CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCÌA

 

Bogotá, D.C. once (11) de junio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-27-000-2007-02448-01(AC)

 

Actor: JOSE CIPRIANO LEON CASTAÑEDA

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

 

 

Referencia: CONSULTA - INCIDENTE DE DESACATO

 

 

 

Procede la Sala a resolver en grado de consulta, de conformidad con el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991, la providencia del 19 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió favorablemente el incidente de desacato promovido contra el Doctor Pedro Alfonso Hernández, Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

A N T E C E D E N T E S

 

 

El señor JOSÉ CIPRIANO LEÓN CASTAÑEDA dentro de la acción de tutela No. 2007-02448-01, promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra La Comisión Nacional del Servicio Civil por considerar que incumplió el fallo de tutela del 3 de diciembre de 2007, proferido por el mencionado Tribunal, el cual tuteló el derecho fundamental de petición y como consecuencia ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de 48 horas procediera a emitir pronunciamiento de fondo a la petición elevada el día 16 de agosto de 2007 y a su vez, expidiera las copias solicitadas de conformidad con el artículo 25 de la Ley 57 de 1985.

 

POSICIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

 

Aduce que la entidad dio contestación al derecho de petición del actor mediante los oficios con radicado externo 017160 del 3 de septiembre de 2007 y 232517 del 05 de diciembre de 2007 de las cuales aportó copia.

 

Expresa que la inconformidad del tutelante radica en el alcance que la administración le dio a su petición, la cual se encuentra ajustada a las normas jurídicas y absuelve las inquietudes del peticionario.

 

En cuanto a la expedición de copias expresó que los mismos ostentan el carácter de reservado.

 

LA PROVIDENCIA CONSULTADA

 

El a-quo en providencia proferida el 19 de mayo de 2008, impuso sanción por desacato al doctor PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ –Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil- y multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual a favor del Tesoro Nacional, por cada día de retardo que pase sin que emita un pronunciamiento de fondo a la petición elevada el día 16 de agosto de 2007, hasta la fecha en que cese en sus funciones como tal. Consideró:

Que al hacer un cotejo entre la solicitud y la respuesta dada, resultó claro para la Sala que no se le ha dado una contestación de fondo a la petición elevada, tal y como lo ordenó en el fallo de 3 de diciembre de 2007,  en razón a que la Comisión se limitó a dar una respuesta general, al manifestar que las pruebas realizadas tenían diferentes grados de complejidad de acuerdo al nivel jerárquico para el cual se concursaba y, no se pronunció concretamente sobre la solicitud de información relacionada con las preguntas sobre el cargo de asesor.

 

Respecto de la expedición de copias consideró que el interesado debe tramitar ante el tribunal el recurso de insistencia previo cumplimiento de los requisitos teniendo en cuenta la reserva legal de los mismos.

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

Se procede a analizar la providencia del 19 de mayo de 2008, que  resolvió favorablemente el incidente de desacato promovido contra el Doctor Pedro Alfonso Hernández Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil

 

El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, dispone:

 

“… La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que es este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

Entonces, para que sea procedente la mencionada sanción debe verificarse que exista una orden de tutela; que dicha orden se haya notificado a la autoridad encargada de su cumplimiento;  que haya vencido el plazo dado para su cumplimiento; y que haya renuencia en el cumplimiento de la decisión proferida

 

La figura de la consulta del incidente de desacato, tiene como única y exclusiva finalidad la de establecer la legalidad del auto consultado, es decir, si la sanción impuesta estuvo acorde o no a derecho; al respecto la  Corte Constitucional ha expresado: [1]

 

“... Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva

 

...Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Y, si se trata del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el inferior el fallo de tutela, dándosele un término de cuarenta y ocho horas porque así expresamente lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991. (Negrilla fuera del texto original)...”

 

Por lo anterior, esta providencia se limitará a establecer la legalidad del auto por medio del cual se le impuso sanción por desacato al Presidente de la  Comisión Nacional del Servicio Civil.

A folio 60 y siguientes del expediente, obra escrito presentado por el señor JOSÉ CIPRIANO LEÓN C el día 16 de agosto de 2007, solicitando al señor PRESIDENTE DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL:

“1- ¿Porqué (sic) la Comisión Nacional del Servicio Civil no hizo las modificaciones necesaria (sic) a la convocatoria 001 de 2005 para el cargo de ASESORES, donde me inscribí como ASESOR PARA UN CARGO DISTRITO CAPITAL CC 19.107.485 DE BOGOTA JOSE CIPRIANO LEON C. Como lo ordenaba el parágrafo transitorio de la ley 1093 del 18 de septiembre del 2006?”

A folio 62 y s.s., obra derecho de petición radicado el 22 de agosto de 2007 y dirigido al PRESIDENTE DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL en el cual solicita:

“1- Copia de los exámenes realizado  (sic) específicamente para el cargo de asesores el 10 de diciembre de 2006, en detalle el formato en blanco de dichos exámenes y sus respuestas. Como dice la norma para evaluar los factores complementarios con su perfil y especificidad.

2- Se me explique en ¿cuáles preguntas se está evaluando los factores complementarios requeridos para el cargo de Asesor?

3- ¿Cuáles son las preguntas para evaluar el perfil y la especificidad del cargo de Asesor.

