FALTA DE PERSONERIA JURIDICA – Alcaldía Distrital de Barranquilla. Personería Distrital  de Barranquilla. Principio de Prevalencia del derecho sustancial sobre lo procedimental

 

La Sala observa que aunque el libelo demandatorio incurre en la irregularidad de enunciar órganos que no ostentan el atributo de la personalidad jurídica toda vez que el centro de imputación respecto de las actuaciones de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA y la PERSONERÍA DISTRITAL lo tiene el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, haciendo prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades conforme a las pautas constitucionales señaladas en el artículo 228, se superará el yerro formal anterior debido a que la demanda fue contestada por el Alcalde del DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA a quien le corresponde ejercer la representación legal de los órganos enunciados.

 

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION  – No requiere de una estricta técnica jurídica /  NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION – Ausencia total o defectuosa. Impulso del Juez para adecuarla. Principio de prevalencia del derecho sustancial. Derecho de acceso a la administración de justicia / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL –  Normas violadas y concepto de violación. Impulso del Juez para adecuarlo / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA –  Normas violadas y Concepto de violación. Impulso del Juez para adecuarlo / NORMAS VIOLADAS y  CONCEPTO DE VIOLACION – Omisión del artículo que consagra el derecho o citación errónea.  Prevalencia del derecho sustancial

 

La exigencia procesal contemplada en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., se satisface cuando en el libelo demandatorio se consigne la invocación normativa y la sustentación de los cargos. Naturalmente, la parte actora, por la significación sustantiva que puede tener un concepto de violación en el que se evidencie de forma manifiesta la ilegalidad del acto acusado requiere empeñarse en su elaboración, sin que los resultados del proceso dependan de un modelo estricto de técnica jurídica. Solamente en ausencia total de este requisito o cuando adolezca de la enunciación normativa sin la correspondiente sustentación, a contrario sensu, se entenderá defectuosa la demanda por carencia de uno de sus presupuestos y necesaria la subsanación en el lapso contemplado en el artículo 143 del C.C.A., aserto que ratifica el carácter formal de la exigencia plasmada en el artículo 137 numeral 4º ibídem. La falta de impulso procesal del juez para adecuar la demanda a los rigores de ley o los pronunciamientos inhibitorios originados por la ausencia total del concepto de violación o por el defectuoso cumplimiento de tal requisito, no obstante la existencia de mecanismos legales que permiten ya fuere subsanando la demanda o acudiendo al cumplimiento de los deberes constitucionales que le imponen al funcionario judicial la obligación de darle primacía al derecho sustancial sobre las formas, a lo justo legal sobre el tecnicismo jurídico, terminan constituyéndose en actos denegatorios de justicia que no se compadecen con los dictados de rectitud procesal. En ese sentido, no comparte la Sala el criterio expuesto por el aquo fundamentado en que la parte actora aunque citó el compendio normativo atinente al derecho al reconocimiento de la prima de servicios y la sanción moratoria, respectivamente el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 244 de 1995, omitió indicar el artículo contentivo de tal derecho para la primera acreencia y  citó erróneamente el artículo correspondiente a la segunda, pues esta postura se traduce en un exagerado rigorismo que no se concilia con los principios constitucionales que consagran la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades.

 

PRIMA DE SERVICIOS – Regulación legal. Beneficiarios / PRIMA DE SERVICIOS – Es factor salarial / PRIMA DE SERVICIOS DE SERVIDORES PUBLICOS TERRITORIALES – No es aplicable el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978. Es factor salarial

 

En lo concerniente a la prima anual de servicios, la Sala aprecia que el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 consagra su reconocimiento para los funcionarios a quienes se aplica el citado Decreto, quienes tendrán derecho a aquélla siendo equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año. El mencionado Decreto 1042 de 1978, se aplica para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional. A su turno, expresa el artículo 42 ibídem, que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y se menciona como factor salarial la prima de servicios. Ahora bien, el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, hizo extensivo el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional para los empleados públicos vinculados o que se vinculen, entre otros órganos a las Personerías Distritales. En ese orden, examina la Sala, que la pretensión de la demanda referida al reconocimiento de la prima de servicios no tienen vocación de prosperidad por cuanto el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 no puede ser aplicado al orden territorial por remisión del artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 dado que dicha acreencia laboral tiene una connotación salarial y no prestacional.

