REGIMEN TARIFARIO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Criterios y metodologías para determinar las tarifas de prestación del servicio / TARIFAS - Reglamentación de criterios y metodologías para determinarlas / COSTO MEDIO CONTABLE / COSTOS ECONOMICOS - No están excluidos de la metodología de cálculo de costo del servicio de agua ni de las fórmulas tarifarias / GREG - Legalidad de la resolución 08 de 1995

La Resolución núm. 08 de 11 de agosto 1995 fue expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994 y los decretos 1524 y 1738 de 1994. Mediante esa resolución se establecen los criterios y se adopta la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto deben determinar las tarifas de prestación del servicio.  La principal acusación que el actor hace al acto acusado, consiste en que es la noción de costo medio contable, y no la estructura de costos económicos señalada en el artículo 87 de la Ley 142, la que se toma como base para definir la metodología de costos y establecer las fórmulas tarifarias, de donde infiere que la resolución es violatoria de los artículos 87 numerales 1, 5, 6, y 90 numerales 1, 2 y 3 de la Ley 142 de 1994. Sobre el particular, se tiene, en primer lugar, que en la resolución acusada no se encuentra disposición que indique de alguna forma que los costos económicos estén excluidos de la metodología de cálculo de costos del servicio de agua potable y de la metodología y fórmulas tarifarias respectivas. Por el contrario, vistos los aspectos o factores incorporados para ello, lo que se aprecia es que los respectivos costos son de contenido económico, carácter éste que no desaparece por el sólo hecho de que el costo medio operacional sea uno de los factores básicos de la metodología y de la fórmula tarifaria. Es así como los costos asociados a la prestación del servicio de acueducto están dados en Costos de Inversión, al igual que en Costos Operacionales del Sistema y Costos de Administración, los cuales, obviamente, son de índole económica, por cuanto comprenden los distintos factores económicos utilizados en la prestación del servicio, tales como personal, insumos, servicios, equipo, entre otros; con el ingrediente de que los gastos de administración deben ser corregidos por parámetros de eficiencia definidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

REGIMEN TARIFARIO / COSTOS ECONOMICOS / COSTOS CONTABLES / COSTOS DE INVERSIÓN / REGIMEN TARIFARIO / FORMULAS TARIFARIAS PARA EMPRESAS DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BASICO - incluyen costos de administración, operación y mantenimiento

Cuestión distinta es el problema relativo a los sistemas o métodos contables y a la fuente de donde se tome la información respectiva,  a fin de determinar todos los costos en mención, pues ello es lo que viene a determinar si los mismos son costos económicos o contables, en la medida en que se tome como fuente el mercado y la contabilidad administrativa, por una parte, toda vez que esta contabilidad es la que refleja los costos reales, es decir, los flujos de caja presentes o futuros en la prestación del servicio; o la contabilidad normativa, por otra parte, ya que ésta, en virtud de los ajustes o movimientos de ley, no siempre refleja los costos económicos. En la resolución acusada no se dispone nada al respecto, luego no se le puede atribuir que esté optando por los costos contables. En segundo lugar, no es cierto que la Resolución se fundamente únicamente en los costos medios operacionales, puesto que, según se dijo atrás, contempla, además, los costos de inversión y los de administración. En tercer lugar, el artículo 87, numeral 87.1, de la Ley 142 de 1994,  ciertamente, en su parte final establece que “En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste”. Esta, que es una regla general para todos los servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, cuando se trata del servicio de acueducto y saneamiento básico, debe aplicarse en concordancia con el artículo 163 de la misma ley, según el cual, “Las fórmulas tarifarias, además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, incluirán los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio. Además, tendrán en cuenta indicadores de gestión operacional y administrativa, definidos de acuerdo con indicadores de empresas comparables más eficientes que operen en condiciones similares”.  Por tanto, la dos disposiciones integran una sola norma para el presente caso. Luego, la inclusión de los referidos costos operacionales no se opone al artículo que se invoca como violado, interpretado en concordancia con el artículo 163 precitado.

