05001-23-27-000-1999-2226-01(6339) Sección 1 2001 [Consejo de Estado]

MANIFIESTO DE CARGA - La mercancía no relacionada implica un exceso de peso no amparado / PRINCIPIO NON BIS IN IDEM - Invulneración por sanciones al propietario y al transportador

La Sala estima que el cargo en estudio no tiene asidero, ya que, conforme se deduce del texto del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, que sirve de sustento a los actos acusados, la conducta en él descrita como sancionable admite dos modalidades: no presentar el manifiesto de carga, o hallar mercancía no relacionada en él. En este caso se encontró mercancía no relacionada en el manifiesto de carga, que en cierta forma implica no presentar manifiesto de carga respecto de determinada mercancía; y cuando ello ocurre, también se presenta un exceso de peso no amparado, pues la mercancía no relacionada en el manifiesto de carga, pero que sí ha sido introducida al país, necesariamente debe tener un peso que excede del que está relacionado en el Manifiesto, peso que en el evento sub lite era de 122 Kgs, representados en 11 bultos. De tal manera que no se trató de diferentes conductas, sino de la misma: no presentación del manifiesto de carga respecto de determinada mercancía, lo cual se tradujo en que se hallara mercancía no relacionada en el manifiesto que sí amparó otra y, por ende, exceso de peso, conducta que se sanciona con el 100% del valor de la mercancía aprehendida, como se dispuso en los actos acusados.  Tampoco asiste razón a la demandante en cuanto alega la violación del principio del non bis in idem, pues conforme a los artículos 4º y 5o del Decreto 1105 existen dos sanciones para dos sujetos diferentes: la multa para el importador y el decomiso de la mercancía para el propietario de la misma. En este caso, a la sociedad GLAYPAT y CIA LTDA, según se desprende de los documentos obrantes a folios 185 a 191, se impuso dicha sanción en su calidad de propietaria. En efecto, el artículo 5º establece que “ Una vez aprehendida la mercancía se formulará pliego de cargos a quien tenga derecho sobre la mercancía y a la empresa transportadora, cuando sea el caso….”.

DEROGACIÓN - Inexistencia entre el art. 4 del Decreto 1105 de 1992 y el art. 72 del Decreto 1909 de 1992 / SANCIONES ADUANERAS - Al transportador y al propietario, relativas al manifiesto de carga / SANCIONES ADMINISTRATIVAS ADUANERAS - Evolución legal

Finalmente, en lo que concierne a la  derogatoria del Decreto 1105 de 1992, a que alude la actora, la Sala hace las siguientes observaciones: En lo que  concierne al artículo 4º del citado Decreto, que sirvió de fundamento a los actos acusados, estima la Sala que no fue derogado por el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. Del texto de estas disposiciones claramente se advierte que el artículo 4º está regulando concretamente la conducta relativa al Manifiesto de Carga frente al transportador; en tanto que el artículo 72 alude a conductas, no solo concernientes a dicho Manifiesto sino a la Declaración de Importación, donde está involucrado directa y únicamente el propietario de la mercancía, el que sólo puede ser sujeto pasivo de la sanción de multa del 50% del valor de la misma y además de decomiso, pues la mercancía le pertenece es a él; y es el único interesado en legalizarla mediante rescate, circunstancias éstas a que alude la norma en mención . Es así como al transportador, por las conductas analizadas, se le impone una multa  del 100% del valor de la mercancía no amparada (artículo 4º del Decreto 1105 de 1992); al propietario de la mercancía, en el Decreto 1750 de 1991 y en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, además del decomiso, se le impuso multa del 50% del valor de la mercancías; en caso de no poderse efectuar la aprehensión, según el artículo 73, ibídem, procedía una multa del 50% del valor de la  mercancía, pero con la expedición del Decreto 1800 de 1994 (artículo 12) se elevó al 200% de dicho valor; y no obstante la voluntad de legalizar la mercancía mediante el rescate, el propietario debe pagar, además de los tributos aduaneros, el 50%, 75% o 30% del valor de la misma, dependiendo del momento en que haga uso de dicho mecanismo (artículo 82 del Decreto 1909 de 1992).

