05001-23-31-000-2001-2003 01(AC) Sección 1 2001 [Consejo de Estado]

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Sanción de cierre de establecimiento por falta de concesión o autorización / CIERRE DE ESTABLECIMIENTO - Medida cautelar en concesión de juegos de suerte y azar / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Arbitrio rentístico a favor del servicio de salud / MONOPOLIOS - Objeto: financiación de los servicios de salud, pasivo pensional y prestacional / CHANCE - Sanción de suspensión y cierre de establecimiento

Pero, como quiera que se alega que la decisión se ejecutó antes de su ejecutoria, debe tenerse en cuenta que este es uno de los actos que se denominan “de ejecución inmediata” dado que está comprometido el interés público y social, y tiene el carácter de medida cautelar. Por ello, el artículo 4 de la Ley 643 de 2001 establece que cuando las autoridades competentes adviertan que se está explotando la actividad por fuera de la ley, debe disponerse la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas respectivos. La actividad de explotación de los juegos de suerte y azar tiene fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación, lo cual le da a esta actividad un status que exige una especial inspección y vigilancia por parte de las autoridades. Entre los fines que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar se encuentra precisamente el de la “finalidad social prevalente” que supone que todo juego de suerte y azar debe contribuír eficazmente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales. Toda la actividad que se realiza en ejercicio del monopolio, está dirigida a la financiación de los servicios de salud entendiendo comprendido en este concepto, además de los servicios de salud propiamente dichos, el pasivo pensional, prestacional y los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud.

CONTRATO DE CONCESION DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Prohibición de explotación a anteriores concesionarios / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Sólo puede explotarlos el concesionario autorizado / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Lo es la persona jurídica respecto de sus accionistas / CONTRATO ESTATAL - La discrepancia entre pliego de condiciones y contrato suscrito debe dirimirlo la justicia administrativa

Cuando en la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión 02 de 2001 se consignó que debía evitarse la vinculación de anteriores concesionarios que históricamente habían tenido un volumen representativo de ventas y que no pudieron participar  directamente en la licitación publica debido a que no garantizaron la rentabilidad mínima exigida, independientemente de la legalidad de esta cláusula, que será materia de estudio en el correspondiente proceso contractual, no podía burlarse esta estipulación mediante la vinculación de estas personas que terminaron siendo accionistas de la CONCESIONARIA. El contrato es ley para las partes, e independientemente de la legalidad o ilegalidad de sus cláusulas, éstas deben ser respetadas mientras estén vigentes, máxime cuando ellas han recogido en muchos aspectos, las exigencias legales contenidas en la Ley 643 de 2001 en cuanto señala que solo pueden explotarse los juegos de suerte y azar por  los concesionarios o personas autorizadas, so pena de que se suspenda en forma inmediata su actividad, pudiendo incluso cerrarse el respectivo establecimiento, cuando no se detente ninguna de las dos calidades. No se vulneró el derecho al debido proceso por parte de la Beneficencia de Antioquia; y aunque pudiera argumentarse que en estricto derecho Apuestas La Montaña S.A. no estaría legitimada para interponer la acción de tutela por no ser directamente afectada con el cierre de los establecimientos, se considera procedente la tutela por ella interpuesta por la vinculación que existe entre esta empresa y las personas, naturales o jurídicas, que venían ejerciendo la actividad de explotación del monopolio de juegos de suerte y azar, así fuera en forma contraria a lo previsto tanto en la Ley 643 de 2001, como en las cláusulas contractuales. En cuanto a la vulneración del derecho al debido proceso licitatorio, relativo a la discrepancia del texto del contrato presentado en el pliego de condiciones y el suscrito finalmente por las partes, este es un aspecto que escapa a la competencia del juez de tutela, pues corresponde definirlo a la justicia contencioso administrativa, quien ya aprehendió su conocimiento en virtud de la acción contractual que iniciara Apuestas La Montaña S.A. Igualmente son demandables ante esta jurisdicción los actos que produjeron el cierre de los establecimientos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C.,  octubre cuatro (4) de dos mil uno (2001).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-2003-01(AC)

Actor: APUESTAS LA MONTAÑA S.A.

Demandado: BENEFICIENCIA DE ANTIOQUIA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por los apoderados de las partes, respecto de la providencia de 24 de julio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se declaró que la Beneficencia de Antioquia violó el derecho fundamental al debido proceso de la Sociedad APUESTAS LA MONTAÑA S.A., se tuteló este derecho y se ordenó al Gerente de la Beneficencia de Antioquia abrir y permitir de manera definitiva el funcionamiento de los puntos de ventas y oficinas de la Sociedad APUESTAS LA MONTAÑA S.A. y de los comercializadores adscritos a ella, los cuales han sido cerrados o suspendidos de manera arbitraria. Se declaró que el Gerente de la Beneficencia de Antioquia desacató la orden impartida por el Tribunal en providencia del 29 de junio de 2001 y se impuso una sanción de 5 días de arresto y multa de cinco salarios mínimos mensuales. Igualmente se condenó en abstracto al pago de los perjuicios ocasionados a APUESTAS LA MONTAÑA S.A.

I.                 ANTECEDENTES

El Gerente de la sociedad Apuestas La Montaña S.A. interpuso acción de tutela contra la Beneficencia de Antioquia, Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden departamental, por violación del derecho al debido proceso, con base en los siguientes hechos:

La Ley 643 de 2001 concedió la explotación, como arbitrio rentístico, del juego de las apuestas permanentes o chance a los Departamentos y al Distrito Capital, y en su artículo 22 señaló que sólo se podría operar el juego de apuestas permanentes o chance a través de terceros seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco años.

La Beneficencia de Antioquia mediante Resolución 064 del 12 de marzo de 2001 abrió la Licitación 001 de 2001 que tuvo por objeto “ adjudicar, previo procedimiento de licitación pública, la concesión para la explotación del juego de Apuestas Permanentes para los años 2001 a 2006 en todo el Departamento de Antioquia. La sociedad Apuestas La Montaña S.A. salió favorecida con la adjudicación lo que la convirtió en concesionaria de la explotación del juego de apuestas permanentes o chance. Como operador debía tener un patrimonio técnico mínimo. En el artículo 47 de la citada ley, se faculta al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar para aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de azar.

El régimen propio contenido en la Ley 643 de 2001 excluye la aplicación de otras leyes en relación con las materias reguladas de manera general e integral para la actividad monopolística. Esta ley no ha sido reglamentada por el Gobierno Nacional, careciendo de competencia el Gerente de la Beneficencia para hacerlo.

