CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA / CONTROL POSTERIOR EXCEPCIONAL - Facultad constitucional sobre cuentas de cualquier entidad territorial / CONTROL POSTERIOR EXCEPCIONAL - Es rogado, prevalente, general y conlleva todas las facultades de control / FACULTADES DE CONTROL FISCAL - Financiero, de gestión, de resultado, de revisión de cuentas, iniciación de juicio fiscal y jurisdicción coactiva / CONTROL POSTERIOR EXCEPCIONAL - No es concurrente con el de las entidades territoriales /  PRINCIPIO NOM BIS IN IDEM / PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 6 de junio de 2000 (Exp. núm. C – 604, Consejero Ponente: Dr. Juan A. Polo F.), señaló: “... esta atribución viene dada al Contralor General de la República en el inciso tercero, in fine, del artículo 267 de la Constitución Política, al señalar que éste en los casos excepcionales previstos por la ley, ‘podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial’, disposición que tiene desarrollo en el artículo 26 de la ley 42 de 1993..”, Como características de esta facultad se pueden señalar entonces: 1.1. Según lo señala el artículo 26 en cita, es excepcional, quiere decir, en los casos taxativamente señalados en esta norma, o cualquier otra que la sustituya o modifique. Se explica esta excepcionalidad, porque se trata de una función que ordinariamente corresponde a organismos distintos de la Contraloría General de la República, como son las contralorías departamentales y municipales, atendiendo la previsión del  artículo 268 de la Carta, a cuyo tenor a éstas les compete ejercer las funciones atribuidas al Contralor General en el  ámbito de su jurisdicción. 1.2. Es posterior, como lo es el control fiscal por regla general, por expresa disposición de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política.  1.3. Es rogado, por cuanto requiere solicitud de las autoridades señaladas en la ley, o de la ciudadanía, en la forma que allí se prescribe; 1.4. Aunque en el artículo 26 en comento se hace la salvedad de que la facultad excepcional se ejercerá sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, que no contempla la norma constitucional que la origina, es menester entender que es prevalente o preferente sobre el control fiscal que, en el caso, corresponda a la respectiva contraloría territorial. No es posible entenderlo de otra manera, por cuanto de no ser así se presentaría una competencia concurrente sobre un mismo caso y, por lo tanto, la posibilidad de que se adelanten dos acciones de control fiscal por dos autoridades distintas sobre el mismo, lo cual contraviene principios sustanciales como el del nom bis in idem y el del juez natural, entre otros, en cuanto a una misma acción y asunto se refiere. Es la interpretación más eficaz y razonable del precepto sobre el punto.1.5. Es amplio o general, en lo que se refiere al alcance del control fiscal de la cuenta respectiva, toda vez que no existe, en lo sustancial ni en lo procesal, restricción alguna, aparte de que deba ser posterior y a la solicitud de quienes están autorizados para pedir la comentada intervención. Lo anterior significa que el control fiscal así asumido, en tanto vigilancia de la gestión fiscal que se ejercerá conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley (artículo 267 de la Carta), conlleva todas las facultades que él implica, como son las de aplicar sistemas de control como el financiero, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno (artículo 9º de la ley 42 de 1.993), así como las de levantar el fenecimiento e iniciar el juicio fiscal (artículo 17 ibídem), cuando sea del caso establecer la responsabilidad fiscal a que haya lugar y ejercer la jurisdicción coactiva correspondiente.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia  Sala Plena de 6 de junio de 2000 Exp. núm. C – 604, Consejero Ponente: Dr. Juan A. Polo F. que dirimió conflicto de competencia entre la Contraloría General de la República y la Contraloría Municipal de Ibagué para investigar al alcalde.

CONTROL POSTERIOR EXCEPCIONAL - Competencia del contralor para su reglamentación

La competencia en referencia, además de ser excepcional y prevalente, debe ejercerse conforme con el mandato contenido en el artículo 267 de la Constitución Política y bajo la aplicación de los sistemas de control señalados en la ley, como son los previstos en los artículos 9º y siguientes de la Ley 42 de 1993. Pero el ejercicio mismo del control posterior excepcional implica la adopción de medidas de ajuste que permitan el adelantamiento de esas investigaciones especiales, habida cuenta de que la ley nada dispone al respecto. Luego, se requería de un mecanismo que, aplicable al interior de la Contraloría General de la República, determinara cuales dependencias deben surtir el trámite correspondiente a esas investigaciones, etapas bien definidas por el artículo 74 de la mencionada Ley 42 de 1993. Así, se profiere la Resolución núm. 04549 de 18 de noviembre de 1998, Se concluye  que el Contralor General de la República, en ejercicio de sus funciones y sin contradecir los postulados constitucionales y legales que delimitan el cumplimiento de la función pública que le asigna la Carta Superior, profirió la resolución demandada en nulidad. No puede prosperar, entonces, el cargo primero formulado por el demandante, habida cuenta de que, está claro, el Contralor General de la República sí tenía competencia para proferir la Resolución demandada en nulidad.