 

INTERESES DE  MORA  POR EL PAGO DE CESANTIAS – Forma de liquidación

 

La Ley 244 de 1995 en los artículos 1º y 2º establece el cómputo de términos en días hábiles para efectos del procedimiento previo al reconocimiento de la sanción, pero en el parágrafo del artículo 2º de la norma ibídem que regula el pago de aquélla, solamente se precisa que ésta equivaldrá a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías, lo cual significa que deben contabilizarse todos los días desde el momento en que se causa la mora y hasta el pago de las cesantías. Lo anterior resulta explicable porque la sanción moratoria comprende un espacio consecutivo, vale decir sin solución de continuidad, durante el cual se aplica a la administración una condena por el retardo injustificado en el pago de las cesantías de un servidor público y en ese orden, tratándose de una fracción de tiempo la aplicación de la sanción se mantiene ininterrumpida mientras subsista la mora. De otra parte, para el cálculo de la sanción moratoria se tendrá en cuenta únicamente la asignación básica diaria que percibía la demandante para el 29 de enero de 1998. Lo anterior porque una interpretación razonable del parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, permite concluir que el salario base para calcular el monto de la sanción es el básico que diariamente se recibía.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C. veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2001-00881-01(0730-07)

 

Actor: PIERINA LUCIA MARTINEZ SIERRA

 

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA

 

 

 

Autoridades Distritales

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico del 25 de octubre de 2006 mediante la cual declaró no probada la excepción propuesta por el apoderado del DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, anuló los actos presuntos surgidos del silencio administrativo negativo y accedió parcialmente a las pretensiones.

 

ANTECEDENTES

 

PIERINA LUCÍA MARTÍNEZ SIERRA acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de los actos administrativos fictos negativos surgidos frente al silencio de la PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA y el ALCALDE DISTRITAL de la misma localidad, mediante los cuales se negaron las peticiones formuladas por la parte actora tendientes a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías, los intereses a las cesantías, las primas de servicios, las vacaciones, las cotizaciones a la seguridad social, salud y pensión y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

 

Como restablecimiento del derecho, solicita la condena en contra de las demandadas al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales señaladas causadas desde el 1º de abril de 1996 hasta el 29 de enero de 1998, lapso de la vinculación laboral. También pretende el reconocimiento de la mora en el pago de las cesantías desde el 29 de enero de 1998 momento en que se produjo la insubsistencia que dio por finalizada la relación laboral, hasta el día en que se realice el pago de las acreencias reclamadas.  De igual forma se pretende la condena en costas.

 

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

 

La actora fue nombrada por Resolución No. 069 del 1º de abril de 1996 como Asesora Grado 19 de la PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, cargo en el cual permaneció hasta cuando fue declarada insubsistente el día 29 de enero de 1998.

 

Al momento de la terminación del nexo laboral, la entidad empleadora no cumplió el deber de pagar las cesantías, los intereses sobre las cesantías, las primas de servicios, las cotizaciones a la seguridad social, las vacaciones y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

 

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

La demanda invoca la vulneración de los artículos 1º, 25 y 53 de la C.P.; las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 244 de 1995, los Decretos 3118 de 1968 y 1045 de 1978 y el Acuerdo del Distrito de Barranquilla No. 12 de 1988.