NOTA DE RELATORIA: Ciertamente, en las sentencias de esta Sección, de 24 de septiembre de 1993 (Expediente núm. 2192, Consejero ponente doctor Yesid Rojas Serrano); y de  17 de octubre de 1996, (expediente núm. 3949, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), no se hizo análisis alguno tendiente a reconocer la derogatoria de dicho Decreto 1105 de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil uno (2001).

Radicación número: 05001-23-27-000-1999-2226-01(6339)

Actor: TRANSPORTES AEREOS MERCANTILES PANAMERICANOS S.A. TAMPA S.A.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 18 de noviembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-.  La empresa TRANSPORTES AEREOS MERCANTILES PANAMERICANOS S.A. TAMPA S.A., obrando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 000121 de 7 de octubre de 1996, “POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPONE UNA SANCION POR INFRACCION AL REGIMEN ADUANERO”, expedida por la Jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín; y  0032 de 29 de abril de 1997, que confirmó en todas sus partes la Resolución anterior, expedida por la División Jurídica de dicha entidad.

2ª: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se disponga que la demandante no adeuda suma alguna por concepto de sanciones impuestas en los actos acusados, ni ha incumplido obligación legal.

3ª: Que se condene a la demandada al pago de los perjuicios materiales, así: daño emergente por valor de $3’352.642.oo, que corresponde al valor de la multa impuesta; y lucro cesante, que es la actualización de la suma antes mencionada, según el índice de precios al consumidor; y al pago de perjuicios morales equivalentes a un mil quinientos gramos oro o su equivalente en pesos.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación:

1º: Que la única manera de castigar con el decomiso de las mercancías es demostrando por parte de la DIAN que la falta de presentación de las mercancías ante la autoridad aduanera a su arribo al país, constituye una efectiva operación de contrabando, vale decir, dando aplicación al numeral 1.1. de la instrucción  027 de 9 de septiembre de 1992, expedida por dicha entidad. ES decir, demostrando la existencia de un acuerdo de voluntades entre el importador y el transportador para defraudar los intereses del Fisco.

Que presentada físicamente en su totalidad la mercancía a la autoridad aduanera, se descarta cualquier posible maniobra fraudulenta u operación de contrabando, máxime si se tiene en cuenta que antes de la llegada del vuelo al país, con por lo menos una hora de anticipación, la aerolínea debe dar aviso de llegada a la Aduana, lo que se hizo en este caso, demostrándose la buena fe del transportador.

2º: Señala que se desconoció la normatividad aduanera y se incurrió en falsa motivación, porque la mercancía a importarse y transportada por la actora, se presentó a la Aduana en el instante mismo de la llegada del vuelo al país; lo que ocurrió fue que los documentos que amparaban la carga no llegaron en forma simultánea con ella, pero casi de manera inmediata fueron presentados por fax, sin ser haber sido aceptados.

Alega que en el Acta de Aprehensión quedó constancia de que “Hay correspondencia entre la información del manifiesto de carga con las guías que allí se relacionan, sin embargo hay mercancías sin documentos de transporte y sin manifiesto de carga”; pero que la providencia que formula pliego de cargos cambia el motivo de la aprehensión a “exceso de peso”; y la Resolución que impone la multa sigue hablando de tal exceso.

Resalta que a través del proceso y con ocasión de las diferentes actuaciones procesales se cambió el cargo elevado  en su contra, pues se esgrimieron diferentes causas de aprehensión, con el único fin de hacer derivar una sanción del 100% del valor de los bienes y otra de decomiso, lo que es ilegal porque no está contemplado en la legislación aduanera.

Señala que la Resolución confirmatoria incurre en contradicciones respecto de la causa de las sanciones, lo que a su juicio vulnera el derecho de defensa y se traduce en falsa motivación por partir de supuestos inexistentes e impedir que el particular ejerza una adecuada defensa.

3º: Que las sanciones de decomiso y multa proceden únicamente en presencia de una efectiva operación de contrabando, la cual no existió en este caso, ya que la actora anunció con por lo menos una hora de anticipación la llegada del vuelo; presentó la totalidad de la carga ante la División Operativa- Oficina de Recepción de Documentos de Vuelo y en ese momento fue aprehendida porque no contaba con los documentos de transporte lo que evidencia que no hubo ningún comportamiento ilícito o tentativa de operación de contrabando.

A su juicio, la simple ausencia de algunos documentos, en forma momentánea, pues posteriormente llegaron por fax, no constituye operación oscura ni intento de fraude al fisco nacional.