NOTA DE RELATORIA: Cita providencia de 28 de noviembre de 2000, expediente C-670, Sala Plena del Consejo de Estado, C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola.

CONTROL POSTERIOR EXCEPCIONAL - Comprende la facultad de levantar el fenecimiento y adelantar el juicio fiscal

La segunda acusación formulada por el demandante se refiere a que la intervención excepcional de la Contraloría General de la República en las cuentas de las entidades territoriales no incluye la posibilidad de adelantar los procesos de responsabilidad fiscal. Para despachar el presente cargo, la Sala debe hacer mención de lo considerado en la providencia de 28 de noviembre de 2000 (Exp. núm. C – 670, Consejero Ponente: Dr. Manuel Urueta A.), cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo afirmó: “La transcrita disposición legal –art.26 Ley 42 de 1993, se aclara- permite a la Sala advertir que la Contraloría General de la Nación está investida de una competencia excepcional para adelantar, de estar presentes las específicas circunstancias allí descritas, el control posterior respecto de las cuentas de las entidades territoriales, sin perjuicio del ejercicio del control ordinario que le compete a las contralorías departamentales o municipales. “Pero ese control versa sobre las cuentas territoriales, concepto que, según el artículo 14 de la mencionada Ley 42 de 1992, se debe entender como ‘... el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado.’ “A lo anterior, agrega el artículo 17 de la Ley 42 de 1993, que si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregularidades relacionadas con ellas ‘... se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal’, La  competencia excepcional de que se ha venido hablando se perpetúa en cabeza de la Contraloría General de la República para que se surta el procedimiento fiscal correspondiente, siempre y cuando la indagación preliminar arroje como resultado la existencia de motivos suficientes que ameriten la continuación del juicio de responsabilidad fiscal, en tratándose, claro está, de las cuentas de cualquier entidad territorial y del cumplimiento de los requisitos señalados en los literales del artículo 26 de la Ley 42 de 1993. Pero valga recordar que la extensión de esa competencia excepcional en momento alguno implica el desplazamiento del control ordinario que le compete a las contralorías departamentales, distritales  o municipales, pues hay que tener en cuenta lo mandado por el artículo 65 de la mencionada Ley 42 de 1993. Tampoco puede interpretarse que se trate de una competencia concurrente sobre un mismo caso, lo que conllevaría la posibilidad de que se adelanten distintas acciones de control fiscal por parte de dos autoridades sobre el mismo caso.

NOTA DE RELATORIA: Reitera providencia de 28 de noviembre de 2000 Exp. núm. C – 670, Consejero Ponente: Dr. Manuel Urueta Ayola que dirimió conflicto de competencia entre la Contraloría General de la República y la Contraloría Municipal de Cúcuta para investigar al Concejo Municipal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D. C., primero (1º) de febrero de dos mil uno (2001)

Radicación número: 11001-03-24-000-1999-5916-01(5916)

Actor : URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sala decide, en única instancia, la demanda que, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presenta el abogado Uriel Alberto Amaya Olaya para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 04549 de 18 de noviembre de 1998, proferida por el Contralor General de la República, “Por la cual se determina el trámite para el ejercicio del control posterior excepcional sobre cuentas en las entidades territoriales”, publicada en la Gaceta Boletín Jurídico septiembre – octubre/98 de la Entidad.

I - ANTECEDENTES

1. 1. LA DEMANDA

I. 1. 1.  Pretensiones

Persigue el demandante la nulidad de la totalidad de la Resolución núm. 04549 de 18 de noviembre de 1998, proferida por el Contralor General de la República.

En forma subsidiaria, pide el actor que: “En el evento de no prosperar la petición principal, subsidiariamente solicito que se decrete la nulidad de los apartes que se subrayan en el siguiente acápite:

          “ARTICULO 1º. “...hasta la culminación del Proceso de Responsabilidad Fiscal.