A pesar de que el funcionario encuentre dificultades en el manejo práctico de los contratos de concesión, ninguna norma le da facultades para disponer, por ejemplo, que todos los operadores son nuevos, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 643, o para fijar la rentabilidad mínima garantizada para cada uno de los meses del contrato, sin tener en cuenta el 12% a que se refiere el artículo 23 de la Ley 643 de 2001. Al establecer, sin competencia para ello, que no había operadores antiguos, se vulneró el derecho a la igualdad por cuanto muchos operadores antiguos  no están en capacidad de pagar la rentabilidad mínima mensual que se exige en el numeral 1 de la cláusula cuarta del contrato, quedando de esta manera sin la fuente de ingresos de la que derivan su subsistencia. Por ello, varios operadores antiguos decidieron comprar acciones de Apuestas La Montaña S.A. y hacerse socios en ella.

Como varios de los que se asociaron a través de la compra de acciones eran empresarios tradicionales de apuestas de chance, el objetivo previsto en la licitación que era el de adjudicar 20 concesiones, no pudo alcanzarse y al enterarse de que la mayoría de los potenciales adjudicatarios se habían asociado en Apuestas La Montaña S.A., el Gerente de la Beneficencia varió las estipulaciones contractuales cuyo texto actual es diferente al de la minuta de contrato y del pliego de condiciones, violando la libertad de asociación al establecer que “BENEDAN advierte que en la ejecución del contrato, será política el evitar que anteriores concesionarios, que históricamente han tenido un volumen representativo de ventas, utilicen la vía de la comercialización como una forma de permanecer en la actividad sin participar directamente en la contratación”.

Además, en el numeral 4 de la cláusula comentada se estableció  que “El concesionario (persona jurídica), no podrá variar su composición accionaria o cuotas partes de interés actual, pues tal modificación implicaría el cambio en la persona del contratista”. Se reglamentó hasta el artículo 98 del Código de Comercio, pues un simple cambio de socios no modifica la persona jurídica.

El 9 de mayo de 2001 se radicó en la oficina de archivo de BENEDAN el acta de autorización de la apertura de las agencias con el respectivo registro en la Cámara de Comercio. El 19 de junio del presente año,  la  Beneficencia cerró varios puntos de venta y oficinas principales de la sociedad y de comercializadores adscritos a ésta y se espera el cierre de otros tantos más. Como única justificación de su proceder, el Gerente de la Beneficencia ha señalado la facultad que le confiere el artículo 44 de la Ley 643 de 2001 de suspender la operación del juego mientras se realiza la respectiva investigación. Para ello, ha proferido varios autos en cuya parte resolutiva se dice:

“ARTICULO PRIMERO. Ordenar como medida cautelar, por tanto de vigencia inmediata, pudiendo ejecutarse antes de que se efectúe la notificación de lo aquí dispuesto, la suspensión de la actividad de operación del juego de apuestas permanentes adelantado por....representante de...., la cual conlleva el cierre temporal del establecimiento y puntos de ventas en otros negocios abiertos al público, mientras se adelanta la investigación.

ARTICULO SEGUNDO. Advertir al propietario del negocio donde funciona el punto de venta que si permite la venta ilegal de chance, se procederá a formular denuncia por encubrimiento ante la autoridad judicial competente”.

Contra esta decisión no procede recurso alguno, y por o tanto, la tutela es la única vía para la protección de los derechos fundamentales vulnerados. Se causa además un perjuicio irremediable porque aunque éste es temporal, durante el tiempo en que esté vigente se dejan de hacer ventas de apuestas y al ser desconocido el número de puntos de venta que se van a cerrar, es imposible calcular los ingresos dejados de percibir por ventas de apuestas. Además, se pone en peligro la ejecución del contrato de concesión pues al dejar de hacer ventas no podrá recaudarse la rentabilidad mínima a que se comprometió la sociedad contratista.

Se pidió la suspensión inmediata de los actos que ordenaron el cierre de los puntos de venta de chance y oficinas de Apuestas La Montaña S.A. mientras se falla la tutela, a la luz de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991. Igualmente se pidió ordenar al Gerente de la Beneficencia que, mientras se dicta la decisión que pone fin al proceso, se abstenga de realizar nuevos cierres de puntos de venta y oficinas de la sociedad.

Si el concesionario quiere abrir 100 o 2000 establecimientos o puntos de venta para operar el juego, basta simplemente con que los registre en la Cámara de Comercio como tales, para que puedan funcionar; no puede aceptarse que para abrir un establecimiento de comercio, un órgano que no pertenece a la sociedad Apuestas La Montaña S.A., como lo es el Gerente de BENEDAN, pretenda expedir autorizaciones amparado en supuesta violación de normas contractuales.

La expresión “sin ser concesionarios o autorizadas” del artículo 44 de la Ley 643, se refiere a la entidad o persona que no sea concesionaria pues si no está autorizada por el operador del monopolio del juego de apuestas permanentes o por el titular del derecho de explotación del monopolio, estaría obrando ilegalmente.

En los actos acusados, no hubo procedimiento alguno ni se informó la apertura de ninguna investigación. La investigación no se ha iniciado todavía. Es decir, que primero se sanciona  y después se investiga, violándose así el derecho fundamental al debido proceso.

Se pide que mediante la tutela, cese la vulneración del derecho fundamental al debido proceso para lo cual debe ordenarse al Gerente de BENEDAN que reabra y permita funcionar los puntos de venta y oficinas de Apuestas La Montaña S.A. y de los comercializadores adscritos a ella, que fueron suspendidos arbitrariamente y que en el futuro se abstenga de cerrar otros utilizando el mismo procedimiento. Conforme al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, se condene, en abstracto, a BENEDAN al pago de la indemnización del daño emergente y los gastos del proceso.

1. LA DEFENSA

La Ley 643 de 2001 fue reglamentada por el Decreto 493 de 2001. El actor confunde reglamentar la ley con elaborar los pliegos de condiciones. Disponer si se confía el monopolio a uno o varios operadores no ha sido materia de ley ni reglamento, sino una facultad discrecional de los entes titulares de la renta. Solo después de celebrado el Contrato, BENEDAN se enteró de la supuesta compra de acciones por parte de varios empresarios.

El demandante tergiversa los hechos, pues se hizo énfasis en que la persona del contratista no es indiferente para la sociedad y no podía utilizarse el mecanismo de alteración de la composición accionaria para que quien ejecuta el contrato sea a la hora de la verdad, distinto del adjudicatario.

En la demanda se guarda silencio acerca de que para vincular a terceros el contratista tenía el deber de obtener previa autorización expresa y escrita de la entidad Concedente. La calidad de accionista de la empresa evidentemente no es suficiente por sí sola, para ejecutar la actividad de que ella es concesionaria, pues la concesión se otorgó a la sociedad y no a sus accionistas.