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen tarifario / REGIMEN TARIFARIO - Criterio de simplicidad / CRITERIO DE SIMPLICIDAD / CRITERIO DE EFICIENCIA - Cobro de cargo fijo y variable / SERVICIO DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO - Costos de expansión y de reposición

Al punto, se observa que, según el artículo 87 numeral 87.5 de la Ley 142, “Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control”. La Sala evidencia que las razones expuestas por el actor, en el sentido de que las fórmulas se calcularon con base en estudios de costos que en su momento debieron realizar las empresas fundamentadas en un plan único de cuentas y un sistema de costeo que en ese momento no existía y una información contable que en muchos casos no era adecuada, son apenas afirmaciones que no están probadas en el proceso, y menos se demuestran los efectos que esta hipotética situación tendría en la simplicidad de las facturas o del régimen tarifario de las empresas de agua potable. Al respecto, la resolución contiene fórmulas que por lo mismo son de carácter general y abstracto, que parten o se fundamentan en conceptos igualmente abstractos, por lo cual se prescinde de toda referencia a dato o información concreta alguna. El cargo, por tanto se desestima. Por último, un tercer cargo es el de que el principio de eficiencia que rige el cobro de los cargos fijos y variable, según las expresiones del numeral 3 del artículo 90 de la Ley 142, es contradicho por el Costo Medio de Inversión - CMI, al incluir en esa fórmula el valor de reposición a nuevo del sistema actual, pues en ausencia de otra especificación, ello significa que las empresas de acueducto y alcantarillado están autorizadas a recuperar en el futuro la totalidad de los costos de los activos en operación, parte de los cuales ya fueron recuperados en el pasado vía tarifa. Sobre este cargo cabe decir que resulta igualmente infundado, atendido el artículo 163 atrás transcrito, puesto que en el mismo se autoriza de manera expresa tomar en cuenta los costos de expansión y de reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico. De modo que igual a como ocurre con el artículo 87 numeral 87.1, el numeral 3 del artículo 90 en cita debe aplicarse de forma armónica con el 163 en lo que concierne al servicio de agua potable y saneamiento ambiental. El cargo, por consiguiente, tampoco prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Magistrado ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo del dos mil uno (2001)

Radicación número: 11001-03-24-000-1999-5685-01(5685)

Actor: FERNANDO GARZÓN ORTEGA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Decide la Sala el proceso de única instancia promovido por el ciudadano FERNANDO GARZON ORTEGA contra actos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

1. LA DEMANDA

En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y mediante el trámite del proceso ordinario, el ciudadano FERNANDO GARZÓN solicitó a la Corporación que accediera a la siguiente

I.1. Pretensión

Que se declare la nulidad de la Resolución Núm. 08 de 11 de agosto de 1995, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, “Por la cual se establecen los criterios y se adopta la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto deben determinar las tarifas de prestación del servicio”.

I.2. Hechos y omisiones

Algunas empresas tienen previstos incrementos de hasta un 700% para los estratos uno, dos y tres, entre 1996 y 2001, de lo cual se deduce un enorme impacto sobre los gastos de la canasta familiar en los grupos de menos ingresos y una mayor ineficiencia de las empresas.

De acuerdo con las cifras del Departamento Nacional de Planeación, mientras en 1996 en la industria y en la construcción el empleo descendió en -6.76% y en -20.29%, respectivamente, en el sector de la electricidad, gas y agua (EGA), por el contrario, aumentó en 27.88% con respecto al año anterior. Así mismo, mientras en el año de 1996 se presentó un descenso en el salario real del orden de -7.91% en la industria; del -8.15% en la construcción y del -5.13% en el transporte, en la rama de los servicios públicos el salario real se incrementó en 44.20%. El salario promedio real de los trabajadores de la industria en 1996 era el 50.78% del salario en la rama EGA y el salario promedio real en la construcción era apenas el 50.01% del salario promedio real en EGA.