          “PARÁGRAFO. La Unidad de Investigaciones Fiscales, conocerá y evaluará, la primera parte del Proceso de Responsabilidad Fiscal, cuando los hechos lo ameriten.

“En cuanto al juicio fiscal, si hubiere lugar, conocerá en primera instancia la Unidad de Juicios Fiscales y en segunda instancia la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales”

“ARTICULO 2º. ...........................................................

“Evaluada la solicitud por la Dirección General de Investigaciones y Juicios Fiscales, la Unidad de Investigaciones Fiscales abocará el conocimiento a través de preliminares o iniciando el proceso de Responsabilidad Fiscal, o por el contrario, dando traslado a la Dirección Seccional correspondiente, para la práctica de la Auditoría de Excepción, a través de los diferentes sistemas de control fiscal; de cuyo resultado se informará a la Unidad de Investigaciones Fiscales, para que ésta determine a su vez, si hay lugar a iniciar el Proceso de Responsabilidad Fiscal o la remisión del informe al solicitante, Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.”

“ARTICULO 3º. Los procesos de Responsabilidad Fiscal que actualmente se encuentren a cargo de las Contralorías Territoriales, para ejecución del Juicio Fiscal, trasladados por la Contraloría General de la República, en cumplimiento del inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 1º de la Resolución No. 04025 de abril 18 de 1977; y que a la fecha de expedición de la presente resolución no hayan tenido trámite alguno, deberán devolver estos procesos a la Contraloría General de la República, para su culminación conforme al procedimiento en esta providencia contenido.

          “PARÁGRAFO. Para el efectivo cumplimiento de lo previsto en este artículo, la Dirección General de Investigaciones y Juicios Fiscales, adelantará las diligencias pertinentes ante las contralorías territoriales.”

1. 1. 2. Normas violadas y el concepto de la violación

Con la expedición de la Resolución demandada, el Contralor General de la República viola:

De la Constitución Política: artículos 1, 4, 6, 121, 122, 124, 267, 268 # 12 y 272;

De la Ley 42 de 1993: 4, 6, 8 a 19, 26, 49, 65 y 72 a 89;

De la Ley 106 de 1993: 2, 3, 22 y 23;

De la Ley 330 de 1996: 1 y 9.

1. 1. 2. 1. PRIMER CARGO

Se transgreden las normas citadas porque la Constitución Política dispone un catálogo de funciones que se va ampliando en los capítulos en los cuales se desarrolla cada uno de los órganos estructuradores del aparato estatal, sin que ello signifique que todo su actuar se subsume en una sola función. Pueden coexistir una o varias funciones, llamadas básicas, con otras concomitantes, complementarias o accesorias, pero independientes y autónomas.

En tratándose del control fiscal, el constituyente abordó el asunto bajo dos puntos de vista: de un lado, el aparato burocrático llamado contralorías a quien le asignó la función pública del control fiscal a desarrollar de manera posterior y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, incluyendo los controles financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

De otro lado, ese mismo artículo se ocupó de las atribuciones del Contralor, señalando un amplio catálogo de funciones, algunas de las cuales guardan estrecha relación con la función pública del control fiscal y otras son autónomas e independientes, valga decir, complementarias.

La potestad reglamentaria de los contralores se deriva del numeral 1º del artículo 267 de la Constitución Política, acorde con el cual esos funcionarios  pueden prescribir los métodos, la forma en que deben rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación, e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.

Una segunda fuente de atribución reglamentaria se ubica en el numeral 12 del artículo 268 Superior, en la medida de que le asigna al Contralor General de la República la atribución de dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial.

Bajo la anterior hipótesis normativa, habría que deslindar el ámbito jurídico-técnico de las materias contenidas en dichas atribuciones, deslinde que aparece previsto en la ley, para el presente caso el artículo 9 de la Ley 42 de 1993, al consagrar los denominados principios y sistemas del control fiscal, facultad que fue ejercida para la expedición de las Resoluciones núms. 003505, 003506 y 004546 de 1994, a través de las cuales se creó el sistema de control fiscal denominado control físico.

Respecto de la rendición de cuentas –que es un sistema de control-, la misma ley, en su artículo 16, reitera la facultad constitucional para que el Contralor prescriba los métodos, formas y plazos para ello y, en su artículo 18, autoriza al Contralor General parta que reglamente los métodos y procedimientos tendientes a la evaluación del control fiscal interno, otro sistema distinto de control.