Que la demandante jamás ocultó la presencia del vuelo en el aeropuerto - todo lo contrario, dio aviso de su llegada-, ni mucho menos la carga que el mismo traía, pues la puso a disposición de las autoridades aduaneras, junto con los documentos de transporte que en el momento poseía y un fax que contenía los mismos enviado desde el exterior, en el instante de llegada de los bienes.

Sostiene que la aplicación de las sanciones contenidas en los artículos 4º y 5º del Decreto 1105 de 1992 y 72 del Decreto 1909 de 1992, están condicionadas única y exclusivamente a la plena prueba por parte de la autoridad aduanera de la existencia de una o más efectivas operaciones de contrabando; y no admitir como eximente de responsabilidad las explicaciones dadas por el transportador, que presentó a la Aduana físicamente las mercancías a su arribo al país, significa dar el mismo tratamiento que para quien abiertamente realiza operaciones de contrabando, eludiendo los controles establecidos, lo que va en contravía con los principios de justicia previsto en el artículo 64 del Decreto 1909 de 1992 y de buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política.

4º: Considera que las faltas contempladas en los artículos 4º del Decreto 1105 de 1992 y 72 del Decreto 1909 de 1992, contienen conductas       que dan lugar a decomiso, y otras a multa exclusivamente al transportador; y en el supuesto caso que la situación encajara en alguna de las que ameritan decomiso, la sanción no podría ser otra que éste; y frente al exceso solo procede la multa, pero las razones que dan lugar a multa simultáneamente no pueden dar lugar a decomiso.

5º: Estima que se violó el principio del non bis in idem, porque por un supuesto exceso de peso se impusieron dos sanciones. El inciso 3º del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, se refiere a la conducta de “no presentar manifiesto de carga”, lo que equivale a decir ausencia u ocultamiento de documentos, así como habla de “mercancía no relacionada en él”, es decir, que se encuentre mercancía de diferente naturaleza a la anunciada en documentos, evento este para el cual procede el decomiso; en tanto que el inciso 4º, ibídem, habla de diferencias en el número de bultos o en el peso de la mercancía y contempla como sanción la multa de un 100% del valor de la mercancía, pero por esta última conducta no proceden las dos sanciones.

6º: Al momento de los hechos y durante todo el proceso, las normas del Decreto 1105 de 1992 se encontraban derogadas, de acuerdo con lo expresado por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencias de 24 de septiembre de 1993 (Consejero ponente doctor Yesid Rojas Serrano) y de  11 de julio de 1996 (Expediente núm. 3949, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa). Es decir, concluye la actora, que la DIAN aplicó dicho Decreto derogado a su caso particular.

I.3-. La entidad demandada al contestar la demanda, propuso la excepción de inepta demanda, porque, a su juicio, las pretensiones de restablecimiento del derecho son propias de la acción de reparación directa y no de la aquí instaurada.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, en esencia, que no es cierto que el Decreto 1105 de 1992 estuviera derogado para la época de los hechos; y las sentencias que menciona la actora en parte alguna se refirieron a tal derogatoria.

Que el Concepto 084 de 23 de junio de 1993 precisó que el mencionado Decreto no quedó derogado al entrar en vigencia el Decreto 1909 de 1992.

Resalta que las normas aduaneras por su claro origen administrativo entrañan sanciones de igual carácter, es decir, que la responsabilidad se da no por la demostración de aspectos intencionales, dolosos o culposos, como en el campo penal, sino a título de responsabilidad objetiva, la que solo está proscrita en lo penal.

Señala que desde el momento mismo de la llegada al país y para el descargue de la mercancía, surge la obligación del transportador de presentar los documentos correspondientes ante la Aduana con el lleno de los requisitos, so pena de que se generen dos tipos de sanciones: una en cabeza del transportador, consistente en multa; y otra, en cabeza del importador, cual es la aprehensión de la mercancía para su posterior decomiso.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo consideró, principalmente, lo siguiente:

Que del acta de inspección, el pliego de cargos y las Resoluciones acusadas no es posible afirmar que existe contradicción alguna en cuanto a las causas por las cuales se impuso multa a la demandante, pues todas ellas informan que ésta no presentó el manifiesto de carga ante las autoridades aduaneras por la totalidad de la mercancía transportada.