La sociedad puede explotar directamente la actividad, a través de sus establecimientos de comercio, pero debe cumplir con los requisitos indicados. La sociedad no tiene comercializador alguno. Ningún accionista puede invocar tal calidad para reclamar el derecho a operar las apuestas permanentes.

Es falso que se haya cerrado punto de venta u oficina alguna de Apuestas La Montaña S.A., ni de algún comercializador autorizado. Existe prueba plena de que esos establecimientos son de terceras personas que se citan a continuación: Manuel Gustavo Mejía Salazar, representante de Apuestas Argemiro Salazar; Hernán de Jesús Restrepo; Carlos Alberto Uribe Flórez, Adriana María Muñoz Zea, representa a Apuestas Bellanita; María Yolanda Barrera Bustamante; Jorge Gómez Salazar, representa a Apuestas Aburrá Ltda.

No se trata entonces de establecimientos de comercio de la Sociedad Apuestas La Montaña S.A. y esa es razón suficiente para que la acción de tutela no prospere, pues aún en el caso de que hubiera existido violación de derechos fundamentales, no serían derechos del accionante sino de terceros. Se trata de personas que están explotando el monopolio en forma ilícita.

El Tribunal, al suspender la orden de cierre de los establecimientos, tampoco escuchó a la Beneficencia. Cuando ésta decide tomar esa medida advierte que si bien estaba prevista la potestad en la Ley 643 de 2001, no existía el procedimiento, pues la ley no decía en qué forma debía hacerse uso de esa potestad ni qué tramite era preciso seguir. La ausencia de procedimiento no impedía ejercer la potestad. El Tribunal llegó a la misma conclusión y simplemente consideró que la medida debía adoptarse en forma simultánea con la apertura del trámite, ser motivada y ejecutarse sin audiencia previa del afectado.

Si el Tribunal no obró con arbitrariedad, tampoco lo hizo la Beneficencia, pues las circunstancias fueron idénticas. En el artículo 44 de la Ley 643 de 2001 se distinguen tres acciones frente a quienes operen el monopolio sin ser concesionarios o autorizados:

1. Cobro de los derechos a través de liquidación de aforo y sanción económica de aforo.
2. Sanción de suspensión definitiva de la actividad que supone el cierre del establecimiento.
3. Medida provisoria de suspensión mientras se adelanta la investigación.

Lo que la  Beneficencia dispuso no fue sancionar, como erradamente se hizo creer al Tribunal, sino suspender provisionalmente. Se suspende mientras se adelanta la investigación, pues la medida cautelar no puede imponerse aisladamente sino como parte de un trámite sancionatorio. La sociedad accionante le ocultó al Tribunal que existe ese trámite ya que paralelamente con la medida cautelar se dictó, en cada caso, acto administrativo de apertura de investigación, el cual no pudo ser notificado personalmente a cada uno de los posible infractores porque éstos proceden del mismo modo que Apuestas La Montaña S.A., es decir, rehuyendo a la autoridad.

Como la medida no es sancionatoria sino cautelar y no se ha violado el debido proceso, la tutela es improcedente.

Falta de legitimación por activa:

Para que Apuestas La Montaña S.A. pueda acudir en acción de tutela tiene que demostrar:

1. Que es sujeto procesado, es decir que la medida se está imponiendo en su contra.
2. Que los establecimientos son suyos. Los establecimientos o son de Apuestas La Montaña S.A. o son de comercializadores.

La Beneficencia de Antioquia no varió la cláusula séptima del contrato como se afirma y así se demostrará en el proceso contractual. Frente a tal hecho el particular estaba en libertad de asumir una de dos conductas: o firmar el contrato o no firmarlo. Si no lo hacía, estaba en el legítimo derecho de demandar la responsabilidad precontractual de la Beneficencia reclamando la respectiva indemnización. Si lo firmaba aceptaba la modificación.

Apuestas La Montaña S.A ha subcontratado, antes de hacérselo saber a la Beneficencia y de solicitar su autorización. La pretensión de Apuestas La Montaña S.A. se inscribe en la típica controversia contractual.

III. EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, en fallo del 24 de julio de 2001, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada y declaró que la Beneficencia de Antioquia violó el derecho fundamental al debido proceso de la Sociedad Apuestas La Montaña S.A. En consecuencia, ordenó al Gerente de la Beneficencia de Antioquia abrir y permitir de manera definitiva el funcionamiento de los puntos de venta y oficinas de la Sociedad Apuestas La Montaña S.A. y de los comercializados adscritos a ella, los cuales fueron cerrados o suspendidos de manera arbitraria y sin observar el debido proceso y abstenerse en el futuro de cerrar otros establecimientos utilizando en mismo procedimiento. Se declaró que el Gerente de la Beneficencia de Antioquia desacató la orden impartida por el Tribunal en la providencia del 29 de junio de 2001 mediante la cual se decretó la medida provisoria que suspendió la ejecución de los autos que ordenaron el cierre de los puntos de venta de chance y oficina de Apuestas La Montaña S.A. Se le impuso, en consecuencia, sanción de cinco días de arresto y multa de cinco salarios mínimos mensuales.

El Tribunal fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:

Se demostró en el proceso que la Beneficencia de Antioquia suscribió el contrato 002 del 2001 con la sociedad Apuestas La Montaña S.A. cuyo objeto es la concesión, por parte de la entidad estatal, del juego de apuestas permanentes en el Departamento de Antioquia a cambio del pago de los derechos de explotación, gastos de administración y cuota parafiscal.

El 24 de abril de 2001, la Junta Directiva de Apuestas La Montaña S.A. decidió la apertura de varias agencias y el 9 del mismo año, informó a la Beneficencia de Antioquia sin que hubiera obtenido respuesta alguna. El 11 de junio de 2001 se ordenó la suspensión cautelar de la actividad de varios establecimientos, con base en las funciones de control que tiene la entidad. El cierre de estos establecimientos fue lo que motivó la presente tutela por violación del debido proceso ya que no hubo procedimiento sumario ni se informó de la apertura de investigación alguna.

Se destaca en las diferentes visitas que los establecimientos no poseen contrato directo con la Beneficencia sino que operan con el contrato de Concesión y Comercialización de Apuestas La Montaña, quien les suministra los talonarios para la venta del juego de apuestas. Las Resoluciones de cierre fueron expedidas para todos los establecimientos visitados y se notificaron por Edicto que fue fijado el 27 de junio de 2001. De la misma fecha es el auto de cierre de los establecimientos.