Los datos anteriores permiten deducir la existencia de una situación atípica en el sector de los servicios públicos en comparación con otros sectores de la economía, caracterizada por la ineficiencia de las empresas de servicios públicos, tal como lo demuestra la contundencia de las cifras, así como el hecho de que la principal tarea de las comisiones, como dar incentivos a las empresas para su mejor desempeño, no se cumple. La Comisión de Regulación de Agua hace lo contrario, pues propicia y estimula una situación en la que las empresas pueden ser más ineficientes.

El aumento de las tarifas, en algunos casos escandaloso, es el resultado de la Resolución núm. 08, que carece de todo fundamento teórico y práctico por absurda e inconveniente.

3. 3. Normas violadas y concepto de la violación

El actor señala como violados los artículos 87 numerales 1, 5, 6, y  90 numerales 1, 2 y 3 de la Ley 142 de 1994 y, previamente a las razones de la violación, anota lo siguiente:

De acuerdo con el numeral 11 del artículo 73 de la Ley 142, corresponde a las Comisiones establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas, tal como sucede con los servicios de acueducto y alcantarillado; y conforme al artículo 87 ibídem, los criterios orientadores del régimen de tarifas son los de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

Según los términos del numeral 3 del artículo 90 de la Ley 142, la factura del servicio de acueducto integra dos componentes: un cargo variable por unidad de consumo y un cargo fijo independiente del consumo. El primero debe reflejar siempre el nivel y la estructura de costos económicos y la demanda de servicio. El segundo debe reflejar los costos económicos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. La ley es explícita y establece que en ningún caso el cobro de estos cargos podrá contradecir el principio de eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes.

Seguidamente plantea las siguientes imputaciones a la metodología de costos y a la fórmula tarifaria de la Resolución núm. 08 de 1995:

I.3.1. Viola los criterios de eficiencia, simplicidad y transparencia previstos en los numerales 1, 5 y 6 del artículo 87 de la Ley 142 y contradice los objetivos planteados en el artículo 73 de la misma Ley en cuanto a la eficiencia en la operación de las empresas y el abuso de posición dominante frente a los usuarios. Dicha fórmula no toma en cuenta ninguno de los criterios de eficiencia enunciados en el numeral 1 del artículo 87 y contradice el numeral 7 del mismo artículo, por el cual se establece que el criterio de eficiencia tendrá prioridad en la definición del régimen de tarifas, razón por la cual la metodología y la fórmula de tarifas de la Resolución núm. 08 carecen de validez.

Agrega la parte actora que la metodología tarifaria del acto acusado se basa en la noción de costo medio contable, la cual nada tiene que ver con el nivel y la estructura de costos económicos previstos en la Ley 142. En efecto, el numeral 1 del artículo 87 de dicha ley establece que las tarifas de los servicios públicos sujetos a fórmulas, deben reflejar el nivel y la estructura de los costos económicos de la prestación del servicio, así como la demanda por éste.

I.3.2. De otra parte, se violan los numerales 1 y 2 del artículo 90 ibídem, cuyos textos, en su orden, prescriben que la factura del servicio de acueducto debe incluir un cargo por unidad de consumo “que refleje siempre el nivel y la estructura de costos económicos que varíen con el nivel de consumo como con la demanda por el servicio”, así como también que dicha factura debe incluir un cargo fijo “que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso”, porque el cargo por unidad de consumo calculado con la metodología del acto acusado no toma en cuenta el nivel, ni la estructura de los costos económicos de la prestación del servicio.

De acuerdo con los artículos 16 y 17 de la Resolución Núm. 08, el costo por unidad de consumo se basa en el “Costo Medio de Largo Plazo”, definido como la suma del costo medio de operación (CMO) y el costo medio de inversión (CMI) CMLP = CMO + CMI, según el artículo 11 ibídem. Este es el costo medio contable, es decir, estimado con base en información tomada de los estados financieros de las empresas y no refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, entendido como el costo de oportunidad de un recurso, es decir, su costo en el mejor uso alternativo.