Resalta que el artículo 5º del Decreto 1105 de 1992 consagra que quien tenga derecho sobre la mercancía y la empresa transportadora podrán presentar descargos. Sin embargo hace énfasis en que “En todo caso no será aceptable la presentación posterior de Manifiestos de carga o de los anexos que no fueron puestos a disposición de la autoridad aduanera al momento del descargue de las mercancías”.

Señala que la actora no presentó el manifiesto de carga por toda la mercancía transportada al ingresar en el territorio colombiano, y la norma antes citada no da lugar a interpretaciones circunstanciales, y por lo tanto, relativas, puesto que a la multiplicidad de situaciones que pueden generar las operaciones de comercio exterior y los sujetos que en ellas intervienen, se le restaría eficacia a la legislación aduanera y se generaría incertidumbre jurídica. La aplicación  de las normas admite excepciones por causas que lo justifiquen atendiendo a principios de equidad y justicia, tales como fuerza mayor o caso fortuito, circunstancia que no se acreditó en este proceso.

Sostiene que el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 hace referencia a las sanciones relativas al manifiesto de carga, y el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 corresponde a mercancía no declarada o no presentada, los cuales determinan conceptos diferentes, por lo que no puede afirmarse de la misma sanción y, por lo tanto, no son excluyentes.

Añade que la DIAN solamente le impuso a la actora la multa del 100% del valor determinado de la mercancía aprehendida por la Aduana, como lo prevé el artículo 4º del Decreto 1105, puesto que corresponde a la empresa transportadora la presentación en debida forma de la información contenida en el manifiesto de carga, diferente de la obligación de presentar la declaración de importación. Que por ello no es posible afirmar que existe contradicción entre el artículo 4º del referido Decreto y el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, por lo que las normas aplicadas por la entidad demandada no se encuentran derogadas.

Finalmente, advierte el a quo que la sanción consagrada en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, corresponde a los eventos en que la mercancía no fue declarada, la cual le fue impuesta a la sociedad Glaypat y Cía Ltda, diferente de Tampa S.A., a quien se le sancionó por otra causa  (sanciones relativas al manifiesto de carga), lo que conduce a la improsperidad del cargo de violación del non bis in idem.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado de la actora manifestó, en resumen, lo siguiente:

Que las mercancías se presentaron a la DIAN en el instante mismo de la llegada del vuelo al país; que está demostrada la incongruencia entre las actas de aprehensión y los pliegos de cargos y el a quo de buena fe confunde los criterios aduaneros de presentación y declaración de mercancías.

Reitera que frene a un mismo hecho cometido por el transportador la DIAN profirió dos resoluciones para definir un mismo proceso: una contra el transportador y otra contra el propietario de la carga, sancionando al primero con una multa equivalente al 100% del valor de la mercancía y al segundo con el decomiso.

Enfatiza que no es cierto, como lo sostiene el Tribunal, que a la firma Glaypat y Cía Ltda se le hubiera sancionado por la no declaración de mercancías, puesto que por causa del decomiso practicado no se produjo la declaración de mercancías, dado que este hecho únicamente puede darse por el transportador y ocurre al momento de la llegada de la carga al país, antes del descargue de la misma.

Insiste que en este caso se trató de un exceso de peso, en donde claramente la ley establece cuál es la sanción, sin embargo la DIAN resolvió aplicar para un mismo caso todo el régimen sancionatorio previsto en el estatuto aduanero, castigando al transportador y al propietario de la carga en igual forma.

Que la única forma para que proceda la sanción es demostrando que se trató de una efectiva operación de contrabando, lo que no ocurrió en este caso.

A su juicio, el Decreto 1105 de 1992 reguló el tema de las sanciones relativas al Manifiesto de Carga, en que se enmarca la presentación de mercancías a su arribo al país, pero es el Decreto 1909 de 1992, que al desarrollar uno de los grandes ámbitos de la legislación aduanera, como es el régimen de importaciones, el que viene a dar un enfoque completo de la normatividad de las importaciones, dentro del cual se encuentran aquellas situaciones y formalidades anteriores al proceso mismo de la importación. Como lo es la presentación de mercancías a  la Aduana a su arribo al país, por lo que se ha considerado derogado al Decreto 1105.

