08001-23-31-000-2003-00496-01(1652-07) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

FUNCIONARIO DE HECHO - Concepto / DOCENTE POPULAR - Normatividad. Vinculación

 

Muy excepcionalmente se da una forma anormal de vinculación a la de la administración pública, como es la del FUNCIONARIO DE HECHO, la cual surge por el desempeño de una función en virtud de una investidura irregular. El defecto a que se ha hecho referencia se da, entre otras razones, cuando se ejerce una función sin que haya sido dictado el acto de nombramiento que en derecho se imponía hacer. Contribuye a este aserto el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, el cual señala en el inciso segundo que: “Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo o que ha tomado posesión del mismo”, razón por la que se infiere, que la precariedad del nombramiento o de la posesión es decir, la regla inversa de la perfección jurídica en la denominación “empleado” es la que suscita la noción de “empleado de hecho”. Para la Sala resulta suficiente confrontar este material probatorio con el oficio acusado, para afirmar que formalmente no se perfeccionó el vínculo jurídico entre el Distrito y el demandante, por lo que se puede decir que estuvo irregularmente vinculado a la administración. es cierto que de conformidad con el Decreto 3031 del 27 de diciembre de 1989, “Por el cual se dictan normas sobre la adjudicación de las plazas bonificadas para atender los programas de educación de adultos, se establecen los requisitos mínimos para el desempeño de los mismos y se dictan otras disposiciones”, los Educadores o Docentes Populares era aquel personal no necesariamente docente que prestaba sus servicios “(.) en el desarrollo de Actividades de Alfabetización, Pos Alfabetización, Educación Básica Primaria o en Programas de Interés a la comunidad de Centros de Educación de Adultos y/o Unidades de Alfabetización”, previa asignación de funciones de las Secretarías de Educación Departamentales, Intendenciales, Comisariales y Distrito Especial de Bogotá, a través de los Coordinadores de Educación de Adultos o la instancia que hiciera sus veces (Artículo segundo ibidem). Nótese que según éste Decreto el “Docente Popular” no es propiamente un cargo creado dentro de una planta de personal, sino que en virtud del Decreto 3031 - antes citado- las respectivas Secretarías de Educación encomendaban a personal idóneo para que motivados por una bonificación ejercieran labores comunitarias. Sin embargo, el artículo 33 del Decreto 3011 de 1997, que derogó el 3031, estableció que las vinculaciones del personal al servicio de la educación formal de adultos se efectuarían con docentes y conforme a lo establecido en el Decreto Ley 2277 de 1979, las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 y normas reglamentarias. Lo anterior demuestra que los Docentes Populares a partir de la entrada en vigencia del Decreto 3011, debían ser vinculados de conformidad con las normas ya referidas, y en este orden de ideas, cobró fundamento normativo el empleo de Docente Popular, que venía desempeñando el demandante en el Distrito de Barranquilla. Por eso, la Sala está en la obligación de sancionar la omisión en que incurrió el Distrito al no haber proferido el acto que vinculara al actor de una forma legal y reglamentariamente. Por último, es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia se acomode a derecho. Como quiera que entre demandante y demandado no existió tal formalidad, se denegará el reintegro solicitado por el actor, pues de hacerlo conllevaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 2 / DECRETO 3031 DE 1989 / DECRETO 3011 DE 1997 - ARTICULO 33

 

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Contrato realidad / CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DOCENTES - Inexistencia / CONTRATO VERBAL DE TRABAJO - Improcedencia para vinculación de docente

 

No desconoce la Sala que la forma en que se vincule o la denominación que se le de a ésta debe guardar relación con la verdad fáctica y jurídica. Para determinar la existencia de una relación laboral como la naturaleza del vínculo (legal reglamentario o contractual) prima la realidad de hecho y de derecho por sobre la forma establecida en un “documento” por los sujetos de la relación. Siendo ello así, como irrefutablemente lo es, la Sala es categórica al negar que la vinculación del actor con el Distrito de Barranquilla se dio bajo la modalidad de “contrato verbal de trabajo” como lo pretende hacer valer el señor Jaramillo Padilla, pues como ya se vio ese tipo de vinculación es propia de los trabajadores oficiales los cuales realizan actividades afines a la construcción o sostenimiento de obras públicas de la administración, actividades que distan mucho de la labor docente. Si bien la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, esta clase de vinculación en el caso de los educadores se desnaturalizó con lo dispuesto por la ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida.