 

Se expresa que el pago definitivo de tales prestaciones corresponde realizarlo a la PERSONERÍA MUNICIPAL DE BARRANQUILLA en su condición de empleadora aunque dicha obligación también es atribuible al DISTRITO DE BARRANQUILLA según lo establecido en el Acuerdo No. 012 de 1998. De igual manera, la actora reclama la aplicación del artículo 33 del Decreto 3118 de 1968 y de las Leyes 41 y 52 de 1975, que establecieron el reconocimiento del doce (12%) anual por concepto de intereses sobre las cesantías de los trabajadores.

 

De otra parte, la demandante en sustento jurídico de sus pedimentos, cita el Decreto 1042 de 1978 respecto al reconocimiento y pago de la prima de servicios equivalente a quince (15) días de remuneración y pagadera los quince (15) primeros días del mes de junio de cada año; las Leyes 72 de 1931, 61 de 1939, 14 de 1954 y 138 de 1961 y los Decretos 1275 de 1931, 1054 de 1938, 484 y 2939 de 1944, 437 de 1996 y 1848 de 1969 en su artículo 43, en lo atinente al reconocimiento y pago de las vacaciones y el artículo 40 de la Ley 244 de 1995 como argumentación para reclamar la indemnización moratoria en el pago de las cesantías.

 

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 25 de octubre de 2006 declaró no probada la excepción propuesta por el apoderado del DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTURARIO DE BARRANQUILLA la cual se sustentó en que como dicha entidad se acogió a la Ley 550 de 1999, las acreencias suscitadas durante el transcurso de dicha intervención tienen que ser canceladas dentro de los acuerdos de pago que sobre el particular se pacten.

 

Al respecto consideró el aquo, que en estricto sentido, la argumentación anterior no constituye un medio exceptivo sino que corresponde ser examinada como un aspecto de fondo.

 

En consecuencia, el Tribunal anuló los actos acusados y accedió al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, los intereses sobre las cesantías y las vacaciones y denegó el reconocimiento de la prima de servicios y la indemnización por mora en el pago de las cesantías.

 

En la providencia se precisa que dentro del expediente, consta que la actora presentó derechos de petición tendientes a obtener la cancelación de las prestaciones sociales los días 17 y 15 de enero de 2001 (fls 10 a 15) que no fueron respondidos oportunamente y por tanto, generaron actos presuntos.

 

Indica que no es procedente el reconocimiento y pago de las cotizaciones a la seguridad social por salud y pensión entre el 1º de abril de 1996 y el 29 de enero de 1998 por cuanto no se hizo sustentación alguna respecto del referido derecho sin que sea pertinente de forma oficiosa hacer pronunciamiento sobre el particular.

 

En lo atinente a la negativa al reconocimiento de la prima anual de servicios, expone que si bien el libelista mencionó el Decreto 1042 de 1978 para sustentar tal solicitud, no indicó concretamente el artículo o los artículos de dicho Decreto que establecen el reconocimiento de dicha prestación social por lo cual tampoco es posible hacer pronunciamientos al respecto.

 

De otra parte, en lo referente al pago de los salarios moratorios, adujo que la parte actora fundamentó el reconocimiento de los mismos en el artículo 40 de la Ley 244 de 1995, y anota que la citada norma solamente consta de cinco (5) artículos; por tanto resulta inexistente el fundamento normativo citado en sustento, motivo por el que se abstiene de examinar dicha petición, para lo cual invoca el principio de la jurisdicción rogada el que a su juicio, tiene sustento en la no vulneración del derecho de defensa de la parte demandada, el que resulta afectado cuando se examinan oficiosamente normas no invocadas en el libelo demandatorio.

 

RAZONES DE IMPUGNACIÓN

 

La parte actora en sustento del recurso de apelación, expresa que la sentencia no examinó de forma integral el libelo demandatorio, en el que se había solicitado el pago de los salarios moratorios y la prima de servicios, indicando no solamente las disposiciones legales sino también las constitucionales.