Que de la simple comparación de las dos normas (artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 y 72 del Decreto 1909 de 1992), se deduce que la no presentación y no entrega del manifiesto de carga a la Aduana, lo mismo que la no relación de mercancías en él, son conductas que aparecen repetidas y sancionadas de idéntica manera, por lo que la norma posterior sustituyó a la anterior.

Finalmente, argumenta que no es procedente el decomiso, porque el importador no interviene en el proceso de presentación de mercancías a su arribo al país.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Resolución núm. 000121 de 7 de octubre de 1996, impuso a la actora la multa de $3’352.642.oo, correspondiente al 100% del valor FOB de las mercancías aprehendidas, por violación a las disposiciones relativas al manifiesto de carga, de conformidad con el Decreto 1105 de 1992.

Según se advierte en la parte motiva de dicha Resolución, la conducta sancionable consistió en que “no fue presentado el manifiesto de carga por toda la mercancía transportada, razón por la cual se procedió a la aprehensión de mercancías no relacionadas con base en lo preceptuado por el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992”.

La Mercancía aprehendida estaba representada en 65 bolsos de dama y 143 pares de zapatos de dama.

En la Resolución núm. 0032 de 29 de abril de 1997, que resolvió el recurso de reconsideración, la Administración para confirmar el acto principal consideró que, efectivamente, se había configurado la conducta consistente en no haber presentado el manifiesto de carga correspondiente, en relación con la totalidad de la mercancía descargada (folios 11 y 13).

El artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, que se invoca como sustento de los actos acusados, prevé:

"Sanciones relativas al Manifiesto de Carga. La empresa transportadora responderá por la presentación en debida forma de la información contenida en el Manifiesto de Carga y demás documentos anexos suministrados a la Dirección General de Aduanas.

Las mercancías que constituyan la carga, incluyendo las mercancías a granel, a bordo de un medio de transporte que ingrese a territorio colombiano, deberán estar relacionadas en el Manifiesto de Carga, salvo que estén amparadas con documentos de destino a otros puertos.

Cuando la empresa transportadora no presente Manifiesto de Carga o se hallare mercancía no relacionada en él, la mercancía se aprehenderá de inmediato para proceder a declarar su decomiso.

Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, cuando se presenten diferencias en el número de bultos o en el peso de la mercancía, y este hecho fuere imputable a la transportadora y no existiere una explicación satisfactoria, se impondrá a la empresa transportadora una multa equivalente al ciento por ciento (100%) del valor determinado por la Aduana para la mercancía aprehendida.

Cuando se presente el Manifiesto de Carga sin los requisitos básicos contemplados en el reglamento, la multa a la empresa transportadora será hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales".

En los cargos 1º a 4º la actora parte de la premisa de que para que se pueda sancionar por las conductas antes descritas, es menester que aparezca demostrada la intención del transportador y del propietario de la mercancía de defraudar al Estado. Igualmente admite que parte de la mercancía no estaba amparada con manifiesto de carga, el cual se presentó posteriormente a su descargue, vía fax.

Sobre el particular, la Sala advierte que no le asiste razón a la demandante, ya que del texto de la norma transcrita claramente se infiere que la conducta se tipifica con la sola realización del hecho descrito en ella, esto es, con la no presentación del Manifiesto de Carga o cuando se hallare mercancía no relacionada en él, es decir, por exceso de mercancía.

Ahora, si bien es cierto que la empresa transportadora no ocultó la mercancía y anunció la llegada del vuelo, ello no la relevaba de la obligación de presentar antes del descargue de la misma el manifiesto de carga que amparara la totalidad de ella.

La Sala en sentencia de 12 de marzo de 1998 (Expediente núm. 4754, Actora: Aerovías Nacionales de Colombia- AVIANCA, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), precisó lo siguiente en relación con la presentación de los documentos de viaje y la oportunidad para hacerlo.

“….El meollo de la cuestión radica en las implicaciones de la no presentación a las autoridades de Aduana de los documentos de ley, antes del desembarque de la mercancía,  que la compañía AVIANCA S.A. transportó a nombre de varios importadores…..y que dicha presentación se hubiera efectuado siete horas y 55 minutos después de tal evento….”

“…..Artículo 12 (Decreto 1909 de 1992). El manifiesto de carga, los documentos de embarque, las guías aéreas o cartas de porte y los demás documentos de transporte de la mercancía que adicionen el manifiesto, serán entregados a la autoridad aduanera antes del descargue de la mercancía….” (Destaca la Sala)”.

