CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

 

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00230-01(AC)

 

Actor: JAIME CACERES ALVAREZ

 

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora en la acción de tutela de la referencia, contra la providencia del 10 de marzo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la cual negó la tutela de los derechos al trabajo y a la información.

 

ANTECEDENTES

 

El señor JAIME CÁCERES ÁLVAREZ, en nombre propio interpuso acción de tutela contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC -  UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL -, solicitó la protección de los derechos “ al trabajo y a la información”,

 

 

Como hechos, se destacan los siguientes:

 

Aduce que al cumplir con los requisitos exigidos por la convocatoria de méritos de directivos, se inscribió para optar por un cargo vacante de Rector en la entidad Territorial de Soacha.

 

El peticionario pagó el PIN y presentó el examen de aptitud verbal, numérica, competencias básicas y prueba psicotécnica en la Universidad Sergio Arboleda.

 

El resultado se publico el 14 de enero de 2007, en el cual aprobó con un promedio de 70.43, para la fase subsiguiente del concurso.

 

Aduce que en varias oportunidades ingresó a la página de la CNSC, con el objeto de conocer el día de la entrevista sin obtener respuesta positiva por este medio.

 

Ante tal negativa decidió llamar en varias ocasiones al Ministerio de Educación en el cual le comunicaron que por el momento no se conocía la fecha de  la entrevista.

 

Agregó que al comunicarse con la Universidad Pedagógica Nacional ya habían pasado las entrevistas, además que no había interpuesto recurso de reposición  para que le resolvieran sobre la pérdida del examen de conocimiento o enviar un derecho de petición, porque en el sistema de la Universidad no había pasado a la fase subsiguiente y por tanto quedaba fuera del concurso.

 

Concluyó que acudió al mecanismo de la tutela, para que se le protejan los derechos fundamentales violados.

 

OBJETO DE TUTELA

 

Solicita el amparo de los derechos fundamentales a:

 

“...Al trabajo y a la información, consagrados en los artículos 13, 29 en conexidad con el artículo 58 de la Constitución Nacional. Así  que se proceda a ordenar la “suspensión inmediata de la acción perturbadora del derecho y se llame para continuar con el trámite subsiguiente del concurso con la veeduría de un funcionario del Ministerio Público y si es necesario con entes internacionales para que se llame a ENTREVISTA y se vigile los trámites subsiguientes dentro del proceso de selección”.

 

PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante el fallo impugnado, el Tribunal Administrativo Cundinamarca negó la tutela de los derechos invocados, de cuyos razonamientos extraen:

 

Señala que en cuanto al derecho al trabajo no se presentó vulneración ya que la participación en el concurso no otorga derechos adquiridos a los participantes para ocupar los cargos a proveer.

 

Arguye en cuanto al principio de información, tampoco existió vulneración del mismo, porque el error en que incurrió el ICFES fue corregido para asegurar a los participantes, el cumplimiento de las reglas y transparencia del concurso.

 

IMPUGNACIÓN

 

El accionante impugnó la decisión sin sustentar las razones, por lo tanto se tendrán en cuenta los argumentos planteados en la solicitud de tutela.

 

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado se procederá a resolver la controversia, previas las siguientes.

 

CONSIDERACIONES

No sin antes advertir que esta Sub-Sección acoge la posición mayoritaria y decide la controversia planteada en el caso de autos de acuerdo con las directrices señaladas por la SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en aras de la economía procesal, aunque su voto es negativo en este aspecto, tal y como lo manifestó en la sentencia proferida el 28 de agosto de 2007, Exp. No. 05001 23 31 000 2007 00698 01, actor: Wilson Alberto Espinosa Soto, Ponente: Dra. Martha Sofía Sanz Tobón.

 

Se trata de determinar entonces si se  presentó vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y el principio de la confianza legítima, que se consideran vulnerados con la actuación del ICFES y de la CNSC, dentro de las Convocatorias Nos. 004 a 052 de 2006,  concurso realizado para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes. Por considerar que se desconoce lo ordenado por Decreto No. 1278 de 2002 al dársele supremacía a la norma reglamentaria de la misma -Decreto No. 3982 de 2006-.

 

El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de interponer la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y,  según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, disposición esta que se ajusta al contenido del inciso 3º del mencionado artículo 86.

 

Es por ello, que esta Corporación en repetidas oportunidades ha considerado que la institución de la acción de tutela ha sido consagrada con el fin de amparar los derechos fundamentales constitucionales ante su real y efectiva vulneración o posible e inminente amenaza, y no para  obtener la declaración de los mismos. Es una institución residual a la que no le está dado desconocer el principio del Juez natural, y por lo tanto debe ceñirse al ordenamiento jurídico vigente, significando ello que no puede promoverse como un medio judicial alterno a los consagrados en la ley, encaminado a obtener la protección de los derechos demandados ante las diferentes jurisdicciones que nos rigen.

 

En el sub-lite se tiene de las afirmaciones del señor JAIME CÁCERES ÁLVAREZ, que mediante lista de resultados publicada el día 14 de febrero de 2007 fue incluido como concursante aprobado en el trámite de las Convocatorias 04 a 52 y que posteriormente fue excluido, mediante una nueva lista publicada el 26 de marzo del mismo año.