 

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 15 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTICULO 2

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-00496-01(1652-07)

 

Actor: ARID RAFAEL JARAMILLO PADILLA

 

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA

 

 

Referencia: AUTORIDADES DISTRITALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de 7 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso instaurado por el señor ARID RAFAEL JARAMILLO PADILLA contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital.

 

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 10 de octubre de 2002, mediante el cual se despacharon desfavorablemente las pretensiones contenidas en la petición que elevó tendiente a que se le reconocieran los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos salariales a que tiene derecho por haber laborado para el Distrito en calidad de docente, mediante la modalidad de contrato de trabajo verbal.

 

Como consecuencia de la nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al demandado a reconocer y pagar los meses de enero y diciembre como diferencia salarial con relación a los docentes estatales, los meses de abril hasta noviembre del año 2000 dejados de cancelar, las prestaciones sociales y demás emolumentos desde su desvinculación hasta su reintegro incluyendo el valor de los que se hubieren decretado con posterioridad al retiro del servicio, los salarios moratorios por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y sendas indemnizaciones, una,  por haber sido desvinculado sin justa causa y otra por los perjuicios materiales y morales causados.

 

Por último, pidió que se ordene al demandado su  reintegro en el área de docencia, de acuerdo al grado de escalafón de ese momento o a otro de igual o superior categoría; que se declare que no ha existido solución de continuidad desde la desvinculación hasta el reintegro y que se de cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

 

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda se pueden resumir de la siguiente manera:

 

El actor laboró en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla por  intermedio de la Secretaría de Educación Distrital, desde el 2 de Febrero de 1998 hasta el 9 de enero de 2001, mediante orden verbal impartida por el entonces Alcalde del Distrito, en el Centro Comunitario de Educación Básica No. 195, ahora Centro Pedagógico Integral del Distrito.

 

Se configuró una relación laboral con el Distrito bajo la modalidad del contrato de trabajo verbal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que se encuentra demostrada la prestación personal del servicio, la subordinación y la contraprestación por la labor prestada.

 

El Secretario de Educación Distrital al proferir la respuesta contenida en el acto cuya nulidad se pide, ni siquiera reconoció la vinculación por medio de órdenes o contratos de prestación de servicios, ante lo cual no se explica por qué se le incluyó en las nóminas de pago o por qué forma parte del listado de acreedores del Distrito de Barranquilla cuando éste se acogió a la Ley 550 de 1999.

 

En la desvinculación del actor se desconocieron los procedimientos legales para dar por terminado un contrato verbal de trabajo, por cuanto no se expidió acto administrativo idóneo ni se le canceló la correspondiente indemnización por el despido injusto.

 

Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 15, 19,  21, 25, 42, 48, 53, 90 y 125 de la Carta Política; 83, 85, 86, 132, 135, 136 numeral 2°, 137, 206 del Código Contencioso Administrativo; 22, 23, 24, 37, 38, 43, 44, 45, 47, 55, 56, 64 numerales 1° y 2° y 65 numeral 1° del Código Sustantivo de Trabajo; 1613, 1614, 1615 y 1617 del Código Civil.  Así mismo, jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia,  relativas al tema en análisis.

 

Manifiesta que la Administración Distrital  vulnera la normativa en cita, porque los docentes temporales y los docentes empleados públicos se encuentran en la misma situación de hecho y de derecho, por lo que deben tener el mismo tratamiento jurídico.

 

Argumenta que la primacía de la realidad sobre las formalidades es principio constitucional y  la prestación del trabajo por sí sola es suficiente para derivar derechos a favor del trabajador.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 7 de marzo de 2007, declaró la nulidad del Oficio acusado y en consecuencia condenó al demandado a reconocer y pagar a título de indemnización, solo el equivalente al auxilio de cesantía definitiva que devengaron los docentes vinculados al Distrito en el periodo comprendido entre el 2° de febrero de 1998 y el 30 de noviembre del 2000. Igualmente, ordenó el reajuste de las sumas en los términos de los artículos 176, 177 y 178  del Código Contencioso Administrativo y negó las demás súplicas de la demanda.