El 22 de Junio de 2001, el Gerente de BENEDAN le reiteró al representante de Apuestas La Montaña, que no puede distribuír talonarios oficiales a otras empresas que están explotando ilícitamente el juego de apuestas porque viola la cláusula séptima del contrato. Le recuerda que Apuestas La Montaña S.A. está siendo proveedor de estas agencias que se encuentran operando en forma ilegal, lo que constituye violación de la Ley 643 de 2001 así como del contrato suscrito entre las partes. El 29 de Mayo de 2001, el Gerente de la Beneficencia cita al representante legal de Apuestas la Montaña para notificarlo de la resolución 157 del 29 de mayo que decreta la caducidad del contrato.

La demandada señaló en su contestación que intentó notificar el auto de apertura de la investigación pero que los interesados se escondieron. Esto no es óbice para notificar por medios subsidiarios, pues ante la inexistencia de procedimiento especial, debe aplicarse el general, conforme al artículo 1 del C.C.A. Y éste ordenamiento señala, en el artículo 44, que cuando una decisión afecte a terceros se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La inexistencia de procedimiento especial que alega la Beneficencia no la excusa entonces de aplicar el procedimiento del Decreto 01 de 1994.

Se violó el derecho constitucional al debido proceso por parte de la entidad accionada, quien había sido informada desde el 9 de mayo sobre la apertura de agencias enviándose el acta de su junta directiva con los formularios de registro en la Cámara de Comercio. La entidad hizo caso omiso de esta comunicación y requirió al contratista por violación de la cláusula séptima del contrato. El 16 de mayo de 2001, la sociedad contratista pidió nuevamente la aprobación de sus comercializadores sin obtener respuesta alguna por parte de la entidad.

El 11 de junio la entidad oficial abrió proceso de investigación en contra de las entidades visitadas que no tenían contrato de concesión y operaban al servicio con el mismo contrato de Apuestas La Montaña y cierró sus establecimientos con un auto de cúmplase, de cumplimiento inmediato y sin oír a los interesados, sin derecho a recurso alguno mientras se tramita la investigación. El Tribunal suspendió esta medida cautelar por considerar que dentro de las facultades de investigación y control que le otorga la Ley 643 de 2001, artículo 44, a la entidad oficial, no está incluída la de cerrar los establecimientos, sin ningún trámite y violando el derecho de defensa. No obstante, los establecimientos continúan cerrados por la negativa de la Gerencia de la Beneficencia de entregar los talonarios imprescindible para la operación de la actividad de venta de chance, a pesar de estar al día en el pago de regalías y talonarios. Olvida la entidad accionada que el artículo 44 que le sirvió de fundamento para la decisión de cierre provisional, se refiere a la evasión de regalías o derechos de explotación.

El Gerente de la Beneficencia afirma que estas imputaciones son falsas y que lo que sucede es que en las visitas de inspección que se han hecho se ha podido comprobar que uno de esos establecimientos vende los talonarios a un valor superior a los $500 cuando no valen mas de $250, lo cual constituye un incumplimiento del contrato y que además ninguno de los puntos de venta de Apuestas La Montaña S.A. ha suspendido operaciones por falta de talonarios.

BENEDAN ha venido cuestionando la actuación del contratista y desde el mes de junio se ha negado a entregar los formularios y demás elementos necesarios para la venta del chance, lo que ha ocasionado graves perjuicios a la entidad Apuestas La Montaña, constituyendo una nueva violación del debido proceso puesto que la investigación apenas se está adelantando y no se ha tomado la decisión definitiva frente al contratista pues se le ha decretado la caducidad pero todavía no está en firme la resolución.

En cuanto a la acción de tutela incoada por la misma empresa ante el Juzgado Civil del Circuito de Medellín, nada tiene que ver con el asunto que aquí se debate, dado que son hechos anteriores a los que son objeto de tutela por lo  tanto, no prospera la excepción propuesta.

1. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

Por parte de Apuestas La Montaña S.A.:

Mediante Resolución 064 del 12 de marzo de 2001, la Beneficencia de Antioquia  (BENEDAN) abrió la Licitación 01 de 2001 con el fin de adjudicar la concesión para la explotación del juego de Apuestas Permanentes, en un número de 20 cupos. A esta licitación sólo se presentaron como proponentes las sociedades Le Apuesto S.A. y Apuestas La Montaña S.A. a las cuales les fueron adjudicados dos cupos como concesionarios, lo cual se formalizó en el contrato 002 del 30 de abril de 2001.

De la Sociedad Apuestas La Montaña se hicieron accionistas varios operadores antiguos del juego de apuestas permanentes,  que habían quedado por fuera de este mercado al no poder garantizar la rentabilidad mínima mensual exigida por la Beneficencia en sus pliegos de condiciones. Mediante decisión de la junta directiva de Apuestas La Montaña, contenida en el Acta 23 del 24 de abril de 2001, se autorizó al administrador para que procediera a abrir los establecimientos de comercio y puntos fijos de venta, a contratar colocadores de apuestas, a la contratación de promotores y comercializadores y a firmar contratos de arrendamiento para la instalación de puntos fijos de venta y de establecimientos. Se procedió entonces a registrar ante la Cámara de Comercio de Medellín un buen número de establecimientos de comercio y agencias, de lo cual fue informada la Beneficencia con oficio de  fecha 9 de mayo de 2001, reiterado en mayo 16 del mismo año, sin que dicha entidad hubiera dado respuesta alguna.

Visto que en la licitación únicamente se adjudicaron dos cupos, al enterarse la Beneficencia de que en la Sociedad Apuestas La Montaña se encontraban incorporados antiguos operadores del juego de apuestas permanentes, de manera unilateral se variaron los pliegos de condiciones y se consignaron en el contrato de concesión condiciones que no se encontraban en la minuta del contrato adjunta al pliego de licitación, como por ejemplo la siguiente “BENEDAN advierte que en la ejecución del contrato, será política el evitar que anteriores concesionarios, los que históricamente han tenido un volumen representativo de ventas, utilicen la vía de la comercialización como forma de permanecer en la actividad sin participar directamente en la contratación”. (Cláusula Séptima). En el numeral 4 de Cláusula se lee: “El Concesionario (persona jurídica) no podrá variar su composición accionaria o cuotas partes de interés actual, pues tal modificación implicaría el cambio de la persona del contratista”.

La incorporación de esta Cláusula dio lugar a una constancia de desacuerdo por parte de Apuestas La Montaña por su ilegalidad.

EL 11 de junio de 2001, sin previo aviso e invocando el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, BENEDAN dispuso, como medida cautelar, la suspensión de la actividad de operación del juego de apuestas permanentes adelantada por algunos establecimientos que obraban como comercializadores de Apuestas La Montaña, y el cierre de tales establecimientos mientras se adelantaba una investigación por la presunta distribución ilegal del juego de apuestas permanentes.