 

Menciona la parte actora, que si bien es cierto en el caso de la referencia la enunciación del artículo 40 de la Ley 244 de 1995 es una defectuosa calificación del precepto que contiene el derecho, ello obedece solamente a un error de transcripción que no es óbice para desconocer que las entidades demandadas vulneraron los derechos laborales de la actora al no pagarle sus acreencias laborales durante el lapso señalado por el legislador sin justificación, pues dentro del plenario no existe una sola prueba que desvirtúe la mala fe con la que actuaron los entes demandados.

 

Considera que la exoneración del pago de las acreencias salariales que a título de mora reclama la parte actora, no solamente vulnera derechos tales como el de acceso a la administración de justicia sino que se premia la negligencia y morosidad de las entidades demandadas, las cuales no demostraron la cancelación oportuna de las prestaciones sociales las que incluso aún después de cinco (5) años y seis (6) meses adeudan a la demandante.

 

En apartes del recurso, se expresa:

 

“El principio de la jurisdicción rogada, a partir del Decreto Ley 1 de 1984, obliga a los operadores de justicia a pensar en forma diferente, es decir, que el juzgador está obligado a buscar la justicia y no la verdad formal, en especial cuando se han violado normas de carácter sustantivo o Constitucional, por lo tanto, la sentencia recurrida desconoce el espíritu del Decreto Ley mencionado, pues desconoce que el fallador debe ser más humanista frente a derechos laborales violados y no enmarcarse dentro del parámetro de que la norma señalada, no es la que corresponde a la pretensión solicitada, o fue mal invocada como en el caso de autos por error de trascripción”.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1º. CUESTIÓN PREVIA

 

En primer término, la Sala estima que fue correcta la decisión del Tribunal al considerar la improsperidad del medio exceptivo propuesto por la apoderada del DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, toda vez que el argumento consistente en que las acreencias reclamadas correspondían ser objeto de un acuerdo de pago por haberse acogido dicha entidad a la Ley 550 de 1999 no tiene la connotación de imposibilitar el examen de los derechos pretendidos, característica que reviste a las excepciones de fondo.

 

2º. ACTOS ACUSADOS

 

Consta en el expediente que la parte actora formuló peticiones a la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA y a la PERSONERÍA DISTRITAL de dicha localidad, ambas en el mismo sentido, tendientes a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías, los intereses sobre las cesantías, las primas de servicios, las cotizaciones a la seguridad social, las vacaciones transcurridas entre el 1º de abril de 1996 y el 29 de enero de 1998 con base en el último salario devengado y el reconocimiento de los salarios moratorios comprendidos entre el 29 de enero de 1998 hasta el día en que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales.  Las solicitudes anteriores obran a los folios 10 a 15 del expediente y se formularon los días 15 y 17 de enero de 2001.

 

Como los órganos de derecho público anteriores no dieron respuesta a las solicitudes enunciadas en el lapso de tres (3) meses contados a partir de la presentación de las peticiones, aconteció el silencio administrativo negativo, presupuesto para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en cualquier tiempo conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 136 del C.C.A.

 

3º. LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.

 

La parte actora instauró la demanda en contra de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA y la PERSONERÍA DISTRITAL de la misma localidad y la misma fue contestada por el Alcalde Distrital y el Personero.

 

En primer término, la Sala observa que aunque el libelo demandatorio incurre en la irregularidad de enunciar órganos que no ostentan el atributo de la personalidad jurídica toda vez que el centro de imputación respecto de las actuaciones de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA y la PERSONERÍA DISTRITAL lo tiene el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA[1], haciendo prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades conforme a las pautas constitucionales señaladas en el artículo 228, se superará el yerro formal anterior debido a que la demanda fue contestada por el Alcalde del DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA a quien le corresponde ejercer la representación legal de los órganos enunciados.

 

Además, como las personerías distritales gozan de los atributos de autonomía administrativa y presupuestal conforme al artículo 168 de la Ley 136 de 1994, se aprecia en el expediente que fue correcta la notificación al PERSONERO DISTRITAL toda vez que le corresponde ejercer el derecho de defensa en tanto que las eventuales condenas en razón a la autonomía presupuestal afectan a este órgano.