El artículo 268 de la Constitución Política señala las atribuciones del Contralor General de la República, las cuales, por extensión normativa, le son aplicables a los contralores territoriales, de conformidad con el artículo 272 ibídem. Una de esas atribuciones autónomas es la contenida en el numeral 5 del artículo 268, cuyo texto precisa que al contralor le corresponde determinar la responsabilidad derivada de la gestión fiscal.

La anotada atribución se enmarca dentro del estatuto de responsabilidad enunciado en el artículo 6 Superior, para los particulares y los servidores públicos y, además, constituye un sistema autónomo e independiente de responsabilidad respecto de los demás sistemas.

La misma Carta Política otorgó, en su artículo 124, a la responsabilidad del servidor público la reserva legal, por lo cual sólo el legislador tiene la facultad de regular y reglamentar ese tema, excluyendo de dicha competencia a cualquier otra autoridad pública.

Por los motivos anteriores el tema de la responsabilidad fiscal fue desarrollado normativamente por la Ley 42 de 1993, en forma íntegra, razón por la cual el Contralor General de la República no tiene competencia constitucional alguna para reglamentarlo, pues esa materia corresponde al exclusivo y excluyente ámbito regulador de la ley y porque, además, no cabe en el estrecho campo reglamentario otorgado a ese funcionario.

La Corte Constitucional inaplicó por inconstitucionales algunos apartes de la Resolución Orgánica núm. 03466 de 1994, por considerar que se desarrollaba la materia en forma ilegítima (Sent. SU-620/96).

1. 1. 2. 2. SEGUNDO CARGO

La Constitución Política faculta al Contralor General de la República para, en los casos excepcionales allí mencionados, ejercer el control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial. Por su parte, la Ley 42 de 1993 señala, en forma expresa, excepcional y excluyente, los motivos que permiten esa intervención, la cual sólo se produce respecto de las cuentas de las mencionadas entidades territoriales, y, además, el desplazamiento en ese caso concreto, y sólo en ese evento, de las contralorías territoriales.

Al atribuirse el Contralor General de la República una competencia que no se deriva de la Constitución ni de la ley, el acto administrativo demandado carece de apoyo jurídico y vulnera en forma abierta las mencionadas fuentes normativas superiores “... que le dan sustento”.

Se arriba, entonces, a la conclusión de que el Contralor General de la República, so pretexto de reglamentar el ejercicio del control excepcional sobre cualquier entidad territorial, sobrepasa su potestad reglamentaria e invade competencias asignadas por el constituyente al Congreso de la República, desbordando sus atribuciones.

2. 2. La contestación de la demanda

Responde la Contraloría General de la República, mediante apoderado, que el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a derecho, por cuanto es innegable que el ejercicio del control fiscal excepcional que se solicita a la entidad, de conformidad con lo consagrado por la Constitución Política y la ley, se desprende necesariamente de la posibilidad de que ésta adelante procesos de responsabilidad fiscal.

No puede escindirse el ejercicio del control fiscal propiamente dicho, de la facultad deber de establecer la responsabilidad fiscal correspondiente, por cuanto ese control, en sentido amplio, es integral, en cuanto tiene por finalidad última la efectiva protección del patrimonio público, la cual no podría realizar a cabalidad si se impidiese a la Contraloría General iniciar los procesos de responsabilidad fiscal a que haya lugar o adelantar los ya iniciados, puesto que dicho proceso es el instrumento idóneo con que cuenta el Estado colombiano para proteger efectivamente el patrimonio y los bienes públicos, de conformidad con el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política.

Sería absurdo, por lo tanto, que en ejercicio del control fiscal excepcional, establecido en la Constitución Política y regulado por la Ley 42 de 1993, la Contraloría General de la República, al detectar irregularidades en la gestión fiscal y/o en la cuentas de la entidad territorial fiscalizada, que puedan constituir un detrimento, menoscabo o perjuicio al patrimonio público, se inhiba de adelantar los respectivos procesos de responsabilidad -o de continuar los ya iniciados-, cuya finalidad precisamente consiste en resarcir el daño patrimonial causado a las arcas de la entidad territorial. Una conclusión en tal sentido repugna y se opone a los postulados constitucionales que inspiraron el establecimiento del control fiscal excepcional, además de ser contraria a toda lógica y al sentido común, limita la aplicación del control posterior excepcional, lo cual alejaría de las entidades territoriales la vigilancia fiscal de la Contraloría General de la República en esas regiones.

Teniendo en cuenta el anterior razonamiento, debe concluirse que el acto acusado no adolece de vicio alguno de ilegalidad, ni de aquellos que le endilga el actor, razón por la cual es totalmente válido y, por consiguiente, ajustado a derecho.