 

Luego de citar los artículos 2° y 3° del Decreto No. 3031 de 1989, que regula los programas de educación popular de adultos, la Ley 60 de 1993, que permite la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios,  y la Ley 115 de 1994 General de la Educación, consideró que la labor docente no es independiente, que el servicio se presta personalmente, que está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación y que en este caso, se asignaron funciones a docentes ya existentes en la planta de personal con una bonificación.

 

Estimó que está probada la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Distrito, porque  prestó sus servicios como  docente popular, pues su nombre aparece relacionado en las nóminas de liquidación de prestación de servicios docentes, de los educadores populares y comunitarios; porque cumplió órdenes y horarios prestando el servicio de manera personal, subordinada y desarrollando la misma actividad material que la de cualquier otro docente.

 

Indicó que a pesar de ser evidente la existencia de la relación laboral entre el demandante y el Distrito, aquél no puede ostentar la calidad de empleado público, porque el cargo no estaba creado, no mediaba acto administrativo que ordenara su designación, no tomó posesión del mismo, ni ingresó por concurso; en consecuencia, no se ordenó el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos.

 

Sin embargo, y acogiendo el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado en casos similares, reconoció a título indemnizatorio el pago de la suma equivalente al auxilio de cesantía definitiva, que perciben los empleados públicos docentes  del Distrito, por el período arriba referenciado.

 

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

          

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial del demandante interpone recurso de apelación.

 

Aduce que el Tribunal incurre en equívoco cuando manifiesta que en este caso se presenta una relación laboral mediante Orden de Prestación de Servicios, pues lo que realmente existió fue una relación de trabajo mediante un contrato verbal de trabajo, que implica el pago oportuno de los salarios y de  las prestaciones sociales.

 

Resalta que el a quo dio de manera equivocada al demandante el carácter de Educador Popular de Adultos, teniendo en cuenta que el Decreto No. 3031 de 1989 no cobija a los municipios capitales de departamentos, ni a los distritos, por lo que no es aplicable al Distrito de Barranquilla.

 

Discute que no es cierto que la Ley 60 de 1993 permitiera la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, ya que lo que establece es que la misma se dará cuando “...se demuestre la insuficiencia de instituciones educativas...”.  Indica que dicha Ley en su articulo 6° Parágrafos 2° y 3° establece que “Ningún Departamento, Distrito o Municipio podrá vincular docentes sin el lleno de los requisitos.....”; con lo que las plazas bonificadas, se estatuyeron para los docentes que estaban nombrados y no para aquellos que no ostentaban el lleno de esos  requisitos.

 

Arguye que no entiende por qué cuando se decide sancionar al Distrito a manera de indemnización al pago de las prestaciones sociales, en algunos fallos se reconoce sólo el equivalente al auxilio de cesantías.

 

Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

Se plantea en la demanda que el acto administrativo contenido en el oficio del 10 de octubre del 2002 es violatorio de los preceptos constitucionales y legales ya reseñados, porque en sentir del libelista desconoce los derechos laborales que emergen de una relación laboral bajo la modalidad de contrato de trabajo verbal.

 

El a-quo declaró la nulidad del citado oficio por considerar que entre la parte actora y el Distrito existió una relación laboral que pretendió esconder a través de contratos de prestación de servicios; sin embargo, el recurso se dirige primordialmente a que se declare que la relación laboral se dio bajo la modalidad de contrato de trabajo verbal. En consecuencia el actor solicita que se le paguen los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos salariales a que tiene derecho de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo y no de la manera en que lo ordenó el Tribunal.

 

Para llegar a resolver el asunto que aquí se plantea, es necesario realizar el siguiente estudio:

 

Del personal vinculado con Entidades Públicas:

El régimen jurídico ha contemplado tres clases de vinculaciones con entidades publicas, las cuales no se pueden confundir, porque ellas tienen sus propios elementos tipificadores. Estas son: La vinculación legal y reglamentaria (de empleados públicos), laboral contractual (de trabajadores oficiales con esa clase de contratos) y por contratos de prestación de servicios (contratistas), cada una con su propio régimen jurídico.