“Artículo 72. Se entenderá que la mercancía no fue presentada,

(….)

“Cuando no se entregaron los documentos de transporte a la aduana….”

“…..En el sublite, incuestionablemente la empresa AVIANCA S.A. no presentó las guías aéreas, que son los documentos aquí pertinentes, antes de haber descargado la mercancía de marras, sin que esta situación desaparezca por virtud de la presentación posterior de los mismos,….puesto que esta circunstancia no está prevista como alternativa o supletoria de la entrega previa de tales documentos.

La norma, vista en tal sentido puede aparecer como excesiva o exageradamente formalista, pero resulta que dada la naturaleza de la función de control a que ella pertenece, la celeridad y eficacia que de ella se exige, no hay lugar a interpretaciones circunstanciales y, por tanto relativas, ya que de ser así, debido a la multiplicidad de situaciones que pueden generar las operaciones de comercio exterior y los sujetos que en ellas intervienen, se le restaría eficacia a la legislación aduanera y se generaría incertidumbre jurídica.

De suerte que si, como en el caso que se pretende, se asumiera que la entrega previa de documentos también se cumple cuando éstos se presentan casi ocho horas después del descargue, no se vería la razón para no aceptarlo así cuando la presentación se efectúe 10, 12, ó 24 horas, o incluso días, después.

Por contera, esta normatividad y la actividad que ella regula demanda de los interesados, previsión, seriedad, cuidado y diligencia en las operaciones respectivas….”

Las precisiones anteriores, que la Sala prohija en esta oportunidad, no descartan la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito que impidan la presentación, en este caso, del manifiesto de carga, antes del descargue de la mercancía, pero debe advertirse que en el evento sub lite no fueron alegados por la actora.

Ahora, de la demanda ni de los actos acusados se evidencia la duración de la extemporaneidad en la presentación, la que, por lo demás, frente a lo dicho precedentemente no tiene relievancia.

La demandante sostiene que hay contradicción entre lo manifestado en el acta de aprehensión y en el pliego de cargos, pues en aquélla se hace mención de que “hay mercancías sin documentos de transporte y sin manifiesto de carga”, en tanto que en éste se habla de “exceso de peso”; es decir, que se está frente a diferentes causas de aprehensión, lo que afectó su derecho de defensa.

La Sala estima que el cargo en estudio no tiene asidero, ya que, conforme se deduce del texto del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, que sirve de sustento a los actos acusados, la conducta en él descrita como sancionable admite dos modalidades: no presentar el manifiesto de carga, o hallar mercancía no relacionada en él. En este caso se encontró mercancía no relacionada en el manifiesto de carga, que en cierta forma implica no presentar manifiesto de carga respecto de determinada mercancía; y cuando ello ocurre, también se presenta un exceso de peso no amparado, pues la mercancía no relacionada en el manifiesto de carga, pero que sí ha sido introducida al país, necesariamente debe tener un peso que excede del que está relacionado en el Manifiesto, peso que en el evento sub lite era de 122 Kgs, representados en 11 bultos (folio 188).

De tal manera que no se trató de diferentes conductas, sino de la misma: no presentación del manifiesto de carga respecto de determinada mercancía, lo cual se tradujo en que se hallara mercancía no relacionada en el manifiesto que sí amparó otra y, por ende, exceso de peso, conducta que se sanciona con el 100% del valor de la mercancía aprehendida, como se dispuso en los actos acusados.

De otra parte, tampoco asiste razón a la demandante en cuanto alega la violación del principio del non bis in idem, pues conforme a los artículos 4º y 5o del Decreto 1105 existen dos sanciones para dos sujetos diferentes: la multa para el importador y el decomiso de la mercancía para el propietario de la misma. En este caso, a la sociedad GLAYPAT y CIA LTDA, según se desprende de los documentos obrantes a folios 185 a 191, se impuso dicha sanción en su calidad de propietaria.

En efecto, el artículo 5º establece que “ Una vez aprehendida la mercancía se formulará pliego de cargos a quien tenga derecho sobre la mercancía y a la empresa transportadora, cuando sea el caso….”.