1. LA ACTUACIÓN SURTIDA

Durante el trámite procesal, adelantado conforme a las reglas del Código Contencioso Administrativo, cabe señalar:

Mediante auto de 14 de diciembre de 1999, se admitió la demanda (v. folios 25 a 26);

Surtidas las notificaciones de rigor, la Contraloría General de la República, a través de apoderada, se hizo parte en el proceso y contestó la demanda dentro del término concedido para el efecto (v. folios  41 a 52);

Por tratarse de un asunto de mero derecho, no se decretaron pruebas y, mediante auto de 8 de septiembre de 2000 (v. folio 60), se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión, actividad procesal que se cumplió en debida forma.

III. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Al descorrer el traslado para alegar de conclusión, la parte demandada argumenta que la Ley 610 de 2000, la cual reglamenta el tema de la responsabilidad fiscal, define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño patrimonial al Estado.

Prevé el artículo 63 de la mencionada ley que la competencia prevalente la tiene la Contraloría General de la República para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida en el artículo 267 de la Constitución Política, tal y como lo señaló el Consejo de Estado al dirimir el conflicto de competencias suscitado entre la Contraloría General de la República y la Contraloría Municipal de Ibagué, el 6 de junio pasado (Exp. núm. C-604).

1. El CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Señala el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación que, en lo que hace al primero de los cargos formulados, está claro que en la resolución demandada no se reglamenta el proceso de responsabilidad fiscal, el cual está regulado en la Ley 42 de 1993, por lo que el primero de los cargos expuestos no tiene vocación de prosperidad.

Cosa bien distinta ocurre con la intervención excepcional de la Contraloría General de la República en las cuentas de las entidades territoriales, ya que el artículo 267 de la Constitución Política le atribuye al ente nacional esa intervención excepcional únicamente en los casos previstos en la ley y respecto de las cuentas de cualquier entidad territorial. El ejercicio de esa facultad debe adelantarse en forma posterior, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, y sólo cuando sea solicitado por el gobierno territorial o por cualquier comisión permanente del Congreso, o por la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales, o a solicitud de la ciudadanía por medio de los mecanismos legales de participación.

El control posterior, definido por el artículo 5 de la Ley 42 de 1993, comprende la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y los resultados obtenidos por los mismos, conteniendo dentro de esos sistemas de control la revisión de cuentas, según el artículo 9 ibídem.

La definición dada por los artículos 14 y 15 de la mencionada ley permite advertir que el control posterior excepcional procede únicamente respecto de las cuentas de las entidades territoriales, sin que incluya la facultad de determinar la responsabilidad de los funcionarios, pues ésta no está prevista en los casos excepcionales contenidos en la Constitución y la ley.

Cuando de la revisión de las cuentas surjan hechos de los que pueda establecerse la responsabilidad de un funcionario, revisión que se hace en la etapa de investigación que adelanta la Contraloría General de la República, en los casos señalados en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, el proceso debe remitirse a la correspondiente contraloría territorial para que adelante la etapa del juicio fiscal, por ser el ente natural de control, como quiera que en ésta no se estudia la cuenta sino que se controvierte la responsabilidad, tal y como lo concluyó el Consejo de Estado en sentencia C-365 de 30 de septiembre de 1997.

En el caso objeto de estudio, la Resolución núm. 04549 de 18 de noviembre de 1998, en algunos de los apartes acusados en este cargo, estableció en cabeza de la Contraloría General de la República la competencia para conocer del proceso de responsabilidad fiscal hasta su culminación, incluida la etapa del juicio fiscal, razón por la cual, de conformidad con lo expuesto, vulnera el inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política y los artículos 26 y 49 de la Ley 42 de 1993.

Los apartes que deben declararse nulos, según las consideraciones que anteceden, son:

“Del inciso 1º del artículo 1º, la expresión: ... hasta la culminación del Proceso de Responsabilidad Fiscal.”

          Del parágrafo 1º del artículo 1º, el inciso 3º, que dispone: En cuanto al juicio fiscal, si hubiese lugar, conocerá en primera instancia la Unidad de Juicios Fiscales y en segunda instancia la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales.”