La información contable es el registro de los hechos del pasado, tal como ocurrieron y por esta vía no es posible llegar a la estimación de costos de eficiencia, ni de parámetro alguno con el que la eficiencia, cualquiera que ésta sea, pueda medirse, a pesar de lo previsto en el artículo 10 de dicha resolución, ya que en la Comisión no existe parámetro alguno de eficiencia.

I.3.3. En cuanto a la violación del numeral 5 del artículo 87 de la Ley 142, cuyo texto dice que “Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control”, el actor observa que resulta sorprendente el hecho de que estas fórmulas se hubieran calculado con base en unos estudios de costos que en su momento debieron realizar las empresas basadas en un plan único de cuentas y un sistema de costeo que en ese momento no existían. Sin aceptar que la fórmula prevista en el acto acusado sea correcta, ese hecho desvirtúa la debida aplicación de la Resolución núm. 08 y viola el criterio de simplicidad. Lo que resulta inaceptable es que se hubiera utilizado una metodología y una fórmula que toma una información contable que en muchos casos no era adecuada.

I.3.4. Finalmente, el principio de eficiencia que rige el cobro de los cargos fijos y variable, según las expresiones del numeral 3 del artículo 90 de la Ley 142, es contradicho por el Costo Medio de Inversión - CMI, al incluir en esa fórmula el valor de reposición a nuevo del sistema actual, pues en ausencia de otra especificación, ello significa que las empresas de acueducto y alcantarillado están autorizadas a recuperar en el futuro la totalidad de los costos de los activos en operación, parte de los cuales ya fueron recuperados en el pasado vía tarifa.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA

II.1. ANGEL GUTIERREZ GARCIA, Coordinador General de la Comisión de Regulación de Agua Potable, actuando como ciudadano, impugnó la demanda en los siguientes términos:

En relación con la contradicción de los objetivos previstos en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, observa que la visión del actor es limitada y desconoce que la regulación es una labor integral que se hace con un conjunto de reglas y metodologías, que a la vez son dinámicas. El acto acusado debe entenderse en forma armónica con las demás disposiciones expedidas que conforman el marco regulatorio, en desarrollo de la ley.

En cuanto a los argumentos de la demanda, el impugnador observa:

Respecto a la afirmación de que la fórmula tarifaria prevista en el acto acusado no tiene en cuenta los criterios de eficiencia, se observa que ésta sí los incluye, en cuanto limita la rentabilidad del capital y estimula el ahorro del recurso hídrico, razón por la cual no puede considerarse que haya contradicción con el numeral 7 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

El incremento de las tarifas a que se refiere el demandante no se debe al acto acusado sino que obedece a la necesidad de corregir el rezago tarifario acumulado, cuando entró en vigencia la Ley 142, como consecuencia de la aplicación de unas tarifas sin estudios de costos adecuados que permitan recuperar los costos de prestación de los servicios, afectándose de esa manera la suficiencia financiera de las empresas.

En relación con las observaciones sobre las diferencias en materia de empleos y salarios en las ramas de electricidad, gas y agua, que el demandante trae como prueba de ineficiencia de las empresas, se observa que ello obedece a varias causas y en lo que se refiere al sector de acueductos, se explica por haberse canalizado un importante flujo de recursos para inversión en expansión de las coberturas y en modernización de los sistemas, lo cual ha exigido la contratación de profesionales, técnicos y obreros.