Se adujo por parte de BENEDAN que estos establecimientos no tenían licencia para funcionar como explotadores del juego de apuestas permanentes, pues no eran establecimientos de comercio de la sociedad Apuestas La Montaña S.A. y, por ende, estaban explotando el monopolio de forma ilícita. La tutela obedece precisamente a la violación del debido proceso al introducir la entidad en el contrato de concesión limitaciones ilegales para las cuales no era competente, menoscabando la facultad de la sociedad Apuestas La Montaña de incluír nuevos socios;  y basado en estas ilegales prohibiciones ordenó el cierre de establecimientos de comercio que ejercían legalmente.

Se pide la confirmación del fallo del Tribunal por las siguientes razones:

1. La sociedad Apuestas La Montaña S.A. sí es la afectada.

De conformidad con el contrato de concesión 002 de 2001, éste puede ser ejercido en forma directa por la concesionaria, por intermedio de agentes, comercializadores, vendedores, promotores y dependientes, sin que ello implique que se esté desarrollando por terceras personas, lo cual se desprende de la Cláusula Sexta del Contrato. El pliego de condiciones y la minuta de contrato no preveían ninguna restricción al respecto, por lo que la sociedad Apuestas La Montaña garantizó en la oferta que podría cumplir con el objeto contractual, previendo que para ello contaría con agentes comerciales, expendedores, sucursales, dependientes. Se celebraron entonces contratos de agencia comercial con diversos establecimientos de comercio para la distribución del juego de apuestas permanentes, de lo cual se informó a BENEDAN. Dicha operación se hizo teniendo en cuenta que se trataba de establecimientos comerciales ya instalados y que otrora habían sido expendedores de este negocio y además eran accionistas de la firma contratista.

La Beneficencia considera que no existe relación entre las agencias comerciales y la sociedad Apuestas La Montaña S.A. lo cual tiene como explicación una indebida comprensión del contrato de agencia comercial y del concepto de establecimiento de comercio. Omitió BENEDAN las disposiciones del Código de Comercio contenidas en los artículos 515 y 1327 relativa a establecimientos de comercio y contrato de agencia comercial.

Si bien en su momento los establecimientos de comercio aparecían a nombre de propietarios distintos de la sociedad Apuestas La Montaña S.A. ello no era obstáculo para que, en virtud del contrato de agencia comercial, en tales establecimientos se desarrollara la actividad de expender el juego de apuestas permanentes a nombre de la sociedad Apuestas La Montaña S.A., lo cual es lícito dentro de los parámetros del Código de Comercio y dentro de las cláusulas del Contrato de Concesión 002 de 2001.

Los establecimientos de comercio que operan como agentes comerciales de la sociedad Apuestas La Montaña S.A. obran en nombre de ésta  y no en nombre propio, por lo cual el cierre de ellos afecta directamente a la sociedad, de donde surge su legitimidad para actuar.

2. La presunta falta de relación de Apuestas La Montaña con sus comercializadoras, por violación de la Cláusula 7 del Contrato.

BENEDAN pretende desconocer la clara relación existente entre la sociedad Apuestas La Montaña S.A. con sus agencias y establecimientos comerciales, con base en una disposición discriminatoria del contrato de concesión que no estuvo prevista ni en los pliegos de condiciones, ni en la minuta del contrato que se entregó a  los posibles licitantes y que en una clara violación del debido proceso licitatorio dispuso que está prohibido al concesionario “Subcontratar bajo cualquier modalidad  la CONCESIÓN de las apuestas permanentes. (...) En todo caso, en el evento que el CONCESIONARIO pretenda subcontratar o celebrar contratos de comercialización para la actividad de las apuestas permanentes, deberá obtener previa autorización expresa y escrita de la entidad CONCEDENTE y allegar los documentos que para tal fin ésta requiera. BENEDAN advierte que en la ejecución del contrato, será política el evitar que anteriores concesionarios, los que históricamente han tenido un volumen representativo de ventas, utilicen la vía de la comercialización como forma de permanecer en la actividad sin participar directamente en la contratación.” (Cláusula Séptima) .

La Cláusula Séptima de la minuta del contrato que se adjuntó a los pliegos de condiciones, expresaba:

“Está prohibido expresamente al contratista incurrir en las conductas contempladas en el artículo 4 de la Ley 643 de 2001. Así mismo, se prohíbe expresamente al concesionario otorgar incentivos no autorizados o apartarse en modo alguno del plan de premios legalmente autorizado.

Bajo ninguna circunstancia podrá el concesionario utilizar formularios asignados por BENEDAN a otro de los concesionarios”.

El Gerente de la Sociedad Apuestas La Montaña S.A., presionado por la necesidad de firmar el contrato, so pena de que se le hiciera efectiva la cláusula de seriedad de la propuesta, al momento de suscribirlo hizo constar “no aceptación de las modificaciones y consecuente novación unilateral por parte de la entidad del contrato que aquí se firma” al considerar que se trataba de una cláusula ilegal y violatoria del debido proceso licitatorio, pues desconoce la ley comercial, los derechos de asociación y de libertad de empresa y la Ley 80, artículo 24, numeral 5, lo que llevó a la empresa a iniciar una acción de nulidad contractual de esta cláusula.

3. Ilegalidad de la medida tomada por BENEDAN. Violación del Debido Proceso.

El Capítulo VIII de la Ley 643 de 2001 contempla en el artículo 44 las sanciones aplicables por evasión de los derechos de explotación así:
”Artículo 44.

(...)

Cuando las entidades públicas administradoras del monopolio detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizadas proferirán, sin perjuicio de la suspensión definitiva del juego, liquidación de aforo por los derechos de explotación no declarados e impondrán sanción de aforo equivalente al doscientos por ciento de los derechos de explotación causados a partir de la fecha en que se inició la operación. Además, podrán cerrar sus establecimientos y deberán poner los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente. Las personas a quienes se denuncie por la operación ilegal de juegos de suerte y azar podrán ser suspendidas mientras se adelanta la respectiva investigación”.

Esta disposición ofrece múltiples inconvenientes de aplicación, especialmente en lo referente a la medida preventiva de “suspensión”.  Si en un mismo local pueden funcionar varios establecimientos de comercio, debe entenderse que si procede la medida preventiva de suspensión, ella implica simplemente la prohibición de continuar ejerciendo la actividad supuestamente ilegal, y no el cierre del establecimiento.

Teniendo en cuenta que se trata de una medida cautelar, no se podría exigir que previamente se agotara todo el procedimiento del Título Primero del C.C.A. pero sí, por lo menos, respetar un mínimo de presupuestos lógicos como por ejemplo que la medida cautelar se diera dentro de una investigación ya iniciada formalmente mediante acto administrativo el cual debía notificarse a las personas directamente afectadas.