          “Y el artículo 3º en su totalidad, en cuanto prevé: Los procesos de Responsabilidad Fiscal que actualmente se encuentren a cargo de las Contralorías Territoriales, para ejecución del juicio fiscal, trasladados por la Contraloría General de la República, en cumplimiento del inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 1º de la Resolución No 04025 de abril 18 de 1997; y que a la fecha de expedición de la presente resolución no hayan tenido trámite alguno, deberán devolver estos procesos a la Contraloría General de la República, para su culminación conforme al procedimiento en esta providencia contenido.”

1. LA DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto bajo examen, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Se demanda la nulidad de la Resolución núm. 04549 de 18 de noviembre de 1998, por medio de la cual el Contralor General de la República “... determina el trámite para el ejercicio del control posterior excepcional sobre cuentas en las entidades territoriales.” De no triunfar la pretensión principal, como se reseñó al comienzo de esta providencia, pretende el demandante que se declare la nulidad parcial de la mencionada Resolución, en los apartes ya antes señalados.

Apoya el actor la nulidad pedida en dos cargos. El primero se refiere a la incompetencia del Contralor General de la República para proferir el acto demandado. El segundo apunta a que, dada la naturaleza jurídica constitucional de la figura de intervención excepcional de la Contraloría General de la República en las cuentas de las entidades territoriales, la competencia del Contralor General de la República se limita únicamente al ejercicio del control fiscal sobre las mencionadas cuentas y no, como sucede con la Resolución núm. 04549 de 1998, a expedir reglamentos.

1. 1. Primer cargo:

Para el análisis del primero de  los cargos enunciados, considera la Sala conveniente determinar el alcance de la facultad que el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 le confiere al Contralor General de la República.

Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 6 de junio de 2000 (Exp. núm. C – 604, Consejero Ponente: Dr. Juan A. Polo F.), señaló:

“... esta atribución viene dada al Contralor General de la República en el inciso tercero, in fine, del artículo 267 de la Constitución Política, al señalar que éste en los casos excepcionales previstos por la ley, ‘podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial’, disposición que tiene desarrollo en el artículo 26 de la ley 42 de 1993, que es del siguiente tenor:

‘La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos :

‘a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales.

‘b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley’.

          Como características de esta facultad se pueden señalar entonces:

1.1. Según lo señala el artículo 26 en cita, es excepcional, quiere decir, en los casos taxativamente señalados en esta norma, o cualquier otra que la sustituya o modifique. Se explica esta excepcionalidad, porque se trata de una función que ordinariamente corresponde a organismos distintos de la Contraloría General de la República, como son las contralorías departamentales y municipales, atendiendo la previsión del  artículo 268 de la Carta, a cuyo tenor a éstas les compete ejercer las funciones atribuidas al Contralor General en el  ámbito de su jurisdicción.

          1.2. Es posterior, como lo es el control fiscal por regla general, por expresa disposición de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política.

          1.3. Es rogado, por cuanto requiere solicitud de las autoridades señaladas en la ley, o de la ciudadanía, en la forma que allí se prescribe.

          1.4. Aunque en el artículo 26 en comento se hace la salvedad de que la facultad excepcional se ejercerá sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, que no contempla la norma constitucional que la origina, es menester entender que es prevalente o preferente sobre el control fiscal que, en el caso, corresponda a la respectiva contraloría territorial. No es posible entenderlo de otra manera, por cuanto de no ser así se presentaría una competencia concurrente sobre un mismo caso y, por lo tanto, la posibilidad de que se adelanten dos acciones de control fiscal por dos autoridades distintas sobre el mismo, lo cual contraviene principios sustanciales como el del nom bis in idem y el del juez natural, entre otros, en cuanto a una misma acción y asunto se refiere. Es la interpretación más eficaz y razonable del precepto sobre el punto.

          1.5. Es amplio o general, en lo que se refiere al alcance del control fiscal de la cuenta respectiva, toda vez que no existe, en lo sustancial ni en lo procesal, restricción alguna, aparte de que deba ser posterior y a la solicitud de quienes están autorizados para pedir la comentada intervención.

Lo anterior significa que el control fiscal así asumido, en tanto vigilancia de la gestión fiscal que se ejercerá conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley (artículo 267 de la Carta), conlleva todas las facultades que él implica, como son las de aplicar sistemas de control como el financiero, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno (artículo 9º de la ley 42 de 1.993), así como las de levantar el fenecimiento e iniciar el juicio fiscal (artículo 17 ibídem), cuando sea del caso establecer la responsabilidad fiscal a que haya lugar y ejercer la jurisdicción coactiva correspondiente.