 

4º. LOS RECONOCIMIENTOS FORMULADOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN.

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 25 de octubre de 2006, condenó al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA a pagar a la demandante el auxilio de cesantía definitiva, el doce (12%) de los intereses sobre el auxilio de cesantías y las vacaciones, prestaciones causadas durante su permanencia en el servicio entre el 1º de abril de 1996 y el 29 de enero de 1998 en el cargo de Asesora Grado 19 en la PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA.

 

Denegó el reconocimiento de la prima de servicios porque aunque se citó el Decreto 1042 de 1978 no se indicó concretamente el artículo o los artículos que establecen el reconocimiento de dicha acreencia laboral, y la falta de reconocimiento de la sanción moratoria, obedeció a que se citó el artículo 40 de la Ley 244 de 1995 cuando el precepto normativo que contiene el derecho es el artículo 2º ibídem.

 

En lo concerniente a la falta de reconocimiento y pago de las cotizaciones a la seguridad social, pensión y salud, observó el Tribunal que no se hizo ninguna sustentación de la norma jurídica que establece el derecho y conforme a ello, consideró que no es viable su procedencia.

 

El recurso de apelación, se circunscribe a manifestar inconformidad con la negativa del Tribunal a reconocer la prima de servicios de que trata el artículo 58 del Decreto Ley 1042 de 1978 y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 y para el efecto, como se indicó en las razones de impugnación, el reparo versa en que la errónea transcripción de la norma no implica en aplicación del principio de jurisdicción rogada, desconocer el derecho que le asiste al demandante.

 

La Sala considera pertinente referir que el artículo 137 del C.C.A. numeral 4º, contiene una exigencia procesal respecto de toda demanda que se presente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con miras a controvertir la legalidad de un acto administrativo y por ende, sin desconocer su carácter procesal corresponde ser modulada para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formas que pretendan desconocerlo.

 

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a lo largo de su historia, ha promovido razones para justificar la necesidad de decidir conforme a las normas enunciadas en el libelo demandatorio y en armonía con el concepto de violación expuesto, las cuales fueron determinantes para que la Corte Constitucional declarara la exequibilidad condicionada del numeral 4º del artículo 137 del C.C.A.[2]

 

No obstante, el aspecto que resulta necesario resaltar en esta oportunidad, es que no es dable otorgarle al citado precepto un alcance estrictamente formalista, pues desde luego, ello implicaría desconocer la Carta Política de 1991, en la cual se consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y el acceso efectivo y real a la administración de justicia.

 

A juicio de la Sala, la exigencia procesal contemplada en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., se satisface cuando en el libelo demandatorio se consigne la invocación normativa y la sustentación de los cargos. Naturalmente, la parte actora, por la significación sustantiva que puede tener un concepto de violación en el que se evidencie de forma manifiesta la ilegalidad del acto acusado requiere empeñarse en su elaboración, sin que los resultados del proceso dependan de un modelo estricto de técnica jurídica.

 

Solamente en ausencia total de este requisito o cuando adolezca de la enunciación normativa sin la correspondiente sustentación, a contrario sensu, se entenderá defectuosa la demanda por carencia de uno de sus presupuestos y necesaria la subsanación en el lapso contemplado en el artículo 143 del C.C.A., aserto que ratifica el carácter formal de la exigencia plasmada en el artículo 137 numeral 4º ibídem.

 

En ese orden, la falta de impulso procesal del juez para adecuar la demanda a los rigores de ley o los pronunciamientos inhibitorios originados por la ausencia total del concepto de violación o por el defectuoso cumplimiento de tal requisito, no obstante la existencia de mecanismos legales que permiten ya fuere subsanando la demanda o acudiendo al cumplimiento de los deberes constitucionales que le imponen al funcionario judicial la obligación de darle primacía al derecho sustancial sobre las formas, a lo justo legal sobre el tecnicismo jurídico, terminan constituyéndose en actos denegatorios de justicia que no se compadecen con los dictados de rectitud procesal.