 

Un empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Ahora, los “elementos propios de los empleos estatales” que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener  los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C. P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.

 

Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público  en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir,  requiere  de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente.

 

También pueden desempeñar empleos públicos los denominados “TRABAJADORES OFICIALES”, los cuales están vinculados por una RELACIÓN CONTRACTUAL LABORAL PÚBLICA.  Ellos cuentan con su propia legislación y sus derechos están consagrados en las normas públicas, además de otras que se autorizan para ellos.

 

De otra parte, en el derecho público han existido algunas normas legales que han regulado  la vinculación  por “contrato de prestación de servicios”, a las cuales se han acomodado a las distintas Administraciones para  vincular  personal  de  esa  manera y en forma temporal. Entre las disposiciones reguladoras de esa clase de vinculación se encuentran, en los últimos tiempos, el  D. L.  222 de 1983 y la Ley 80 de 1993; en ellas se contemplaron los contratos de prestación de servicios y han permitido la vinculación de personal para atender, entre otros, funciones que no podían cumplir con el personal de planta.

 

Sobre este último tipo de vinculación es dable decir que entre sus características existía el que fuera de manera verbal[1]. En efecto, el artículo 26 del Decreto 222 y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80[2], establecieron que para ciertos tipos de contratos no eran necesarias las ritualidades contempladas en dichos estatutos, entre otras, que constara por escrito.

 

El anterior análisis demuestra los tipos de vinculación que se pueden dar en una relación entre particulares y una entidad pública; sin embargo, no desconoce la Sala que la forma en que se vincule o la denominación que se le de a ésta debe guardar relación con la verdad fáctica y jurídica. Para determinar la existencia de una relación laboral como la naturaleza del vínculo (legal reglamentario o contractual) prima la realidad de hecho y de derecho por sobre la forma establecida en un “documento” por los sujetos de la relación.

 

A manera de ejemplo, se puede decir que un alto funcionario público no deja de serlo para convertirse en un trabajador oficial por la circunstancia formal de que se le hubiere vinculado erradamente por contrato de trabajo, pues es la realidad la que determina las formas y no a la inversa.

 

Siendo ello así, como irrefutablemente lo es, la Sala es categórica al negar que la vinculación del actor con el Distrito de Barranquilla se dio bajo la modalidad de “contrato verbal de trabajo” como lo pretende hacer valer el señor Jaramillo Padilla, pues como ya se vio ese tipo de vinculación es propia de los trabajadores oficiales los cuales realizan actividades afines a la construcción o sostenimiento de obras públicas de la administración, actividades que distan mucho de la labor docente.

 

Tampoco podría decirse que la vinculación se dio bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios (verbal o escrito) puesto que ha sido reiterada la jurisprudencia en manifestar que no es posible vincular de esta manera a docentes para que ejerzan sus labores en Centros Educativos, ya que de conformidad con los artículos 2° del Decreto 2277 de 1979, que definió la labor docente y 104 de la Ley 115 de 1994, que reafirmó la anterior definición, pertenece a la esencia de la misma el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a los lineamientos de la entidad territorial correspondiente que administra dicho servicio público en su respectivo territorio, y al pénsum académico que va de la mano del calendario escolar. Por ello, no es la docencia una labor independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas.

 

En este momento es del caso aclarar que si bien la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, esta clase de vinculación en el caso de los educadores se desnaturalizó con lo dispuesto por la ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida.

 

Menos podría afirmarse que la vinculación se dio a través de un nombramiento legal y reglamentario, pues el plenario es desértico en cuanto a pruebas que así lo demuestren.

 

De los funcionarios de hecho:

 

Ahora, muy excepcionalmente se da una forma anormal de vinculación a la de la administración pública, como es la del FUNCIONARIO DE HECHO, la cual surge por el desempeño de una función en virtud de una investidura irregular.

 

“Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”[3]. (Destaca la Sala)

 

El defecto a que se ha hecho referencia se da, entre otras razones, cuando se ejerce una función sin que haya sido dictado el acto de nombramiento que en derecho se imponía hacer.

 

Contribuye a este aserto el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, el cual señala en el inciso segundo que: “...Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo o que ha tomado posesión del mismo”, razón por la que se infiere, que la precariedad del nombramiento o de la posesión es decir, la regla inversa de la perfección jurídica en la denominación “empleado” es la que suscita la noción de “empleado de hecho”.

