CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00169-01(AC)

 

Actor: FRANCISCO JULIAN SOTOMAYOR GONZALEZ

 

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 23 de abril de 2008, por medio de la cual la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Huila, rechazó por improcedente la acción de tutela presentada.

 

ANTECEDENTES

 

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Francisco Julián Sotomayor González, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Huila, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, y a los principios de equidad y justicia, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y Justicia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

Pretende que se ordene al Gobierno Nacional: 1) Dentro de un término prudencial y razonable no mayor a tres meses, modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, que revisó el sistema salarial y prestacional de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial,  en el sentido de incluir el cargo de Juez Penal Municipal de la Plata (Huila) que actualmente ocupa, así como el de los demás servidores de la Rama que no fueron tenidos en cuenta dentro del referido Decreto. 2) Pagar el correspondiente retroactivo por la diferencia salarial, en la misma forma que se hizo con los Magistrados de Tribunal, en un término que en todo caso no sobrepase la vigencia del presente año.

 

Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos:

 

El actor está vinculado a la Rama Judicial en el cargo de Juez Penal Municipal de la Plata (Huila) desde el 14 de abril de 1997.

 

En virtud del parágrafo único del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional debía revisar el sistema de remuneración de todos los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.

 

En desarrollo de dicho mandato legal, mediante Decreto 610 de 1998 el Gobierno Nacional estableció una bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, donde no se incluyó el cargo ocupado por el actor.

 

En esas condiciones, consideró que el Decreto antes señalado, incurre en clara violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justa, y al principio de equidad, pues la revisión del régimen salarial debía comprender a todos los empleados y funcionarios, y no solamente a los Magistrados de Tribunal y demás funcionarios de alta jerarquía.

 

La diferencia de trato que implementó el Gobierno no se adecúa a los principios, valores y derechos que garantiza y protege la Constitución Política. No existe ninguna justificación, ni siquiera de tipo presupuestal, porque la misma Ley 4 de 1992, autorizó al Gobierno para ello, y ya han transcurrido más de 15 años sin que a los jueces y empleados se les haya hecho la revisión de su sistema de remuneración bajo los criterios de equidad.

 

Afirmó, que ha venido sufriendo una reducción significativa del poder adquisitivo de su salario mensual legalmente asignado, aumentándose cada año la brecha injusta e inequitativa creada por el Gobierno Nacional entre los funcionarios de la Rama Judicial con la expedición del Decreto acusado.

 

El Decreto 610 de 1998, no tuvo en cuenta que uno de los objetivos principales de la Ley 4 de 1992, como se puede apreciar en la exposición de motivos, es mejorar la remuneración de los funcionarios de la Rama Judicial, eliminando las inequidades existentes entre los mismos, propósito que en lo absoluto se cumple con el referido Decreto que acentúa las diferencias salariales.

 

Finalmente, considera que no existe aparte de la acción de tutela, otro mecanismo judicial de defensa eficaz de los derechos invocados, pues la acción de cumplimiento, las acciones de grupo y las contencioso administrativas, por su naturaleza y requisitos de procedencia, están instituidas para casos diferentes al expuesto.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia del 23 de abril de 2008, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Huila, negó la acción de tutela por las siguientes razones: (Fls. 27 a 33).

 

El numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, consagra que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, y en el caso sub examine, el actor pretende que se modifique, adicione, o corrija el Decreto 610 de 1998, que constituye un claro ejemplo de aquellos actos contra los cuales es improcedente la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

 

La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, ha señalado que el desconocimiento o vulneración de derechos fundamentales originado en actos jurídicos de carácter general, puede ser contrarrestado mediante mecanismos especiales, verbigracia, la acción de inconstitucionalidad de las leyes, o las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, no siendo procedente en estos casos la acción de tutela.

 

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela, en virtud de su naturaleza excepcional y subsidiaria, está supeditada a que el afectado carezca de otro medio judicial de defensa que sea eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, esto es, que tenga la suficiente aptitud jurídica para hacer cesar el peligro o amenaza que vulnera los mismos, salvo, que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Considera el Tribunal que en el presente caso, el accionante cuenta con la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y adicionalmente no evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, razón por la cual deniega las pretensiones de la misma.