Por lo tanto, comprende ‘la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control (involucrados en el caso precisa la Sala) y de los resultados obtenidos por los mismos’, como lo definió el artículo 5º de la ley 42 de 1994.”

La transcripción que antecede lleva a concluir que la competencia en referencia, además de ser excepcional y prevalente, debe ejercerse conforme con el mandato contenido en el artículo 267 de la Constitución Política y bajo la aplicación de los sistemas de control señalados en la ley, como son los previstos en los artículos 9º y siguientes de la Ley 42 de 1993.

Pero el ejercicio mismo del control posterior excepcional implica la adopción de medidas de ajuste que permitan el adelantamiento de esas investigaciones especiales, habida cuenta de que la ley nada dispone al respecto. Luego, se requería de un mecanismo que, aplicable al interior de la Contraloría General de la República, determinara cuales dependencias deben surtir el trámite correspondiente a esas investigaciones, etapas bien definidas por el artículo 74 de la mencionada Ley 42 de 1993.

Así, se profiere la Resolución núm. 04549 de 18 de noviembre de 1998, la cual le asigna a las Direcciones Sectoriales o a la Dirección General de Investigaciones y Juicios Fiscales el conocimiento de las solicitudes de control posterior excepcional, “... hasta la culminación del Proceso de Responsabilidad Fiscal”, señala su artículo primero.

Seguidamente, el parágrafo primero del mencionado artículo dispone que la Unidad de Investigaciones Fiscales conoce y evacua la primera parte el proceso, cuando los hechos lo ameriten, y el juicio fiscal, si hay lugar a tramitarlo, debe ser adelantado por la unidad citada, en primera instancia, y por la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales, en segunda.

El parágrafo segundo señala que, cuando exista mérito, las Direcciones Sectoriales practican los diferentes sistemas de control fiscal, a petición de las dependencias señaladas en el párrafo anterior.

Hasta el momento, la Sala no aprecia nada distinto de una organización interna de la Contraloría General de la República para el cumplimiento del mandato constitucional contenido en el inciso tercero del artículo 267.

El artículo segundo de la Resolución demandada determina que las solicitudes de control excepcional posterior deben remitirse a la Dirección de Investigaciones precitada, para efectos de su verificación, registro, reparto y traslado, si es del caso y, por otra parte, en el evento de que se dé la iniciación a preliminares o al juicio fiscal propiamente dicho, señala cómo debe surtirse el trámite respectivo. Para la Sala esos aspectos tampoco desdibujan la óptica con que se ha venido analizando el caso presente.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el Contralor General de la República, en ejercicio de sus funciones y sin contradecir los postulados constitucionales y legales que delimitan el cumplimiento de la función pública que le asigna la Carta Superior, profirió la resolución demandada en nulidad.

No puede prosperar, entonces, el cargo primero formulado por el demandante, habida cuenta de que, está claro, el Contralor General de la República sí tenía competencia para proferir la Resolución demandada en nulidad.

2. 2. Segundo cargo:

La segunda acusación formulada por el demandante se refiere a que la intervención excepcional de la Contraloría General de la República en las cuentas de las entidades territoriales no incluye la posibilidad de adelantar los procesos de responsabilidad fiscal.

Para despachar el presente cargo, la Sala debe hacer mención de lo considerado en la providencia de 28 de noviembre de 2000 (Exp. núm. C – 670, Consejero Ponente: Dr. Manuel Urueta A.), cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo afirmó:

“La transcrita disposición legal –art.26 Ley 42 de 1993, se aclara- permite a la Sala advertir que la Contraloría General de la Nación está investida de una competencia excepcional para adelantar, de estar presentes las específicas circunstancias allí descritas, el control posterior respecto de las cuentas de las entidades territoriales, sin perjuicio del ejercicio del control ordinario que le compete a las contralorías departamentales o municipales.

“Pero ese control versa sobre las cuentas territoriales, concepto que, según el artículo 14 de la mencionada Ley 42 de 1992, se debe entender como ‘... el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, eficacia y equidad de sus actuaciones.’

“En este caso, la revisión excepcional de cuentas mencionada tuvo su origen en la solicitud que el Alcalde Municipal de Cúcuta, mediante oficio núm. AC-080 de 1º de septiembre de 1999, envió al Contralor General de la República, actuación que, como quedó transcrito párrafos antes, encuentra sustento jurídico en el literal a) del artículo 26 de la Ley 42 de 1993, y que concluyó con la orden de iniciar investigación fiscal formal en razón de las irregularidades encontradas en el Concejo Municipal.