 

De las piezas probatorias militantes en el expediente se tienen, entre otras, las siguientes:

 

- Oficio del 10 de octubre del 2002, donde el Secretario de Educación del Distrito de Barranquilla comunica que “No es posible adelantar en forma inmediata los trámites necesarios tendientes a realizar la cancelación de todos los factores salariales, prestacionales y demás señalados en los numerales quinto y octavo de los hechos, por cuanto usted, no ha tenido vinculación legal y reglamentaria con el Distrito de Barranquilla, mediante la figura del nombramiento y posesión de su cargo, conforme lo dispone la Ley de Educación para los docentes de los entes territoriales. En su caso sólo se encuentra demostrado un contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993 y por ende éste adolece de prestaciones sociales.”  (fl. 37)

 

- Certificación del 5 de diciembre del 2000, expedida por el Coordinador de Sede del Centro Pedagogico Integral del Distrito, donde consta que el docente Arid Rafael Jaramillo Padilla, “(…) prestó sus servicios ejerciendo funciones como docente en el área de ciencias sociales en este centro educativo en el periodo comprendido entre el día 1 de febrero de 1998 hasta el 30 de noviembre del 2000 en el horario de 6:30 p.m: a 9:30 p.m.” (fl. 28)

 

- Acta del 7 de julio de 1999, donde en presencia de la comisión delegada por el Secretario de Educación Distrital, se dejó constancia que “(…) Su planta docente quedo (sic) constituida así: …  Ariel Rafael Jaramillo Padilla” (fl. 29)

 

- Oficio DSH 5347-2001, suscrito por el Secretario de Hacienda Pública del Distrito donde en respuesta a una petición elevada por el actor en la que solicitaba información del proceso de reestructuración del pasivo del Distrito conforme lo normado en la Ley 550 de 1999 y su acreencia en dicho proceso, se le dijo que “Su obligación está contenida dentro del grupo No. 1 de acreedores, es decir pensionados y laborales; sin embargo, no es posible establecer una fecha en que se realizarán estos pagos.” (fl. 36)

 

- Inventario de Acreencias Ley 550 de 1999, en la cual se lee que al señor Arid Rafael Padilla Jaramillo se le adeudan $1.135.590.oo, por concepto de sueldo por los meses de abril y mayo del 2000, y $5.044.197.72, por el mismo concepto para los meses de junio a noviembre del mismo año (fl. 35).

 

- Escrito signado por la Directora de la Oficina de Barranquilla de FIDUPREVISORA S.A., en donde informa que revisadas las relaciones de nóminas de docentes o educadores populares canceladas por dicha Fiduciaria correspondientes a los años 98, 99, 2000 y 2001 aparecen canceladas ciertas obligaciones al actor, las cuales relaciona a folio 91 del expediente.

 

- Planilla de la liquidación de prestación de servicios docentes para los meses de julio a agosto y octubre de 1999 y febrero a marzo del año 2000, donde aparece el nombre del actor (fls. 111 y s.s)

 

Para la Sala resulta suficiente confrontar este material probatorio con el oficio acusado, para afirmar que formalmente no se perfeccionó el vínculo jurídico entre el Distrito y el demandante, por lo que se puede decir que estuvo irregularmente vinculado a la administración.

 

La evidencia de la prestación personal del servicio, el hecho de que no fue nombrado mediante acto administrativo que lo vinculara formalmente al servicio como empleado público ni tomó posesión de un destino público, que recibió salarios con cargo al presupuesto del Distrito y que en la ejecución de la labor desempeñada por el actor se configuraran los elementos de una relación laboral, son razones suficientes para afirmar que fungió como empleado de hecho al servicio del Distrito.