 

Finalmente, de acuerdo con la sentencia del 8 de agosto de 2006, proferida por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, el Juez de tutela no puede ordenarle al Ejecutivo que proceda a realizar una nivelación salarial, porque en ese evento, estaría incurriendo en una flagrante extralimitación de funciones, desconociendo el principio de legalidad del gasto, y lo contenido en los artículos 345 a 347 de la Constitución Política, y en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, motivo por el cual también rechaza amparo solicitado.

 

 

 

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

 

Señale el accionante que es un hecho notorio los intentos fallidos que han realizado la judicatura y ASONAL JUDICIAL, por lograr de forma pacífica con la Presidencia del República, y mediante acciones populares, la nivelación salarial de todos los servidores de la Rama Judicial en condiciones de equidad e igualdad.

 

Paralelamente con lo antes descrito, el accionante manifiesta que ha intentado infructuosamente mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la inaplicación de distintos Decretos y Resoluciones por medio de los cuales se efectúan deducciones a su salario, con el objetivo de nivelar el mismo en alguna proporción.

 

Considera, que en virtud de la sentencia T-100 de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, cuando los mecanismos judiciales de defensa, no son eficaces para garantizar y proteger todos los aspectos de los derecho invocados, la acción de tutela se convierte de procedimiento subsidiario, a procedimiento preferente, porque “así como la Constitución no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata, eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias.” (Fls. 92-93)

 

A juicio del petente, en el caso sub examine la acción de tutela a diferencia de los demás mecanismos judiciales de defensa señalados por el Tribunal, es el único medio por el cual se puede lograr la protección y garantía eficaz de los derechos invocados, y en particular, el pago retroactivo de lo dejado de percibir, que ha sobrevenido como consecuencia de la expedición y aplicación de los Decreto 610 y 1239 de 1998.

 

Respecto de la improcedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general, abstracto e impersonal, afirma que el Decreto 610 de 1998 aunque es impersonal, no es general y abstracto, pues tiene unos destinatarios específicos y define de manera clara y precisa los beneficios para los mismos, por consiguiente, no es aplicable la causal prevista en el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

 

Para concluir, frente al argumento presupuestal expuesto por el Tribunal, luego de subrayar el carácter prevalente de los derechos fundamentales, señala que el artículo 21 de la Ley 4° de 1992, autoriza al Gobierno Nacional para hacer los traslados y adiciones presupuestales necesarios para darle cumplimiento a esta Ley, lo que permite inferir que por medio de la acción de tutela no se altera el presupuesto nacional, porque lo único que tendría que hacer el Gobierno Nacional, sería inscribir dentro de la ley de presupuesto, además de lo previsto por la Ley 4° de 1992, un decreto que adicionara la nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial que han sido discriminados en la forma señalada.

 

TRÁMITE DE IMPEDIMENTO

 

Mediante autos del 19 y 26 de junio de 2008, los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se declararon impedidos para decidir el presente asunto, en razón a que cualquier análisis y posterior decisión que recaiga sobre las normas acusadas, afectaría la situación jurídica y económica de sus más cercanos colaboradores de despacho. Lo anterior, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. (Fls. 129-130, 132-135)

 

Llegado el expediente a la Sección Cuarta de esta Corporación, a través del auto del 17 de julio de 2008, se declaró infundado el referido impedimento, considerando que la causal aducida no se configura teniendo en cuenta la naturaleza taxativa de la misma. (Fls 144-148)

 

En virtud de lo anterior, la Sala avoca conocimiento de la presente controversia y procede a decidirla.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

El problema jurídico se contrae a determinar si el Gobierno Nacional, compuesto por la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y Justicia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Departamento Administrativo de la Función Pública, violaron los derechos fundamentales invocados por el accionante, por no incluir el cargo que ocupa como Juez Penal Municipal de la Plata (Huila), dentro de los empleos beneficiarios de la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998.