En cuanto a los argumentos contenidos en el capítulo sobre normas violadas y concepto de la violación, se tiene:

Afirma el demandante que la metodología tarifaria se basa en la noción de costo medio contable, noción que nada tiene que ver con el nivel y la estructura de costos económicos de que habla la ley, a lo cual responde el impugnante que el costo económico de prestación del servicio de agua potable tiene características peculiares  derivadas de sus condiciones de producción y de consumo, pues el agua es un recurso renovable pero agotable, de manera que su costo de oportunidad, entendido éste como el costo de un recurso medido por lo que deja de ganar en su mejor uso alternativo, base de la noción de costo económico, se deriva de la oportunidad de contar o no con el recurso, pues en una situación de escasez absoluta ese costo resulta inconmensurable. Además, el costo de oportunidad del capital invertido en los sistemas de provisión, en donde la mayor parte son activos o capitales específicos que no tienen un uso alternativo, su costo económico gira más sobre la tasa de retorno que sobre su costo de oportunidad.

Se colige, entonces, que los costos económicos no se pueden desligar fácilmente de los costos contables y financieros en que incurren las empresas, pues estos últimos se presentan como la única fuente de información que permite cuantificar y revelar de la mejor forma los costos de prestación de los servicios, en los que se expresa, no sólo el nivel y la estructura de costos económicos asumidos por las empresas prestadoras, sino también su viabilidad empresarial y la suficiencia financiera que, en últimas, son la base para garantizar la adecuada prestación del servicio.

El acto acusado no se basa en la noción de costos contables, pues en la fórmula se tienen en cuenta los costos de administración y operación y los costos de inversión. Para determinar los costos de inversión, se deben considerar el valor del sistema actual y las necesidades de inversiones futuras, es decir, el plan de expansión. Para este plan la empresa debe, según la proyección de la demanda, calcular la inversión necesaria para garantizar la disponibilidad del servicio en el futuro. De otra parte, los gastos administrativos y operativos que se deben incluir son aquéllos en los que incurre la empresa para garantizar la prestación del servicio, los cuales pueden obtenerse de información contable o de otras fuentes. En consecuencia, no es cierto que la metodología tarifaria del acto acusado se base en la noción de costo medio contable y que no tenga que ver con el nivel y la estructura de costos económicos de que trata la Ley 142 de 1994.

Tampoco es cierto que la fórmula tarifaria prevista en el acto acusado no tome en cuenta los criterios de eficiencia previstos en la ley, toda vez que la regulación ha incluido parámetros de eficiencia tales como el índice de agua no contabilizada y la tasa de retorno.

En cuanto a la afirmación de que el cargo por unidad de consumo calculado  con la metodología del acto acusado no toma en cuenta ni el nivel, ni la estructura de los costos económicos de la prestación del servicio, ya que se basa en el Costo Medio de Largo Plazo, que es un costo medio contable, considera el impugnante que el artículo 90 de la Ley 142, referente a los elementos de las fórmulas tarifarias, establece la posibilidad de que las comisiones de regulación definan otras alternativas, es decir que los cargos señalados en dicho artículo pueden o no incluirse en las fórmulas tarifarias. El artículo 90 no se refiere al contenido de la factura, ni tampoco que deba incluir un cargo por unidad de consumo, dado que el artículo 148 ibídem, que es la norma que se ocupa del tema, establece una posibilidad más no un deber.

Respecto del hecho de que las fórmulas se hubiesen calculado con base en estudios de costos realizados en un momento en que no existía un plan único de cuentas y un sistema de costeo, tomando información contable que en muchos casos no era la adecuada, lo que condujo a estudios de costos con base en criterios subjetivos, el impugnante considera que las fórmulas tarifarias del acto acusado se encuentran establecidas de acuerdo con el concepto básico económico de costo medio, entendido como la división entre los insumos que se consumen en la prestación del servicio, por los usuarios o la demanda del mismo. La inexistencia del Plan Único de Cuentas en el momento de expedición de la ley, no conduce a la violación del criterio de simplicidad, previsto en el numeral 5 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

La metodología contenida en el acto acusado no se basa exclusivamente en costos contables, ni contradice el concepto de que el régimen tarifario sea explícito y público, ni el cobro de los cargos traslada al usuario el costo de una gestión ineficiente, tal como se desprende de la tasa de rentabilidad del capital y de inclusión de un cierto nivel de pérdida de aguas, así como de la exigencia de que las inversiones incorporadas en el estudio de costos cuenten con estudios de factibilidad, gestión, viabilidad financiera, condiciones de contratación y área de servicio exclusivo. De manera que sí se cumple con lo establecido en el penúltimo inciso del artículo 90.