 

En ese sentido, no comparte la Sala el criterio expuesto por el aquo fundamentado en que la parte actora aunque citó el compendio normativo atinente al derecho al reconocimiento de la prima de servicios y la sanción moratoria, respectivamente el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 244 de 1995, omitió indicar el artículo contentivo de tal derecho para la primera acreencia y  citó erróneamente el artículo correspondiente a la segunda, pues esta postura se traduce en un exagerado rigorismo que no se concilia con los principios constitucionales que consagran la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades.

 

Conforme a lo anterior, examinará la Sala la procedencia de la petición de reconocimiento de la prima de servicios contemplada en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 y de la sanción moratoria conforme al artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

 

En lo concerniente a la prima anual de servicios, la Sala aprecia que el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 consagra su reconocimiento para los funcionarios a quienes se aplica el citado Decreto, quienes tendrán derecho a aquélla siendo equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año.

 

El mencionado Decreto 1042 de 1978, se aplica para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional. A su turno, expresa el artículo 42 ibídem, que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y se menciona como factor salarial la prima de servicios.

 

Ahora bien, el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, hizo extensivo el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional para los empleados públicos vinculados o que se vinculen, entre otros órganos a las Personerías Distritales[3].

 

En ese orden, examina la Sala, que la pretensión de la demanda referida al reconocimiento de la prima de servicios no tienen vocación de prosperidad por cuanto el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 no puede ser aplicado al orden territorial por remisión del artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 dado que dicha acreencia laboral tiene una connotación salarial y no prestacional.

 

En lo atinente al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, la Sala aprecia que la solicitud de reconocimiento se formuló el 17 de enero de 2001 a la PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, órgano que en virtud de la anotada autonomía administrativa y presupuestal era el competente para resolver el pedimento en los términos del artículo 168 de la Ley 136 de 1994, no obstante que el centro de imputación jurídica reside en el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

 

Al folio 42 del expediente, la Tesorera General de la PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA expide la siguiente certificación:

 

“PIERINA LUCÍA MARTÍNEZ SIERRA C.C No.32.720.601 de Barranquilla.

Su último cargo fue de Asesora G-19 de la Personería Delegada para la vigilancia de la Administración Central.

Fue nombrada según resolución No. 069 del 1º de abril de 1996, firmada por el señor Álvaro Andrade Paz Personero Distrital y Piedad Ahumada de Martínez, Secretaria General, su último salario devengado fue de $638.000 de sueldo y $462.000 de Gastos de Representación.

No se encuentra en la hoja de vida archivos de resolución mediante la cual se le reconoce y ordena el pago de cesantías y otras prestaciones sociales”. (subrayado no original).

 

 

Aplicando los criterios adoptados por la Sala Plena del Consejo de Estado, resulta procedente el reconocimiento de la sanción moratoria en eventos como los acontecidos en el sub-lite, vale decir cuando la administración incurre en la abstención de resolver sobre el pedimento tendiente a obtener la solicitud de reconocimiento de las cesantías.

 

En lo pertinente, se indicó[4]:

 

“Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrito de la administración.

 

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a  la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento  hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.     

 

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante”.

 

Significa lo precedente que como la petición de reconocimiento de las cesantías se formuló el día 17 de enero de 2001, la PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA incurrió en la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995[5] a partir del día 24 de abril de 2001[6] y en consecuencia, la actora tiene derecho a que desde esta última fecha y hasta la fecha del pago efectivo de las cesantías, se le cancele un (1) día del salario que devengaba para el 29 de enero de 1998.

 

La Sala observa que la Ley 244 de 1995 en los artículos 1º y 2º establece el cómputo de términos en días hábiles para efectos del procedimiento previo al reconocimiento de la sanción, pero en el parágrafo del artículo 2º de la norma ibídem que regula el pago de aquélla, solamente se precisa que ésta equivaldrá a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías, lo cual significa que deben contabilizarse todos los días desde el momento en que se causa la mora y hasta el pago de las cesantías.