 

Para el efecto y en orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente lo siguiente:

 

La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional está condicionada, entre otras exigencias, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción de carácter subsidiario, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Por su carácter residual, la acción tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos fundamentales, ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados.

 

Una de las principales razones de lo expuesto, es el hecho de que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza,  ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices políticas y jurídicas de la Constitución Política.

 

Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia.

 

En este sentido, el artículo 6° del  Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 8812 de la Constitución Política; y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

 

Si se analiza con detenimiento las situaciones antes descrita, éstas cuentan para su resolución con acciones y procedimiento especiales, verbigracia, para los derechos colectivos, las acciones populares y de grupo desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y contra los actos de carácter general, impersonal y abstracto, la acción de inconstitucionalidad o las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

 

En la sentencia impugnada, el Tribunal rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta, al considerar que se configuran las causales previstas en los numerales 1° y 5° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, es decir, por la existencia de otro medio judicial de defensa, y por tratarse de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

 

En efecto, el Decreto 610 de 1998 es un acto administrativo de carácter general, dado que en su contenido no se identifica en particular ni en concreto las personas a quienes va dirigida la bonificación por compensación, creada con el fin de nivelar el sistema de remuneración entre los servidores de la Rama Judicial que ordenó la Ley 4 de 1992. Simplemente, enlista de manera impersonal los empleos beneficiarios de dicha bonificación, esto es, a los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios de la Rama Judicial taxativamente mencionados en su artículo 2°.

 

Además, el actor cuenta con otros medios de defensa judiciales para controvertir el contenido del referido Decreto, como son las acciones impugnatorias ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, legal y especialmente previstas, para estudiar la legalidad y constitucionalidad de la decisión tomada por la Administración en materia salarial y prestacional.

 

Asimismo y con el ánimo de abundar en razones que demuestren la improcedencia de la referida acción constitucional, la Sala señala que el actor también cuenta con la reclamación en sede gubernativa ante la Administración Judicial, para solicitar la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998; trámite administrativo que de resultar desfavorable puede controvertirlo ante esta Jurisdicción mediante el procedimiento y las acciones ordinarias.

 

En ese orden, para la Sala no es procedente la acción de tutela contra el Decreto 610 de 1998, en razón de su naturaleza de acto administrativo de contenido general, y ante la existencia de otros medios de defensa judiciales para la reclamación de sus derechos constitucionales.

 

Ahora bien, cabe decir que la acción de tutela tiene eventual vocación de procedencia cuando a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, en el presente caso no se evidencian los elementos jurisprudencialmente señalados[1] que configuran esta situación, pues actualmente el accionante percibe la remuneración que el Gobierno Nacional ha fijado para su cargo como Juez de la República, circunstancia que impide que se cause un daño no susceptible de reparación a través de las referidas acciones ordinarias.

 

Resulta importante recordar que un presupuesto indispensable para la configuración del perjuicio irremediable que dé lugar a conceder la protección constitucional de manera transitoria, es la clara violación de un derecho fundamental, que de no resultar probada, hace imposible acceder a la tutela invocada.

 

Para la Sala, en este caso, independientemente de la conclusión a la que pueda llegar el juez contencioso administrativo, los elementos probatorios que constan en el expediente de tutela no permiten inferir la violación de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues lo cierto es que el régimen salarial, tal como él lo acepta, no es igual para los empleados y los funcionarios judiciales. Y entre los funcionarios también existen diferencias de condiciones salariales y prestacionales, según el nivel jerárquico de los mismos.

 

Por las anteriores razones, es imperioso para la Sala confirmar la providencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela instaurada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia del 23 de abril de 2008, por medio de la cual la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Huila, rechazó por improcedente la acción de tutela presentada.

 

Notifíquese en legal forma a las partes.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Huila.

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha

 

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GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ      

 

 

[1] Ver sentencia T-225 de 1993 de la Corte Constitucional.