En cuanto al valor de reposición a nuevo del sistema actual, el impugnante observa que el sector de acueducto y alcantarillado es especial, puesto que los servicios deben prestarse y garantizarse a perpetuidad, por lo cual se debe contar con la garantía de que al final de la vida útil de los activos destinados a satisfacer determinada demanda, los mismos deben ser sustituidos por otros de igual calidad y de similares o mejores características técnicas. La utilización en el cálculo del valor total de reposición de los activos y su vida útil como nuevo permite cumplir ese propósito, lo cual significa que no es cierta la afirmación de que se permite recuperar activos que fueron recuperados en el pasado.

En cuanto a que las únicas tarifas que se aproximan a lo que serían los precios en un mercado competitivo son las  basadas en el criterio del costo marginal, criterio no consagrado en el acto acusado, que aplica el costo medio contable, el impugnante observa que en el año de 1995 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico adoptó, como método de determinación de los costos, el Costo Medio y no el Costo Marginal.

2. 2. El representante judicial del Ministerio de Desarrollo Económico - Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico impugnó la demanda, en términos similares a los del ciudadano Angel Gutiérrez García, los cuales reiteró en los alegatos de conclusión, como única parte que se pronunció en esta oportunidad procesal.

III. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO

El Agente del Ministerio Público es partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones :

Para establecer si es cierto o no que los criterios adoptados en el acto acusado no responden al criterio de eficiencia económica consagrado en la Ley 142 de 1994, por cuanto la información contable no es útil para la fijación del régimen tarifario del servicio público domiciliario de agua potable, se requiere señalar que dicho  régimen está compuesto por reglas relativas a los regímenes de regulación o de libertad, al sistema de subsidios, a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia que conlleven abuso de la posición dominante y a los procedimientos sobre los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

Se refiere luego a las resoluciones números 004 de 1993 y 03 de 1996, de la Comisión de Regulación de Agua Potable, así como a los artículos 14.10, 90.2 y 163 de la Ley 142 de 1994. De este último artículo dice que, además de tener en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua, incluye los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio, así como los indicadores de gestión operacional y administrativa, definidos conforme a los indicadores de empresas comparables de mayor eficiencia que presten el servicio en condiciones similares.

Anota que lo anterior indica que la determinación del cargo fijo del servicio de acueducto, obedece a un sistema de factores que permite medir el nivel de eficiencia económica con base, no sólo en el grado de competitividad de las empresas, sino también en los costos que genera la adecuada prestación de este servicio, razón por la cual queda desvirtuado el planteamiento del demandante; de modo que los instrumentos contables consagrados en la resolución acusada, inciden en forma directamente proporcional en los índices de eficiencia económica de las empresas, pues se involucran elementos que sujetan la actividad de los prestadores del servicio a la oportunidad, calidad y continuidad en beneficio de los usuarios, creando un equilibrio entre distribución y consumo del agua potable.

Resulta entonces contradictorio el argumento del demandante de que la información contable está compuesta por el registro de los hechos del pasado, a la vez que acusa la resolución por favorecer la ineficiencia de las empresas y promover su posición dominante en el mercado, pues se trata de elementos excluyentes en el razonamiento que busca demostrar que los criterios contables impiden la aplicación del criterio de eficiencia económica. Por ello es necesario tener un parámetro confiable de comparación para determinar los defectos que conllevan las fórmulas contenidas en la resolución acusada, pues en ausencia de una situación fáctica demostrativa de la inoperancia de los factores señalados, se tornaría impreciso afirmar que efectivamente el acto contradice las normas superiores señaladas en la demanda. Por tanto, no existen suficientes elementos de juicio para determinar la ilegalidad endilgada al acto acusado, pues ello sería posible si se hubiera establecido la discutida ineficiencia por falta de competitividad de las empresas debido a la aplicación de las reglas consagradas en el régimen de tarifas.