BENEDAN aplicó disposiciones distintas al momento de ordenar el cierre de los establecimientos lo cual indica que se trata de medidas carentes de un debido proceso, pues en unos casos, se solicitó dar aplicación al Código de Policía, en otros se citó el incumplimiento del contrato de concesión y, finalmente, en otros, se quiso dar aplicación a la Ley 643, sin tener claridad sobre su alcance.

Adicionalmente, y sin establecerse un término de vigencia, se decidió que por tratarse de un acto de trámite no procedía recurso alguno en su contra violando aún más el derecho de defensa y el principio de contradicción. No es comparable la actuación asumida por BENEDAN al adoptar las medidas que aquí se discuten, con la medida cautelar y previa tomada por el Tribunal al momento de asumir la acción de tutela en el sentido de suspender las órdenes de cierre de los establecimientos, pues esta última se encuentra reglamentada en el Decreto 2591 de 1991 y tiene un límite exiguo de 10 días, está sujeta a control de segunda instancia, no fue medida discrecional sino fundada en pruebas y se aplica a todos los casos en que se considere necesario y urgente para proteger un derecho fundamental, y no como lo hizo BENEDAN que la aplicó para unos casos con base en el artículo 44 de la Ley 643 de 2001 y para otros, con base en disposiciones diferentes.

Impugnación de la Beneficencia de Antioquia.

1. No hubo violación del debido proceso y Apuestas La Montaña S.A. no es sujeto pasivo.

Se trata de personas que operaban el juego de apuestas permanentes o chance sin ser concesionarios ni autorizadas. Las personas naturales o jurídicas, cuyas oficias o puntos de venta fueron cerrados por BENEDAN son: Apuestas Bellanita,  representada por Adriana María Muñoz; Apuestas Aburrá Ltda.. representada por Jorge Gómez Salazar; Apuestas Argemiro Salazar, representada por Manuel Gustavo Muñoz Salazar y los de propiedad de los señores Hernán de Jesús Restrepo, Carlos Alberto Uribe Flórez y María Yolanda Barrera Bustamante.

BENEDAN actuó con fundamento en la ley de régimen propio de los monopolios rentísticos, Ley 643 de 2000 en cuyo artículo 44 se regulan las sanciones por evasión de los derechos de explotación y se dispone que las personas a quienes se denuncie por la operación ilegal de juegos de suerte y azar podrán ser suspendidas mientras se adelanta la respectiva investigación.

Para todos los establecimientos visitados fueron expedidas resoluciones en las cuales se elevan cargos de operación ilícita y se concede un término de diez días hábiles para el ejercicio del derecho de defensa; las mismas fueron notificadas por edicto. Simultáneamente, en cada caso se dictó auto administrativo de apertura de investigación, a cuya notificación han sido renuentes los implicados, quienes han preferido acudir a Apuestas La Montaña para que asuma su defensa a pesar de que esta empresa no es propietaria de los establecimientos de comercio objeto de las medidas de suspensión, ni tampoco está legitimada para vender a éstos talonarios oficiales con destino al juego de chance

Las medidas cautelares, por su naturaleza, son inmediatas y para que cumpla sus efectos, no son previamente controvertibles. Así procedió el Tribunal por intermedio de la Sala Tercera de Decisión, tres días después de incoada la acción de tutela y sin que la demanda correspondiente hubiese sido aún notificada a BENEDAN.

No hubo violación del debido proceso con respecto a aquellas personas cuyas oficinas o puntos de venta fueron cerrados por estar operando el juego de chance sin ser  concesionarios de BENEDAN, ni disponer de autorización expresa y escrita otorgada por esta entidad, la única que podía hacerlo.

2. Apuestas La Montaña no es propietaria de ninguno de los establecimientos de comercio que fueron cerrados, ni podía tenerlos como comercializadores.

Ninguna de las personas naturales o jurídicas cuyos establecimientos o puntos de venta fuero cerrados por BENEDAN participaron en la licitación pública y, por tanto, no son concesionarios; ni han recibido posteriormente autorización de esta entidad para actuar como comercializadores del juego de apuestas permanente o chance. Si bien algunas de ellas habían sido concesionarios antiguos de BENEDAN, lo cierto es que voluntariamente no quisieron acogerse a las nuevas disposiciones contenidas en la Ley 643. La circunstancia de convertirse en accionistas de una sociedad anónima no les otorgaba el carácter de concesionarios del juego de chance, pues el adjudicatario de la concesión es la persona jurídica, no sus socios individualmente considerados.

Fue entonces cuando Apuestas La Montaña S.A. les autorizó sus agencias y procedió a registrarlas en la Cámara de Comercio y empezó a proveerlos de los talonarios oficiales para operar el chance que compraba a BENEDAN. Dichos talonarios eran adquiridos a $302.54 y vendidos a $800, con lo cual obtenían una utilidad de $497.46. Este negocio es evidentemente irregular y violatorio del contrato de concesión. Se está violando la cláusula séptima que prohibe subcontratar. El representante legal de Apuestas La Montaña fue informado sobre el resultado de las visitas técnicas realizadas a aquellas agencias en donde se pudo constatar que las mismas no tienen contrato con BENEDAN ni son comercializadores que dispongan de autorización debidamente otorgada.

Los llamados “comercializadores adscritos” a Apuestas La Montaña, son propietarios de sus oficinas o puestos de venta y actúan a nombre propio en el manejo del negocio de chance. Apuestas La Montaña no pudo comprobar que esas oficinas o agencias fuesen de su propiedad. En cambio, BENEDAN demostró que hubo suplantación y para ello presentó los certificados de la Cámara de Comercio donde consta quiénes son los propietarios inscritos de los establecimientos que fueron cerrados. Lo que ha hecho Apuestas La Montaña es fungir como tutelante de derechos ajenos, haciendo las veces de apoderado de oficio. La controversia que se suscite con BENEDAN por su operación del juego de chance como tercero, en su calidad de concesionario, debe adelantarse por la vía contencioso administrativa, acudiendo a los medios que le proporciona la acción contractual. La tutela es improcedente por existir otro medio de defensa judicial.

3.No se configuró desacato por parte del Gerente de BENEDAN.

El auto del 29 de junio de 2001, fue notificado por el Presidente del Tribunal y la Magistrada Sustanciadora un viernes a las 8 p.m. cuando el Gerente de BENEDAN se encontraba en una reunión en la Gobernación de Antioquia.

Las oficinas y puntos de venta correspondientes fueron abiertos por sus propietarios y BENEDAN acató la orden de abstenerse de ordenar nuevos cierres de establecimientos de chance. El Gerente de BENEDAN no podía, sin violar la ley, proceder a suministrar formularios o talonarios oficiales de chance a personas que no son concesionarios ni comercializadores autorizados. A Apuestas La Montaña que sí es concesionario, se le han suministrado talonarios en cantidad requerida y no en exceso, “para evitar que con este sobrante pueda proveer de talonarios a sus mal llamados “comercializadores” quienes actúan por fuera de la ley al no tener la debida autorización del titular del monopolio”.