 

Teniendo en cuenta que contra los actos de trámite, no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas. Por lo tanto, en el presente asunto el actor carece de otros medios de defensa judicial para lograr la reincorporación al concurso docente.

 

Adicionalmente, si se aceptara la procedencia de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra dichos actos, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados.[1]

 

En efecto, no es posible acceder a la pretensión de participar en el concurso en condiciones de igualdad con los demás concursantes, sino por medio de la acción de tutela, porque si bien es cierto de incoarse la respectiva acción, desde el punto de vista de la efectividad como mecanismo para protección de derechos fundamentales que es lo que en el caso se discute, perdería todo carácter de preservación de los mismos por lo dispendioso que es el trámite de un proceso ordinario y que culminará cuando los concursantes ya han sido eliminados o han superado etapas sin tener derecho a ello según el caso, por lo que para dicha época no tendría el mismo nivel de efectividad que se necesita para proteger derechos de aplicación inmediata.

 

La Corte Constitucional en sentencia T-425 de 2001[2] se pronunció en los siguientes términos:

 

“... La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.)...[3]’.”

 

 

Por lo anterior, la Sala estudiará de fondo el presente asunto con el fin establecer si al actor le han sido o no conculcados los derechos fundamentales alegados con la conducta desplegada por el ICFES y la CNSC al excluirlo del concurso docente por no superar la prueba psicotécnica.

 

El caso concreto

 

Se aclara en primer lugar que el estudio que elaborara la Sala se centrará únicamente en establecer si las etapas del concurso docente previstas tanto en el Decreto - Ley No.  1278 de 2002 como en el Decreto Reglamentario No. 3982 de 2006 fueron observadas por las demandadas; de no serlo, se estaría ante la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de quienes adquirieron el derecho de acceder a la siguiente etapa del concurso y fueron excluidos sin justificación legal.

 

El Decreto No. 1278 del 19 junio de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, en su artículo 9 consagra las etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal, así:

 

“ETAPAS DEL CONCURSO PARA INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas:

 

  1. a) Convocatoria;

 

  1. b) Inscripciones y presentación de la documentación;

 

  1. c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas;

 

  1. d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas.

 

Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles;

 

  1. e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas;

 

  1. f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes;

 

  1. g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional;

 

  1. h) Publicación de resultados;

 

  1. i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.

 

 

...” (negrillas de la Sala)

 

De la norma transcrita se concluye que:

 

  • Las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica son diferentes.

 

  • La prueba psicotécnica, la entrevista y la valoración de antecedentes constituyen una etapa posterior a la prueba de aptitudes y competencias básicas, lo cual indica que ésta debe ser superada para llegar a aquella.

 

  • El orden o lugar que ocupen los concursantes seleccionados en la lista de elegibles depende de la ponderación de los resultados de dichas pruebas, la entrevista y la valoración de antecedentes.

 

  • Para formar parte de la lista de elegibles es necesario que los participantes superen la totalidad de las pruebas del concurso, luego de lo cual serán clasificados conforme al mérito que se establece de la ponderación de todas las etapas concursales.

Por su parte, el Decreto No. 3982 de noviembre de 2006, “por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto – Ley No. 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación, en su artículo 3 estableció:

“... Artículo 3°. Estructura del concurso. El concurso para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal tendrá las siguientes etapas:

  1. a) Convocatoria;
  2. b) Inscripción y publicación de admitidos a las pruebas;
  3. c) Aplicación de pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas;
  4. d) Publicación de resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas psicotécnicas;
  5. e) Recepción de documentos, verificación de requisitos y citación a entrevista;
  6. f) Valoración de antecedentes y entrevista;
  7. g) Publicación de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista;
  8. h) Conformación y publicación de lista de elegibles;
  9. i) Nombramiento en período de prueba;
  10. j) Periodo de prueba...” (negrillas de la Sala)

 

Como puede observase las etapas indicadas en el artículo 9 del Decreto – Ley No. 1278 de 2002 fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3 del Decreto Reglamentario No. 3982 de 2006.

 

Tales etapas son condiciones necesarias para adelantar y culminar los concursos docentes, de manera que para determinar si hubo o no vulneración de los derechos fundamentales invocados, es necesario constatar si los interesados en las convocatorias 04 a 52 objeto de este proceso, conocían las características de cada una de las etapas del concurso, es decir, si las demandadas informaron suficientemente sobre cuál o cuáles pruebas eran eliminatorias y cuáles eran clasificatorias y si dicha información fue variada durante el trámite del proceso concursal sorprendiendo a los participantes en su confianza legítima y buena fe.[4]

 

En el sub-lite se encuentra probado:

 

Que las Convocatorias 04 a 52 fueron publicadas en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil[5].