 

Ahora, es cierto que de conformidad con el Decreto 3031 del 27 de diciembre de 1989, “Por el cual se dictan normas sobre la adjudicación de las plazas bonificadas para atender los programas de educación de adultos, se establecen los requisitos mínimos para el desempeño de los mismos y se dictan otras disposiciones”, los Educadores o Docentes Populares era aquel personal – no necesariamente docente  - que prestaba sus servicios “(…) en el desarrollo de Actividades de Alfabetización, Pos Alfabetización, Educación Básica Primaria o en Programas de Interés a la comunidad de Centros de Educación de Adultos y/o Unidades de Alfabetización”, previa asignación de funciones de las Secretarías de Educación Departamentales, Intendenciales, Comisariales y Distrito Especial de Bogotá, a través de los Coordinadores de Educación de Adultos o la instancia que hiciera sus veces (Artículo segundo ibidem).

 

Nótese que según éste Decreto el “Docente Popular” no es propiamente un cargo creado dentro de una planta de personal, sino que en virtud del Decreto 3031 – antes citado  - las respectivas Secretarías de Educación encomendaban a personal idóneo para que motivados por una bonificación ejercieran labores comunitarias.

 

Sin embargo, el artículo 33 del Decreto 3011 de 1997[4], que derogó el 3031, estableció que las vinculaciones del personal al servicio de la educación formal de adultos se efectuarían con docentes y conforme a lo establecido en el Decreto Ley 2277 de 1979, las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 y normas reglamentarias.

 

Lo anterior demuestra que los Docentes Populares a partir de la entrada en vigencia del Decreto 3011, debían ser vinculados de conformidad con las normas ya referidas, y en este orden de ideas, cobró fundamento normativo el empleo de Docente Popular, que venía desempeñando el demandante en el Distrito de Barranquilla.

 

Por eso, la Sala está en la obligación de sancionar la omisión en que incurrió el Distrito al no haber proferido el acto que vinculara al actor de una forma legal y reglamentariamente.

 

Para ello, se confirmará la decisión del Tribunal en cuanto declaró la nulidad del oficio acusado, pero modificará el numeral segundo referente al restablecimiento del derecho, para lo cual se ordenará el pago de todos los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho todo servidor público, dejados de percibir por el periodo comprendido entre el 2 febrero de 1998 y el 30 de noviembre de 2000, sin perjuicio de que el Distrito de Barranquilla haga las compensaciones a que haya lugar por las sumas que por dichos conceptos hayan sido canceladas.

 

El reconocimiento de salarios y prestaciones sociales se hace con el fin de garantizarle al actor, por un lado, los servicios subordinados que proporcionó al Distrito y retribuirle, por otro, los riesgos o infortunios a que pudo verse enfrentado mientras se desempeñó como docente Popular al servicio del ente demandado.

 

Por último, es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia se acomode a derecho. Como quiera que entre demandante y demandado no existió tal formalidad, se denegará el reintegro solicitado por el actor, pues de hacerlo conllevaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.

 

Las sumas que resulten a favor del actor se ajustarán en su valor, como lo ha definido la Sala, atendiendo la fórmula que se indicará en la parte resolutiva de esta providencia.

 

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

F  A  L  L  A:

 

CONFÍRMASE  la sentencia apelada proferida el 7 de marzo del 2007 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso iniciado por el señor ARID RAFAEL JARAMILLO PADILLA contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en cuanto declaró la nulidad del oficio acusado.

 

MODIFICASE  el numeral 2° en el sentido de ordenar el pago de todos los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho todo servidor público dejados de percibir por el actor durante el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 30 de noviembre del 2000, sin perjuicio de que el Distrito de Barranquilla haga las compensaciones a que haya lugar por las sumas que por dichos conceptos hayan sido canceladas.

 

Las sumas que resulten a favor de Arid Rafael Padilla Jaramillo se ajustarán en su valor como lo tiene definido la Sala y lo autoriza el Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha e ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente formula:

 

R= Rh x Índice final

__________

Índice inicial

 

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

 

A esta sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

 

DENIÉGANSE las demás peticiones de la demanda.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN      

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

       LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

 

[1] Ver sentencia Radicación No. 7903 del 8 de agosto de 1996, con Ponencia del Consejero de Estado Dr. Javier Diaz Bueno

[2] Parágrafo declarado exequible mediante sentencia C-949-05 MP. Dra. Clara Ines Vargas.

[3] Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Doria. MP. Alejandro Ordóñez Maldonado

[4] “Por el cual se establecen normas para el ofrecimiento de la educación de adultos y se dictan otras disposiciones”