La decisión del Tribunal sí es violatoria del debido proceso, pues nadie puede ser condenado sin ser oído y ante esta vía de hecho, el Gerente de BENEDAN se vio obligado a incoar una tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura de Antioquia el cual, luego de constatar la vulneración del debido proceso, suspendió el cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia “hasta tanto se decida esta acción de tutela.

4.No hay lugar a la condena en abstracto de perjuicios.

La orden de cerrar establecimientos de comercio dedicados al negocio del juego de chance sin haber celebrado el respectivo contrato de concesión con el titular del monopolio rentístico estatal y sin disponer de la autorización oficial, es acto fundamentado en la ley. Esos establecimientos no son entonces bienes jurídicamente protegidos y como tales no pueden recibir el beneficio de la indemnización por haberse interrumpido el ejercicio de una actividad ilegal, con la cual se vulneran los derechos de explotación a favor del Estado y con destino a los servicios de salud.

Una indemnización de semejante alcance no puede ser adoptada en una acción de tutela sino en casos excepcionales y con el cumplimento de ciertos y precisos requisitos. Si los propietarios de los establecimientos objeto de cierre no son sujetos de la indemnización, mal puede serlo Apuestas La Montaña, que no es propietaria de los mismos ni puede acreditarlos por sí como su comercializadores. El fallo se extralimita al no estar sustentado en pruebas idóneas que permitan demostrar que la acción de BENEDAN fue arbitraria, que hubo manifiesta violación de derechos y que el presunto afectado no disponía de otro medio judicial para hacer valer sus derechos, a pesar de tener celebrado el respectivo contrato de concesión con el representante autorizado del titular del monopolio, que en este caso es el Departamento de Antioquia.

V-CONSIDERACIONES DE LA SALA

3. Naturaleza constitucional de la acción de tutela.

En el artículo 86 de la Constitución Política se concibió la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos taxativamente señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

Dispone igualmente este artículo que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sobre la existencia del otro medio de defensa judicial, la Corte Constitucional ha reiterado que éste debe ser suficientemente eficaz e idóneo como para desplazar la acción de tutela, siempre que estén comprometidos derechos fundamentales que exijan precisamente la inmediata protección. No todos los otros medios de defensa judicial son excluyentes de la tutela, pues en muchos casos es urgente la protección del derecho fundamental que el otro mecanismo judicial no ofrece sino después de un trámite dispendioso y largo. Para que pueda anteponerse la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que éste ofrezca la misma efectividad, oportunidad e inmediatez que, en la protección de los derechos fundamentales, ofrece la tutela. La acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, es decir, que no suplanta los mecanismos ordinarios previstos por el legislador para la protección de los derechos.

En el caso sub examine, se aduce violación del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política según el cual el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y exige el ser juzgado conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente, presumiendo la inocencia del implicado mientras no sea declarado judicialmente culpable,  garantizando el derecho de defensa y de contradicción, el de presentar pruebas e impugnar la sentencia condenatoria, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es claro que cuando las autoridades públicas incurren en una violación del derecho al debido proceso es perentoria la protección de la tutela, así fuere como mecanismo transitorio, cuando puede tramitarse un proceso ordinario que establezca en forma definitiva si existió tal violación. Es necesario entrar entonces a analizar en el caso concreto si hubo vulneración de derechos fundamentales.

El caso concreto.

Se aduce por la demandante Apuestas La Montaña S.A. violación del derecho al debido proceso por parte de la Beneficencia de Antioquia, en dos sentidos:

1. Desconocimiento del derecho de defensa por parte de la Beneficencia, al ordenar el cierre de varios establecimientos de comercio que venían operando como agencias de comercio o comercializadores de Apuestas La Montaña S.A., dentro del Contrato de Concesión 002 de 2001 suscrito entre esta empresa y la Beneficencia.

1. Violación del debido proceso licitatorio durante el trámite de la licitación pública 01 de 2001 llevada a cabo por la misma entidad pública con el fin de adjudicar la concesión para la explotación del juego de Apuestas Permanentes, al cambiarse unilateralmente el contrato por parte de la Beneficencia.

En cuanto al primer aspecto, que tiene que ver con el cierre de los establecimientos de comercio, son necesarias algunas precisiones:

El Contrato de Concesión 002 de 2001 tuvo por objeto:

“..la concesión por parte de la BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA  del juego de apuestas permanente cuyo monopolio ejerce en el territorio del Departamento de Antioquia a APUESTAS LA MONTAÑA S.A. a cambio del pago de derechos de explotación, gastos de administración y cuota parafiscal (esta última una vez el Gobierno Nacional expida la reglamentación al respecto), de modo que el CONCESIONARIO por su cuenta y riesgo ejecute directamente la actividad de apuestas permanentes, en competencia con otros concesionarios y con la Beneficencia misma, en todo el territorio del departamento de Antioquia, bajo el control, dirección y supervisión del CONCEDENTE empleando únicamente los formularios oficiales que éste le suministre”.

En la Cláusula Séptima del contrato de Concesión estableció:

“En todo caso, en el evento que el CONCESIONARIO pretenda subcontratar o celebrar contratos de comercialización para la actividad de las apuestas permanentes, deberá obtener previa autorización expresa y escrita de la entidad CONCEDENTE  y allegar los documentos que para tal fin ésta requiera. BENEDAN advierte que en la ejecución del contrato, será política el evitar que anteriores concesionarios los que históricamente han tenido un volumen representativo de ventas, utilicen la vía de la comercialización como forma de permanecer en la actividad sin participar directamente en la contratación”.

En la Ley 643 de 2001, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, se señala en el artículo 7, que la operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización mediante contratos de concesión o contratación en los términos de la Ley 80 de 1993. En el artículo 8 ibídem, se reitera que los juegos de suerte y azar se operan por medio de terceros mediante contratos de concesión o por autorización. Sólo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción, clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de la ley, sin perjuicio de las sanciones penales, policivas y administrativas a que haya lugar.

En el artículo 44 de la Ley 643 de 2001,  que sirvió de fundamento a la decisión de cierre de los establecimientos tomada por la Beneficencia, se establece:

Ley 643 de 2001.