4- Si el 10 de diciembre de 2006 se hizo el mismo examen o formato, para todos los aspirantes a cargo de carrera administrativa o si se hizo el formato de examen para evaluar cada cargo o empleo, su perfil y especificidad; si es así solicito que se me expida copia de cada formato de evaluación para cada empleo como lo ordena el artículo 24 de la ley 443 de 1998, que hemos detallado anteriormente.” (Negrillas y subrayas del texto)

A folios 65 y 66 obra derecho de petición del 22 de agosto de 2007 dirigido al PRESIDENTE de la entidad y solicitando:

“1- ¿Porqué (sic) la Comisión Nacional del Servicio Civil no hizo las modificaciones necesaria (sic) a la convocatoria 001 de 2005 para el cargo de ASESORES, donde me inscribí como ASESOR PARA UN CARGO DISTRITO CAPITAL CC 19.107.485 DE BOGOTA JOSE CIPRIANO LEON C. Como lo ordenaba el parágrafo transitorio de la ley 1093 del 18 de septiembre del 2006?”

Posteriormente a folios 112 a 113, se observa escrito radicado en la Comisión Nacional del Servicio Civil el día 16 de agosto de 2007 donde efectúa la siguiente solicitud:

“1- Copia de los exámenes realizado  (sic) específicamente para el cargo de asesores el 10 de diciembre de 2006, en detalle el formato en blanco de dichos exámenes y sus respuestas. Como dice la norma para evaluar los factores complementarios con su perfil y especificidad.

2- Se me explique en ¿cuáles preguntas se está evaluando los factores complementarios requeridos para el cargo de Asesor?

3- ¿Cuáles son las preguntas para evaluar el perfil y la especificidad del cargo de Asesor.

4- Si el 10 de diciembre de 2006 se hizo el mismo examen o formato, para todos los aspirantes a cargo de carrera administrativa o si se hizo el formato de examen para evaluar cada cargo o empleo, su perfil y especificidad; si es así solicito que se me expida copia de cada formato de evaluación para cada empleo como lo ordena el artículo 24 de la ley 443 de 1998, que hemos detallado anteriormente.” (Negrillas y subrayas del texto)

 

Como puede observarse, tanto el día 16 como el 22 de agosto, el accionante presentó la misma solicitud.

Respecto de la respuesta dada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, tenemos:

Folios 26 y 27: Oficio No. 017160 del 3 de septiembre de 2007. En el cual le informan:

“…el inciso tercero del numeral tercero del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, establece que “las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los proceso de reclamación,” razón por la cual, no es posible expedir copia de ninguna de las pruebas efectuadas por tal entidad.

En cuanto al contenido, la Prueba Básica General de Preselección tanto el 10 de diciembre de 2006 como el 12 de agosto de 2007, se aplicaron pruebas equivalentes con un grado o nivel de complejidad diferente de acuerdo al nivel jerárquico para el cual se concursaba (asesor, profesional, técnico y asistencial), dentro del cual el concursante que haya resultado habilitado podrá escoger el empleo específico para el cual aplicar cuando esté consolidada la Oferta Pública de Empleos de Carrera.”

Folio 2 a 3: Oficio No. 232517 del 5 de diciembre de 2007 emitido por la entidad y dirigido al señor JOSE CIPRIANO LEÓN C, respondiendo:

“…de acuerdo a lo dispuesto en el último inciso del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, “(…) las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen el carácter de reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación (...)”, por lo cual no es factible acceder a sus solicitudes.

Sin embargo le indico que por haber sido una Prueba Básica General de Preselección –PBGP-, la Comisión diseñó una prueba de competencia por cada nivel jerárquico.

En cuanto a su pregunta, de por qué la Comisión Nacional no hizo las modificaciones necesarias a la convocatoria 001 de 2005 para el cargo de asesores, es pertinente informarle que esta entidad mediante Resolución Número 1382 de Agosto 3 de 2006 efectuó modificaciones y ajustes a la Convocatoria 001 de 2005, y para el caso en consulta en la parte resolutiva en su artículo Primero, parágrafo primero: establece “quienes resulten Habilitados para la segunda Fase de la Convocatoria 001 de 2005, podrán escoger al momento del Registro a empleo especifico, un empleo del nivel asesor de cualquier grupo y rango entre los Registrados y Publicados por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la Oferta Publica de Empleos de Carrera Administrativa (OPEC)”….”

La Honorable Corte Constitucional, respecto de la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela ha precisado:

 

“Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

 

“… El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”

 

“Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció.

 

“Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia.

 

“En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.”[2]

 

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala considera que no hay lugar a imponer sanción alguna a la entidad accionada, por cuanto en el expediente se encuentra demostrado que la entidad ha dado contestación a sus solicitudes como puede observarse en los oficios : Oficio No. 017160 del 3 de septiembre de 2007 y Oficio No. 232517 del 5 de diciembre de 2007, responden a todas las cuestiones pretendidas por el actor e informa su imposibilidad para expedir las copias solicitadas y por ello es claro que la motivación que dio lugar a iniciar el incidente en la actualidad y desde mucho antes de ello -última respuesta está calendada del 5 de diciembre de 2007-, se encuentra superada.

 

Por las razones que anteceden se revocará el auto consultado al acreditarse que la parte accionada cumplió la orden impartida.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

R E S U E L V E :

REVÓCASE la providencia del 19 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

En su lugar,

 

DECLÁRASE que no hay lugar a imponer sanción alguna al Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

 

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN                               JAIME MORENO GARCÍA

 

 

 

ALFONSO MARÍA VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

[1] Véase la sentencia T-421/03 Marco Gerardo Monroy Cabra

[2] Sentencia T-421 de 23 de mayo de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra