, encuentra la Sala que del testimonio del agente de la Policía Luís Eduardo Zapata Bedoya, así como de los rendidos por Juan Carlos Rojas Gaviria y José Alirio Alvarez (víctimas del hurto), como de lo consignado en el acta del levantamiento de cadáver, es fácil concluir que  los agentes se identificaron como miembros de la Policía Nacional y les dieron la voz de alto.

De igual manera, los testimonios son coincidentes en afirmar que, al identificarse como miembros de la Policía, el parrillero de la moto disparó contra los agentes que les solicitaban que se detuvieran, quienes respondieron el ataque disparando sus armas de dotación oficial.

En efecto, el señor José Alirio Alvarez (víctima del hurto) fue enfático en sostener que cuando “los policías les dieron la voz de alto y ahí mismo el muchacho que iba armado abrió fuego contra ellos”. Ese testimonio coincide con lo afirmado por el señor Juan Carlos Rojas Gaviria, quien también fue víctima del hurto y estuvo presente en el momento de los hechos,  por lo que ofrecen credibilidad.

Por el contrario, no prestan igual certeza los testimonios rendidos por Wilson Illera Jaramillo y Edgar Rodríguez Pérez quienes señalan que no le vieron armas a las personas que se transportaban en la moto y que no escucharon la voz de alto, pues estos no se encontraban tan cerca del lugar de los hechos.

Por ejemplo el señor Wilson Illera Jaramillo manifestó: “yo voltié (sic) a mirar quien me saludó y reconocí que era Abdullaly, y unas dos o tres cuadras yo veo que ellos detienen la moto, cuando veo que empiezan a sonar unos disparos y luego lo primero que ví (sic) fue que cayó un muchacho al parecer el que iba manejando la moto, no se cuál de los dos, que cae, y yo volteo ahí la esquina y a lo que doy vuelta, ya los estaban recogiendo”, de lo anterior queda claro que él personalmente no vio el momento en el que se efectuaron los disparos, ni como se desarrollaron los hechos.

En cuanto al testimonio rendido por Edgar Rodríguez Pérez, indicó: “(…) él me acompañaba a una cuadra de la casa de él, o sea a la calle 44 como con 30 y 31, entonces yo salí con él, cuando venían unos policias (sic) yo alcancé a ver dos (…)”,  dicho testimonio tampoco presta convicción por cuanto según el informe rendido por el agente Zapata, los hechos sucedieron en la diagonal 30 con carrera 31 y no en la calle 44, lo que indica que el testigo también se encontraba lejos del lugar de los hechos, como para señalar con certeza si la policía efectivamente le solicitó a los presuntos delincuentes que se detuvieran y establecer con exactitud si portaban armas o no.

En este orden de ideas, para la Sala, es claro que los policías actuaron en legítima defensa al responder el ataque real, cierto y contundente de una persona armada, respuesta que no resultó excesiva o desproporcionada, sino por el contrario fue una respuesta oportuna y adecuada.

Así las cosas, se concluye que, en criterio de la Sala, el origen en la producción de los daños cuya indemnización se pretende fue la agresión armada de las víctimas. En efecto, si se observa con detenimiento la situación, es posible concluir que la única causa de la confrontación armada fue el ataque a los policías por parte del señor Abdullaly Pérez, pues si ellos no hubiesen disparado era lógico que se adelantara el registro pertinente y no se hubiera producido la muerte de él, ni las lesiones de Omar Fernando Ramírez, quien en todo caso, a pesar de no estar armado se desplazaba en la moto con la cual presuntamente se estaba cometiendo un delito, desde la cual pretendía huir su compañero Abdullally Pérez.

Entonces, si la causa única y determinante de la muerte y de las lesiones fue su propio ataque, es lógico concluir que, en el caso concreto, se presentó, respecto de éstos, un  hecho exclusivo de las víctimas, por lo que la Sala confirmará la decisión del a quo en cuanto negó las pretensiones formuladas por sus familiares, como quiera que dicha situación no permite imputar responsabilidad a la entidad demandada, razón por la cual será confirmada la negativa del tribunal en relación con el reconocimiento de perjuicio a favor de los familiares de las citadas víctimas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia del 28 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO     ENRIQUE GIL BOTERO  

Presidenta de la Sala                              

MAURICIO FAJARDO GOMEZ               MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

[1] En efecto con dicho informe también se colocó a disposición de la fiscalía 118: “al sujeto que dijo llamarse OMAR FERNANDO RAMIREZ ACOSTA CON cc. Nro. 94’506.949 de Cali V. 19 año de edad, soltero, residente en la calle 36 Nro. 20-38 B/Sante Fe, de profesión estudiante sin más datos; una Pistola marca WALTHER PPK, cal 7.65, con una chapusa (sic) negra y una bainilla (sic) disparada para la misma, Nro. 227694, y una moto SUZUKY Ax- 100 color rojo, placas MSK -07, Nro. Motor E103-807580, Nro. Chasis BE11-SC47129.” (fl. 9 cdno. No. 3)