“Artículo 44. Sanciones por evasión de los derechos de explotación. Sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar y de las sanciones administrativas que impongan otras autoridades competentes, y la responsabilidad fiscal, las entidades públicas administradoras del monopolio podrán imponer las siguientes sanciones:

1. Cuando las entidades públicas administradoras del monopolio detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizadas proferirán, sin perjuicio de la suspensión definitiva del juego, liquidación de aforo por los derechos de explotación no declarados e impondrá sanción de aforo equivalente al doscientos por ciento (200%) de los derechos de explotación causados a partir de la fecha en que se inició la operación. Además, podrá cerrar sus establecimientos y deberá poner los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente. Las personas a quienes se denuncie por la operación ilegal de juegos de suerte y azar podrán ser suspendidas mientras se adelanta la respectiva investigación y no podrán actuar como tales durante los cinco (5) años siguientes a la sanción por parte del Estado, si efectuada la correspondiente investigación hubiere lugar a ella.

(...)

Las sanciones a que se refiere el presente artículo se impondrán sin perjuicio del cobro de las multas o la indemnización contemplada en la cláusula penal pecuniaria pactada en los contratos de concesión cuando a ello hubiere lugar y sin perjuicio del pago total de los derechos de explotación adeudados.

En los términos de la Ley 643 de 2001, los terceros pueden explotar los juegos de suerte y azar únicamente cuando son concesionarios o se encuentran debidamente autorizados. Quien explote estos juegos por fuera de estas previsiones legales se hace acreedor a las medidas previstas en los artículos 4 y 44, ibídem, que consisten en la inmediata interrupción de la actividad pudiéndose llegar incluso al cierre de los establecimientos.

En el caso sub examine, luego de practicar visitas administrativas a distintos establecimientos que realizaban la explotación de juegos de suerte y azar, la Beneficencia dictó varias resoluciones mediante las cuales se abría trámite sancionatorio y de aforo y se formularon cargos por operación ilícita de juegos de suerte y azar señalándose que contra este acto procedía el recurso de reposición. Se enviaron comunicaciones a los afectados con el fin de que se hicieran presentes en la sede de la Beneficencia a fin de llevar a cabo la notificación personal que no pudo realizarse, haciéndose necesaria la publicación de edictos. (Cuaderno de Anexos 1).

Si bien es cierto que en la Ley 643 de 2001 no se establece un procedimiento especial para adelantar los trámites de imposición de sanciones por parte de las autoridades competentes, se aplican las disposiciones del artículo 1, inciso segundo, del C.C.A. según el cual “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”.

Entre la última semana de mayo y la primera de junio, la Beneficencia practicó visitas administrativas a todos los establecimientos cuestionados, lo cual les permitió tener conocimiento de la actuación de esa entidad,  y   allegar la documentación que considerasen necesaria. También, al expedirse las respectivas resoluciones de formulación de cargos, tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, contestando los cargos y  controvirtiendo la decisión mediante la interposición del recurso de reposición.

Pero, como quiera que se alega que la decisión se ejecutó antes de su ejecutoria, debe tenerse en cuenta que este es uno de los actos que se denominan “de ejecución inmediata” dado que está comprometido el interés público y social, y tiene el carácter de medida cautelar. Por ello, el artículo 4 de la Ley 643 de 2001 establece que cuando las autoridades competentes adviertan que se está explotando la actividad por fuera de la ley, debe disponerse la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas respectivos.

La actividad de explotación de los juegos de suerte y azar tiene fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación, lo cual le da a esta actividad un status que exige una especial inspección y vigilancia por parte de las autoridades. Entre los fines que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar se encuentra precisamente el de la “finalidad social prevalente” que supone que todo juego de suerte y azar debe contribuír eficazmente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales.

Toda la actividad que se realiza en ejercicio del monopolio, está dirigida a la financiación de los servicios de salud entendiendo comprendido en este concepto, además de los servicios de salud propiamente dichos, el pasivo pensional, prestacional y los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud.

Todo lo anterior, aunado al hecho de que el Estado debe vigilar que el respaldo necesario  para el ejercicio de tal actividad,  conduzca a que exista dentro del público la necesaria confiabilidad para su participación en el juego.

Esto supone una mayor responsabilidad en el manejo de los recursos producto de esa actividad y, por ello, una mayor exigencia en la escogencia de quienes van a explotarla. Cuando en la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión 02 de 2001 se consignó que debía evitarse la vinculación de anteriores concesionarios que históricamente habían tenido un volumen representativo de ventas y que no pudieron participar  directamente en la licitación publica debido a que no garantizaron la rentabilidad mínima exigida, independientemente de la legalidad de esta cláusula, que será materia de estudio en el correspondiente proceso contractual, no podía burlarse esta estipulación mediante la vinculación de estas personas que terminaron siendo accionistas de la CONCESIONARIA.

El contrato es ley para las partes, e independientemente de la legalidad o ilegalidad de sus cláusulas, éstas deben ser respetadas mientras estén vigentes, máxime cuando ellas han recogido en muchos aspectos, las exigencias legales contenidas en la Ley 643 de 2001 en cuanto señala que solo pueden explotarse los juegos de suerte y azar por  los concesionarios o personas autorizadas, so pena de que se suspenda en forma inmediata su actividad, pudiendo incluso cerrarse el respectivo establecimiento, cuando no se detente ninguna de las dos calidades.

No se vulneró el derecho al debido proceso por parte de la Beneficencia de Antioquia; y aunque pudiera argumentarse que en estricto derecho Apuestas La Montaña S.A. no estaría legitimada para interponer la acción de tutela por no ser directamente afectada con el cierre de los establecimientos, se considera procedente la tutela por ella interpuesta por la vinculación que existe entre esta empresa y las personas, naturales o jurídicas, que venían ejerciendo la actividad de explotación del monopolio de juegos de suerte y azar, así fuera en forma contraria a lo previsto tanto en la Ley 643 de 2001, como en las cláusulas contractuales.

En cuanto a la vulneración del derecho al debido proceso licitatorio, relativo a la discrepancia del texto del contrato presentado en el pliego de condiciones y el suscrito finalmente por las partes, este es un aspecto que escapa a la competencia del juez de tutela, pues corresponde definirlo a la justicia contencioso administrativa, quien ya aprehendió su conocimiento en virtud de la acción contractual que iniciara Apuestas La Montaña S.A. Igualmente son demandables ante esta jurisdicción los actos que produjeron el cierre de los establecimientos.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

                                      FALLA

PRIMERO. REVÓCASE el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, el 24 de julio de 2001. En su lugar, DENIÉGASE la solicitud de tutela.

SEGUNDO. NOTIFÍQUESE esta providencia a la empresa APUESTAS LA MONTAÑA S.A. y a la Beneficencia de Antioquia.

TERCERO. En firme esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de cuatro de octubre del año dos mil uno.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO          CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                  Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA  MARTELO                  MANUEL S. URUETA AYOLA