Finalmente, en lo que concierne a la  derogatoria del Decreto 1105 de 1992, a que alude la actora, la Sala hace las siguientes observaciones:

Ciertamente, como lo hizo ver la entidad demandada al contestar la demanda, en las sentencias de esta Sección citadas por la actora, de 24 de septiembre de 1993 (Expediente núm. 2192, Consejero ponente doctor Yesid Rojas Serrano); y de  17 de octubre de 1996, (expediente núm. 3949, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), no se hizo análisis alguno tendiente a reconocer la derogatoria de dicho Decreto 1105 de 1992.

Por lo demás, y en lo que  concierne al artículo 4º del citado Decreto, que sirvió de fundamento a los actos acusados, estima la Sala que no fue derogado por el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

En efecto, prevén las referidas normas:

Artículo 4º del Decreto 1105 de 1992

"Sanciones relativas al Manifiesto de Carga. La empresa transportadora responderá por la presentación en debida forma de la información contenida en el Manifiesto de Carga y demás documentos anexos suministrados a la Dirección General de Aduanas.

Las mercancías que constituyan la carga, incluyendo las mercancías a granel, a bordo de un medio de transporte que ingrese a territorio colombiano, deberán estar relacionadas en el Manifiesto de Carga, salvo que estén amparadas con documentos de destino a otros puertos.

Cuando la empresa transportadora no presente Manifiesto de Carga o se hallare mercancía no relacionada en él, la mercancía se aprehenderá de inmediato para proceder a declarar su decomiso.

Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, cuando se presenten diferencias en el número de bultos o en el peso de la mercancía, y este hecho fuere imputable a la transportadora y no existiere una explicación satisfactoria, se impondrá a la empresa transportadora una multa equivalente al ciento por ciento (100%) del valor determinado por la Aduana para la mercancía aprehendida.

Cuando se presente el Manifiesto de Carga sin los requisitos básicos contemplados en el reglamento, la multa a la empresa transportadora será hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales".

Artículo 72 del Decreto 1909 de 1992:

“Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración.

Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por un lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana.

En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso 1º del artículo 3º del citado decreto, equivalente al 50% del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión o decomiso, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate”·

Del texto de las disposiciones transcritas claramente se advierte que el artículo 4º está regulando concretamente la conducta relativa al Manifiesto de Carga frente al transportador; en tanto que el artículo 72 alude a conductas, no solo concernientes a dicho Manifiesto sino a la Declaración de Importación, donde está involucrado directa y únicamente el propietario de la mercancía, el que sólo puede ser sujeto pasivo de la sanción de multa del 50% del valor de la misma y además de decomiso, pues la mercancía le pertenece es a él; y es el único interesado en

legalizarla mediante rescate, circunstancias éstas a que alude la norma en mención .

Obsérvese cómo las normas aduaneras cada vez sancionan más drásticamente a todos los sujetos que intervienen en faltas administrativas.

Es así como al transportador, por las conductas analizadas, se le impone una multa  del 100% del valor de la mercancía no amparada (artículo 4º del Decreto 1105 de 1992); al propietario de la mercancía, en el Decreto 1750 de 1991 y en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, además del decomiso, se le impuso multa del 50% del valor de la mercancías; en caso de no poderse efectuar la aprehensión, según el artículo 73, ibídem, procedía una multa del 50% del valor de la  mercancía, pero con la expedición del Decreto 1800 de 1994 (artículo 12) se elevó al 200% de dicho valor; y no obstante la voluntad de legalizar la mercancía mediante el rescate, el propietario debe pagar, además de los tributos aduaneros, el 50%, 75% o 30% del valor de la misma, dependiendo del momento en que haga uso de dicho mecanismo (artículo 82 del Decreto 1909 de 1992).

De manera pues, que no existe fundamento válido alguno que permita inferir que la multa para el transportador, a que se refiere el artículo 4º del mencionado Decreto 1105 desapareció o fue rebajada a un 50% pues, se repite, la tendencia de la legislación aduanera ha sido la de reprimir cada vez con mayor drasticidad las conductas que contribuyan a la evasión de tributos, dada la marcada incidencia que éstos tienen en la economía y desarrollo del país.

Consecuente con lo precedentemente expresado, la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo  expuesto, el  Consejo de Estado, Sala   de

lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFIRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de junio de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO  CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO   MANUEL S. URUETA AYOLA