IV. DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

IV.1. El acto acusado: contenido y características

La Resolución núm. 08 de 11 de agosto 1995 fue expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994 y los decretos 1524 y 1738 de 1994. Mediante esa resolución se establecen los criterios y se adopta la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto deben determinar las tarifas de prestación del servicio. Su contenido está dado en 24 artículos, así: el 1º contiene varias definiciones para los efectos de la misma resolución; el 2º delimita su campo de aplicación; el 3º determina el período de vigencia de las fórmulas en ella adoptadas.  Del 4º al 13 se describe la METODOLOGÍA DE CALCULO DE COSTOS, así: el 4º, clasifica los costos asociados a la prestación del servicio, en costos de inversión, costos operacionales del sistema y costos de administración; el 5º, señala la base para el cálculo de los costos de inversión; el 6º, fija la fórmula para calcular el costo medio de inversión de largo plazo; el 7º, el horizonte mínimo de tiempo (15 años) para calcular dicho costo medio; el 8º, la tasa de descuento para remunerar el capital; el 9º, contempla la fórmula para el descuento por aportes de conexión; el 10º, regula el cálculo del Costo Medio Operacional; el 11º, el cálculo del Costo Medio de Largo Plazo; el 12º, el cálculo del Costo Medio de Administración o de Clientela; el 13º, indica el año base para hacer las comparaciones y verificaciones que correspondan, y los artículos 14º a 24 contienen la METODOLOGÍA Y FÓRMULAS TARIFARIAS, en las cuales se incluyen como elementos el cargo fijo, el cargo por Unidad de Consumo Básico, el cargo por Unidad de Consumo Complementario y Suntuario, el cargo por Unidad de Consumo de los Usuarios No Residenciales, y el cargo por Aportes de Conexión, respecto de todos los cuales se señalan las fórmulas de cálculo.

2. 2. Las cuestiones planteadas en la demanda

IV.2.1. La principal acusación que el actor hace al acto acusado, consiste en que es la noción de costo medio contable, y no la estructura de costos económicos señalada en el artículo 87 de la Ley 142, la que se toma como base para definir la metodología de costos y establecer las fórmulas tarifarias, de donde infiere que la resolución es violatoria de los artículos 87 numerales 1, 5, 6, y 90 numerales 1, 2 y 3 de la Ley 142 de 1994.

Sobre el particular, se tiene, en primer lugar, que en la resolución acusada no se encuentra disposición que indique de alguna forma que los costos económicos estén excluidos de la metodología de cálculo de costos del servicio de agua potable y de la metodología y fórmulas tarifarias respectivas. Por el contrario, vistos los aspectos o factores incorporados para ello, lo que se aprecia es que los respectivos costos son de contenido económico, carácter éste que no desaparece por el sólo hecho de que el costo medio operacional sea uno de los factores básicos de la metodología y de la fórmula tarifaria.

Es así como los costos asociados a la prestación del servicio de acueducto están dados en Costos de Inversión, al igual que en Costos Operacionales del Sistema y Costos de Administración, los cuales, obviamente, son de índole económica, por cuanto comprenden los distintos factores económicos utilizados en la prestación del servicio, tales como personal, insumos, servicios, equipo, entre otros; con el ingrediente de que los gastos de administración deben ser corregidos por parámetros de eficiencia definidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Cuestión distinta es el problema relativo a los sistemas o métodos contables y a la fuente de donde se tome la información respectiva,  a fin de determinar todos los costos en mención, pues ello es lo que viene a determinar si los mismos son costos económicos o contables, en la medida en que se tome como fuente el mercado y la contabilidad administrativa, por una parte, toda vez que esta contabilidad es la que refleja los costos reales, es decir, los flujos de caja presentes o futuros en la prestación del servicio; o la contabilidad normativa, por otra parte, ya que ésta, en virtud de los ajustes o movimientos de ley, no siempre refleja los costos económicos. En la resolución acusada no se dispone nada al respecto, luego no se le puede atribuir que esté optando por los costos contables.