 

En el aparte “PRUEBAS APLICADAS POR EL ICFES PARA CARGOS DE DIRECTIVOS DOCENTES”, dice:

 

 

PRUEBAS APLICADAS POR EL ICFES PARA CARGOS DIRECTIVOS  DOCENTES
PRUEBAS CARÁCTER DE LA PRUEBA PUNTAJE MÍNIMO APROBATORIO VALOR EN EL CONCURSO ENTIDAD QUE LA APLICA SITIO DE APLICACIÓN DE LA PRUEBA FECHA/HORA
Aptitudes y competencias básicas Eliminatoria 70.00 50% ICFES  

Será informado al momento de realizar la inscripción

Fecha: 14 de enero de 2007 a la hora establecida en el momento de la inscripción
 

Psicotécnica

 

Eliminatoria

 

70.00

 

20%

 

ICFES

 

 

En el Diario Oficial No. 46.604 del 19 de abril de 2007, el ICFES publicó el comunicado por medio del cual dio respuesta a todas las reclamaciones que se presentaron con ocasión de la segunda publicación de resultados del 14 de enero de 2007, en el cual se presentó el siguiente cuadro:

 

CARÁCTER Y PONDERACIÓN D ELAS PRUEBAS.  
Pruebas y/o etapas Carácter de la Prueba Calificación  mínima para superar y pasar a la siguiente etapa Valor dentro del concurso
   
 
Pruebas de aptitudes que comprende: Aptitud numérica (AN),  Aptitud Verbal (AV), y de competencias básicas (CB) y Eliminatorio 60 puntos para docentes.

70 puntos para directivos docentes.

50%
   
Prueba psicotécnica  (PS) Eliminatorio 60 puntos para docentes.

70 puntos para directivos docentes

20%
 
 

 

 
Análisis de Antecedentes Clasificatorio   20%  
Entrevista Clasificatorio   10%  

 

 

Lo anterior demuestra que las entidades accionadas informaron al público interesado en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes, que las pruebas de aptitudes y competencias básicas y las psicotécnicas SON ELIMINATORIAS.

 

Entonces es obvio que desde el inicio el actor conocía las reglas del concurso, es decir, de no superar el puntaje mínimo exigido quedaría eliminada, y es por ello que no puede predicar ahora que con su exclusión del concurso por no aprobar la prueba psicotécnica se la asalta en su buena fe o se le desconoce el principio de confianza legítima

 

En cuanto a los puntajes mínimos que debe alcanzar un concursante en las pruebas de competencias básicas y psicotécnicas y la valoración de la entrevista y los antecedentes, el artículo 13 del Decreto No. 3982 de 2006, estableció:

 

“Valoración de las pruebas, antecedentes y entrevista. Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (O) a cien (100) puntos; para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales.

 

La calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, y por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes.

 

El resultado final del concurso obtenido por cada aspirante se expresará en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales.”

 

 

En el expediente obran las siguientes pruebas:

 

A folio 1 el demandante indica que se inscribió en el concurso para el cargo vacante de Rector en la entidad territorial de Soacha.

 

A folio 40 obra la segunda publicación en la cual se corrigió el error consistente en promediar el resultado de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y se indicó el puntaje obtenido por la demandante, en forma separada, en cada una de dichas pruebas así:

 

“PRUEBA DE APTITUDES Y COMPETENCIAS BÁSICAS...

70.71

PRUEBA PSICOTÉCNICA...

69.59”.

 

De conformidad con la norma transcrita, el actor debía obtener como mínimo 70 puntos en la prueba psicotécnica (regla conocida por el actor como se mencionó) y nótese sólo alcanzó 69.59 puntos, es decir, no la aprobó y por eso la consecuencia es la exclusión del concurso.

 

Ahora, respecto del promedio efectuado por el ICFES y que a juicio del actor debe dejarse a salvo, no existe disposición alguna en las normas mencionadas, que permita realizarla; además las pruebas psicotécnicas y de competencias y aptitudes básicas son eliminatorias.

 

De conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política, los servidores públicos son responsables “por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; por tal razón el ICFES estaba obligado a corregir su yerro -promediar los puntajes de las pruebas-, por tanto el cumplimiento de este deber desvirtúa de contera la posible vulneración de los derechos fundamental al trabajo  y a la información.

 

De la vulneración del derecho al trabajo, se aclara que el actor no está reclamando un derecho adquirido, cuenta es con una mera expectativa de ingreso, y por tal motivo es que no le asisten las garantías que si tienen quienes ostentan la calidad de trabajador, por ello tal derecho no ha hizo vulnerado.

 

Por lo expuesto la Sala confirmará la sentencia del 10 de marzo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó la tutela de los derechos fundamentales invocados.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

 

 

 

F A L L A

 

 

CONFIRMASE la sentencia  del 10 de marzo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la cual negó la tutela de los derechos invocados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia .

 

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991 a las entidades demandadas.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN     JAIME MORENO GARCÍA

 

 

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] 2 de agosto de 2007 Exp. No. 05001 23 31 000 2007 00709 01- Consejo de Estado

[3] Sentencia SU-133 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

[4] Sentencia del 28 de agosto de 2007, Exp. No. 05001 23 31 000 2007 00698 01, actor: Wilson Alberto Espinosa Soto, Ponente: Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

[5] www.cnsc.gov.co.

  • writerPublicado Por: julio 10, 2015