 

Lo anterior resulta explicable porque la sanción moratoria comprende un espacio consecutivo, vale decir sin solución de continuidad, durante el cual se aplica a la administración una condena por el retardo injustificado en el pago de las cesantías de un servidor público y en ese orden, tratándose de una fracción de tiempo la aplicación de la sanción se mantiene ininterrumpida mientras subsista la mora.

 

Se concluye que durante el lapso transcurrido desde el 24 de abril de 2001 hasta la fecha del pago efectivo de las cesantías, corresponde a la demandada pagar la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

 

De otra parte, para el cálculo de la sanción moratoria se tendrá en cuenta únicamente la asignación básica diaria que percibía la demandante para el 29 de enero de 1998. Lo anterior porque una interpretación razonable del parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, permite concluir que el salario base para calcular el monto de la sanción es el básico que diariamente se recibía.

 

En efecto, no se precisa en la norma que el salario a reconocer es el promedio de todo lo devengado y en ese sentido, como se partió únicamente del salario diario no es dable realizar extensiones mayores, lo cual aumentaría el impacto patrimonial para la entidad frente a la gravosa condena que representa la aplicación de la Ley 244 de 1995.

 

Finalmente, aún cuando en el expediente no se acreditó el argumento expuesto en la contestación de la demanda consistente en que el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA se acogió a la Ley 550 de 1999[7], ello no impide a la Jurisdicción efectuar las declaraciones y reconocimientos a los que tiene derecho la accionante declarados tanto por el aquo como en esta sentencia en la forma como se dispondrá en la parte resolutiva.

 

5º. DECISIÓN

 

Con fundamento en las razones precedentes, se revocará parcialmente la sentencia apelada para disponer el pago de la sanción moratoria en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

 

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 26 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso promovido por PIERINA LUCÍA MARTÍNEZ SIERRA.

 

En consecuencia se dispone:

 

CONDENAR al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA - a pagar a la actora PIERINA LUCÍA MARTÍNEZ SIERRA la indemnización moratoria equivalente a un (1) día del salario básico que desempeñaba a 29 de enero de 1998, por el lapso comprendido del 24 de abril de 2001 y hasta la fecha del pago efectivo de las cesantías.

 

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia referida en los demás aspectos.

 

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

 

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE PÁEZ

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

Radicación: Expediente No. 08001233100020010088101

Referencia: Nro. 0730-2007

Demandante:  PIERINA LUCÍA MARTÍNEZ SIERRA

Autoridades Distritales

 

[1] Creado mediante el Acto Legislativo 1º del 18 de agosto de 1993. En el inciso final del artículo1o, se indica: “Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución y las leyes especiales que para el efecto se dicten, y en lo no dispuesto en ellas las disposiciones vigentes para los municipios”.

[2] Corte Constitucional, sentencia C-197 del 7 de abril de 1999, Actor: Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán. M.P: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL. Se decidió: “Declarar EXEQUIBLE el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución.”.

 

 

 

[3] “Artículo 1º. - A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.  Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas”. El Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2005, Sección Segunda, denegó las pretensiones de la demanda, en la acción de simple nulidad promovida contra el mencionado Decreto 1919 de 2002, No. Interno: 4396-2002, actor: Luis Eduardo Cruz Porras, C.P: Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

 

[4] Consejo de Estado, Sala Plena, No. Interno: 2777-2004, actor: José Bolívar Caicedo Ruíz, sentencia del 27 de marzo de 2007.

[5] Adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006.

[6] Sentencia C-448 de 1998,  Actor: Hugo Hernán Garzón Garzón, M.P: Dr. Alejandro Martínez Caballero,  del 19 de septiembre de 1996: declara exequible el  parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995 bajo el entendido de que la citada norma consagra un plazo de gracia de un (1) año y por ende, la aplicación de la sanción comienza a regir el 29 de diciembre de 1996.

 

 

[7] Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.