En segundo lugar, no es cierto que la Resolución se fundamente únicamente en los costos medios operacionales, puesto que, según se dijo atrás, contempla, además, los costos de inversión y los de administración.

En tercer lugar, el artículo 87, numeral 87.1, de la Ley 142 de 1994,  ciertamente, en su parte final establece que “En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste”. Esta, que es una regla general para todos los servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, cuando se trata del servicio de acueducto y saneamiento básico, debe aplicarse en concordancia con el artículo 163 de la misma ley, según el cual, “Las fórmulas tarifarias, además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, incluirán los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio. Además, tendrán en cuenta indicadores de gestión operacional y administrativa, definidos de acuerdo con indicadores de empresas comparables más eficientes que operen en condiciones similares”.  Por tanto, la dos disposiciones integran una sola norma para el presente caso. Luego, la inclusión de los referidos costos operacionales no se opone al artículo que se invoca como violado, interpretado en concordancia con el artículo 163 precitado. Además, como lo advierte el Ministerio Público, lo relativo a la violación de la eficiencia es un problema de orden práctico, que requiere demostración en el mismo plano y el actor no ha demostrado en la práctica, que la resolución acusada atente contra los criterios relativos a este principio. En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperar.

IV.2.2. Una segunda cuestión, es la de que estas fórmulas se calcularon según unos estudios de costos que en su momento debieron realizar las empresas con base en un plan único de cuentas y un sistema de costeo que en ese momento no existía y una información contable que en muchos casos no era adecuada, de donde resulta la violación del numeral 5 del artículo 87 de la Ley 142.

Al punto, se observa que, según el artículo 87 numeral 87.5 de la Ley 142, “Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control”. La Sala evidencia que las razones expuestas por el actor, en el sentido de que las fórmulas se calcularon con base en estudios de costos que en su momento debieron realizar las empresas fundamentadas en un plan único de cuentas y un sistema de costeo que en ese momento no existía y una información contable que en muchos casos no era adecuada, son apenas afirmaciones que no están probadas en el proceso, y menos se demuestran los efectos que esta hipotética situación tendría en la simplicidad de las facturas o del régimen tarifario de las empresas de agua potable. Al respecto, la resolución contiene fórmulas que por lo mismo son de carácter general y abstracto, que parten o se fundamentan en conceptos igualmente abstractos, por lo cual se prescinde de toda referencia a dato o información concreta alguna. El cargo, por tanto se desestima.

IV.2.3. Por último, un tercer cargo es el de que el principio de eficiencia que rige el cobro de los cargos fijos y variable, según las expresiones del numeral 3 del artículo 90 de la Ley 142, es contradicho por el Costo Medio de Inversión - CMI, al incluir en esa fórmula el valor de reposición a nuevo del sistema actual, pues en ausencia de otra especificación, ello significa que las empresas de acueducto y alcantarillado están autorizadas a recuperar en el futuro la totalidad de los costos de los activos en operación, parte de los cuales ya fueron recuperados en el pasado vía tarifa.

Sobre este cargo cabe decir que resulta igualmente infundado, atendido el artículo 163 atrás transcrito, puesto que en el mismo se autoriza de manera expresa tomar en cuenta los costos de expansión y de reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico. De modo que igual a como ocurre con el artículo 87 numeral 87.1, el numeral 3 del artículo 90 en cita debe aplicarse de forma armónica con el 163 en lo que concierne al servicio de agua potable y saneamiento ambiental. El cargo, por consiguiente, tampoco prospera.

Los argumentos anteriores permiten concluir que han de negarse las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso.

Tercero.-  En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 9 de mayo del 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO       CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                  Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO          MANUEL S. URUETA AYOLA