“A lo anterior, agrega el artículo 17 de la Ley 42 de 1993, que si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregularidades relacionadas con ellas ‘... se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal’, resolución que ya se llevó a cabo en el asunto objeto de análisis.’

“Entonces, si la investigación preliminar se adelantó con base en la competencia excepcional y su resultado mostró la existencia de irregularidades en los contratos de prestación de servicios, el manejo de la caja menor y en los pagos de eventos especiales en el Concejo Municipal de Cúcuta, debe entenderse que esa competencia excepcional se perpetúa en el tiempo con el fin de que se surta el procedimiento fiscal correspondiente, sin que por ello se invada la órbita de la Contraloría Municipal, la cual deberá continuar adelantando la gestión que le encomendó el artículo 65 de la varias veces citada Ley 42 de 1993.”

La anterior consideración muestra que la competencia excepcional de que se ha venido hablando se perpetúa en cabeza de la Contraloría General de la República para que se surta el procedimiento fiscal correspondiente, siempre y cuando la indagación preliminar arroje como resultado la existencia de motivos suficientes que ameriten la continuación del juicio de responsabilidad fiscal, en tratándose, claro está, de las cuentas de cualquier entidad territorial y del cumplimiento de los requisitos señalados en los literales del artículo 26 de la Ley 42 de 1993.

Pero valga recordar que la extensión de esa competencia excepcional en momento alguno implica el desplazamiento del control ordinario que le compete a las contralorías departamentales, distritales  o municipales, pues hay que tener en cuenta lo mandado por el artículo 65 de la mencionada Ley 42 de 1993.

Tampoco puede interpretarse que se trate de una competencia concurrente sobre un mismo caso, lo que conllevaría la posibilidad de que se adelanten distintas acciones de control fiscal por parte de dos autoridades sobre el mismo caso.

Se está en frente de una competencia, definida por la misma ley como excepcional, que debe ser ejercida dentro de los principios fijados en las normas aplicables a la materia, y con base en los sistemas y procedimientos allí mismo determinados, dado que esa regulación corresponde a la misma ley.

Muestran sin lugar a dudas los anteriores conceptos que el segundo cargo formulado por el demandante, no tiene vocación de prosperidad.

Finalmente, la Sala se pronuncia sobre el artículo 3 de la Resolución núm. 04549 de 1998, disposición igualmente acusada de nula no solamente por el demandante, sino también por el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación.

Ese artículo es del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 3º. Los procesos de Responsabilidad Fiscal que actualmente se encuentren a cargo de las Contralorías Territoriales, para ejecución del Juicio Fiscal, trasladados por la Contraloría General de la República, en cumplimiento del inciso 2º. del parágrafo 1º. de la Resolución No. 04025 de abril 18 de 1997; y que a la fecha de expedición de la presente resolución no hayan tenido trámite alguno, deberán devolver estos procesos a la Contraloría General de la República, para su culminación conforme al procedimiento en esta providencia contenido.

          “PARÁGRAFO. Para el efectivo cumplimiento de lo previsto en este artículo, la Dirección General de Investigaciones y Juicios Fiscales, adelantará las diligencias pertinentes ante las contralorías territoriales.”

Al analizar el artículo acusado dentro del contexto de la resolución demandada en nulidad, la Sala observa que lo que se pretende es, simplemente, que los procesos fiscales, trasladados a las contralorías territoriales para su ejecución, a los cuales no se les hubiera impreso trámite alguno al momento de entrada en vigor de la Resolución núm. 04549 de 1998, regresen a la Contraloría General de la República para que se surtan las diligencias que ordena la ley, por parte de las dependencias que, en virtud de la organización interna de la Contraloría General de la República, deben cumplir el mandato contenido en los artículos 267 de la Constitución Política y 26 de la Ley 42 de 1993.

Por ultimo, cabe señalar que en las presentes consideraciones no se pueden tener en cuenta los lineamientos señalados en la Ley 610 de 2000, mencionada por la entidad demandada en su escrito de conclusión, habida cuenta de que la legalidad de los actos administrativos debe ser examinada bajo la legislación vigente al momento de su expedición (18 de noviembre de 1998), fecha para la cual no había sido expedida la mencionada ley.

Al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que ampara a la Resolución núm. 04549 de 18 de noviembre de 1998, expedida por el Contralor General de la República, las pretensiones de la demanda serán denegadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Por no haberse causado, no hay condena en costas.

Notifíquese

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 1º de febrero de 2001.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO              CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO         MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA