LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Facultad de la parte demandada sólo en acciones de contractuales o de reparación directa / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedencia del llamamiento en garantía

En primer lugar, debe la Sala despachar la excepción que plantea la parte demandada, la cual consiste en que no se llame en garantía al Superintendente del Subsidio Familiar y al Agente Especial de Intervención en razón de que ese trámite judicial busca la nulidad de los actos demandados y el restablecimiento de los derechos que denuncia el demandante como violados y no, como lo ordena el artículo 217 del C.C.A., la reparación directa de un daño o alguna declaración, condena o restitución contractual, únicas dos posibilidades de hacer el llamamiento en garantía. Es claro el artículo 217 del C.C.A. al señalar que en los procesos relativos a controversias contractuales o de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De lo anterior varias consecuencias se desprenden: En primer lugar, es a la parte demandada a quien le corresponde hacer el llamamiento en garantía, no al demandante. Además, debe tratarse del ejercicio de las acciones contractuales o de reparación directa, las cuales no fueron ejercidas en el presente caso. Es de recibo la excepción planteada por la parte demandada, por lo cual no tiene cabida alguna la pretensión dirigida al llamamiento en garantía de los señalados funcionarios, dada su impertinencia.

SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR - Facultades constitucionales y legales / CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Facultades de inspección y vigilancia de la Supersubsidio

La legislación vigente, en desarrollo de los principios constitucionales contenidos en los artículos 48 y 365, le ha conferido a la Superintendencia del Subsidio Familiar la competencia para ejercer la “... inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, entre ellas las cajas de compensación familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a la ley y a sus estatutos internos”, según señala la Ley 25 de 1981. Según se advierte, con base en el principio normativo que antecede, la Superintendencia del Subsidio Familiar vigila y controla, por mandato de la ley y en ejercicio de su poder policivo administrativo (art. 17, Ley 25/81), a las cajas de compensación familiar en lo que hace al recaudo de los aportes y al pago de las asignaciones del subsidio familiar. Tales funciones las adelanta conforme con las instrucciones del Presidente de la República y en cumplimiento de las políticas laborales y de seguridad social que adopte el Ministerio de Trabajo (arts. 48 y 189-22 C.P. y 2º Ley 25/81). El Decreto Núm. 2150 de 1992, a través del cual se reformaron las funciones del Superintendente del Subsidio Familiar, señala que ese funcionario está facultado para imponer sanciones pecuniarias mediante resoluciones motivadas a los representantes legales, miembros de los consejos directivos, revisores fiscales y funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia, por infracciones a la ley, los estatutos o a las instrucciones impartidas. También puede el citado funcionario intervenir administrativamente en forma total o parcial las entidades vigiladas o tomar medidas cautelares, facultad que lleva implícita la remoción de los administradores y directivos en los eventos de intervención total de la entidad vigilada.

SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR - Alcance de la facultad de intervención administrativa de las cajas de compensación / CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Alcance de la facultad de intervención administrativa de la Supersubsidio / INTERVENCION ADMINISTRATIVA DE SUPERSUBSIDIO - Requisitos

En segundo lugar, ese mismo poder policivo le otorga al ente vigilante la potestad de adoptar medidas destinadas a precaver o a subsanar, de manera urgente, los casos de graves o reiteradas violaciones de las normas legales o estatutarias o la inobservancia o desacato de las instrucciones impartidas por la entidad. En ejercicio de esa competencia, ante la existencia de las causales señaladas, permite ordenar la intervención administrativa de la entidad vigilada en los términos y para los fines contenidos en el numeral 23 del artículo 7º del Decreto Núm. 2150 de 1992, como se transcribió párrafos antes. Una vez superada la situación que originó la medida cautelar mencionada, por orden expresa del artículo 94 del Decreto 341 de 1988, “... deberá levantarse en forma inmediata, de oficio o a solicitud de parte.” Esa medida debe estar referida , según las reglas establecidas por el artículo 92 ibídem, a situaciones de grave y reiterada violación de las normas legales o de los estatutos, infiriéndose de ello que su adopción no puede obedecer a cualquier clase de violación u inobservancia, incluso de las instrucciones impartidas por la misma Supersubsidio, sino a situaciones de tal magnitud que afecten gravemente el cumplimiento de los objetivos trazados por la ley. El ejercicio de las funciones comentadas lo realiza la Supersubsidio a través de la práctica de las visitas, tanto las ordinarias, cuyo objeto es comprobar el cumplimiento de los porcentajes legales en el manejo de los recursos, la adecuada prestación de los servicios a su cargo y el acatamiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como de las especiales, destinadas a la verificación de aspectos específicos de los programas adelantados por las entidades vigiladas o de su administración.

SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR - Intervención administrativa de cajas de compensación / INTERVENCION ADMINISTRATIVA DE SUPERSUBSIDIO - Causales / SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR - Poder discrecional e intervención administrativa / FALSA MOTIVACIÓN - Existencia en la resolución de intervención administrativa

Al igual que el Ministerio Público, el demandante señala que la medida adoptada por el Superintendente del Subsidio Familiar es desproporcionada porque no estaban dadas las circunstancias que consagra el artículo 92 del Decreto Núm. 341 de 1998 para decretar la intervención. El artículo 92 del mencionado Decreto Núm. 341 de 1988 señala cuales “Son casos de grave violación...” y enumera cuatro de ellos, los cuales deben considerarse como causales de la intervención cautelar, ya que el aparte final del artículo 15 de la Ley 25 de 1981 señala que: “... Además, en los casos de grave o reiterada violación de las normas legales o estatutarias, podrá decretar la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la respectiva entidad o la intervención administrativa de la misma.” Entonces, se requiere la comprobación de los casos señalados en el artículo 92 del Decreto 341 de 1988 para que el Superintendente pueda ordenar la intervención cautelar, distinta de la disciplinaria, además de la existencia de una grave o reiterada violación de las normas legales o estatutarias, concepto que se repite en el artículo 93 del mencionado Decreto Núm. 341 de 1988. El análisis de la realidad fáctica muestra que ante una situación como la advertida el Superintendente bien ha podido, en ejercicio de su poder discrecional, dentro de los claros parámetros que consagra el artículo 36 del C.C.A., imponer unos correctivos menos drásticos, como habría podido ser una vigilancia especial, o, inclusive, la imposición de multas, máxime si se tiene en cuenta que la implantación de las recomendaciones impartidas no podía concluirse dentro del mes siguiente a su expedición pues requerían de un determinado trámite (citaciones a asambleas, estudio y aprobación de estatutos y reglamentos, adopción de métodos y sistemas de tesorería y contabilidad, etc.). El cargo relacionado con el otorgamiento de becas a personas extrañas a la actora, creó una situación irreversible, de manera que dicho otorgamiento resultaba imposible de revocar de manera que mal podía ser ello motivo para sancionar posteriormente a la entidad. En relación con la incorporación de la acción del Club Campestre a la contabilidad de la empresa resulta una falta menor y la Supersubsidio nunca demostró que ello implicara un mal uso de la misma. Las falencias detectadas, en momento alguno muestran que se tratara de malos manejos, apropiación o dilapidación de los recursos propios del subsidio familiar, situación de gravísimas consecuencias, sino de inconvenientes susceptibles de ser subsanados mediante la adopción de medidas administrativas internas ya mencionadas, las cuales bien pudieron ser adoptadas por quienes venían rigiendo los destinos de Comfamiliar. El discurrir que antecede muestra que el cargo analizado prospera, debiéndose concluir de ello que las resoluciones demandadas deberán anularse por haberse apoyado en una motivación falsa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6132-01

Actor: RICARDO RODRÍGUEZ DÍAZ

Demandado: SUPERINTENDENTE DE SUBSIDIO FAMILIAR

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Ricardo Rodríguez Díaz, a través de apoderado, contra las Resoluciones Núms. 0613 de 16 de diciembre de 1999 y 0016 de 18 de enero de 2000, proferidas por el Superintendente del Subsidio Familiar.

I - LA DEMANDA

El actor demanda ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para que, mediante el trámite del proceso ordinario y con la presencia del Ministerio Público, se acceda a las siguientes:

I. 1. Pretensiones

Que se declare la nulidad de la Resolución 0613 de 16 de diciembre de 1999, a través de la cual el Superintendente del Subsidio Familiar intervino administrativamente la Caja de Compensación Familiar de La Dorada – Comfamiliar La Dorada.

Que se declare la nulidad de la Resolución 0016 de 18 de enero de 2000, por medio de la cual se resolvió la reposición presentada contra la medida citada.

A manera de restablecimiento del derecho, pide el demandante que:

“... la Caja recupere su cauce jurídico normal y su autonomía, pueda elegir libremente a un Consejo Directivo y Director Administrativo para que administren nuevamente la Caja y se acabe el atropello jurídico y de hecho que más adelante se demostrará.”

“... mediante la entrega de la administración de los bienes de la Caja, a Consejeros Directivos y administradores que sean legítima y democráticamente elegidos y designados de entre las empresas afiliadas y sus trabajadores beneficiarios, estimados por mi poderdante en más de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) de activos y un presupuesto de ingresos de más de ocho mil millones de pesos ($8.000.000.000) para el año dos mil.”

Además de lo anterior, pretende el demandante:

“El resarcimiento de los perjuicios presentes y futuros que la Superintendencia del Subsidio Familiar le cause a la Caja de Compensación, durante el tiempo que dure la intervención administrativa, como consecuencia de las actuaciones irregulares del Superintendente y los funcionarios que la adelantan, tales como indemnizaciones, multas y sanciones que tenga que pagar la Caja por despidos, contratos o actuaciones ilegales que adelanten dichos funcionarios durante la vigencia de la medida, y que logren probarse en la oportunidad procesal y antes de la liquidación de los perjuicios que decrete el Consejo de Estado, si lo considera procedente.

“El llamamiento en garantía al Superintendente del Subsidio Familiar y al Agente Especial de Intervención designado en los actos administrativos demandados, para que respondan solidariamente de los perjuicios que hayan causado, durante la intervención administrativa de la Caja y que se demuestren al momento del fallo definitivo.

“Que el Honorable Consejo de Estado se pronuncie en torno de los diversos puntos de esta demanda, para que garantice hacia el futuro la protección del ordenamiento jurídico vigente para las Cajas de Compensación Familiar, pues la Superintendencia de Subsidio Familiar, con esta medida, continuará logrando que sus recomendaciones subjetivas y sobre aspectos estrictamente administrativos de las Cajas sean atendidos de inmediato, como si fueran órdenes de carácter militar o de obediencia debida, ante el terror de ser intervenidas administrativamente y sin fórmula de juicio; sacrificando de esta manera, por encima del ordenamiento jurídico, la poca autonomía que conservan y que les permitió llegar al reconocido lugar que ocupan en el panorama nacional de la Seguridad Social.”

I. 2. Hechos

Las anteriores pretensiones están fundamentadas en los hechos siguientes:

Con posterioridad a la práctica de una visita ordinaria realizada por funcionarios de la Superintendencia del Subsidio Familiar a Comfamiliar La Dorada, se formularon recomendaciones de carácter administrativo.

Luego de practicada la visita de verificación, mediante la cual se comprobó que las recomendaciones no fueron atendidas, la entidad de control profirió la Resolución Núm. 0613 de16 de diciembre de 1999, por medio de la cual se ordenó la intervención administrativa de la Caja de Compensación y suspendió en el ejercicio de sus funciones al Consejo Directivo.

La anotada resolución fue notificada únicamente al Director de la Caja y a los miembros principales del Consejo, mas no a sus suplentes, y se omitió la formulación de cargos, desconociendo el procedimiento obligatorio definido por el Consejo de Estado.

No obstante la comprobación de la existencia de las mencionadas irregularidades, la Superintendencia resuelve el recurso de reposición en contra de los argumentos expuestos por la Caja de Compensación.

I. 3. Normas violadas y concepto de la violación

Los actos administrativos acusados violan los artículos 29 de la Constitución Política; 44 y 45 del C.C.A.; 15 de la Ley 21 de 1982; 77 a 101 del Decreto Núm. 341 de 1988; y 7, numerales 22 y 23, 36 y 37 del Decreto Núm. 2150 de 1992

Se violan las normas mencionadas porque la resolución que ordenó la intervención debió notificarse personalmente a todos y cada uno de los miembros, principales y suplentes, del Consejo Directivo de Comfamiliar La Dorada. Todos ellos son interesados, por ser directamente afectados con la suspensión en el ejercicio de sus funciones. Si no era posible su notificación personal, debió llevarse a cabo la notificación por edicto, como lo ordena la ley. Se vulnera, entonces, el ordenamiento jurídico administrativo y sus principios elementales.

El argumento usado por la Administración se refiere a que esa notificación no era necesaria porque los consejeros suplentes sólo actúan en ausencia del principal, según lo prescrito por el artículo 35 del Decreto Núm. 314 de 1988, razón que no encuentra cabida porque el artículo 44 del C.C.A. es claro al establecer que los actos administrativos se deben notificar personalmente a todos los interesados.

Los suplentes de los consejos directivos de las cajas de compensación, según los artículos 27 a 35 del Decreto Núm. 341 de 1988, tienen carácter personal y deben pertenecer a empresas diferentes de las de los miembros principales, siendo, sin lugar a dudas, interesados en cualquier decisión que suspenda su status, pues, eventualmente, actúan en las ausencias de los miembros principales.

Las resoluciones demandadas fueron deficientemente notificadas al representante legal de Comfamiliar, pues nunca se le dio a conocer o se puso a disposición el expediente administrativo, reduciéndole la capacidad de defensa. La Superintendencia manifiesta que aquel conoció, además de las recomendaciones formuladas, el trámite adelantado pero olvida que en el informativo reposan los informes de los visitadores, los cuales debían ir insertos en los actos administrativos ahora controvertidos.

Se violaron las normas ya citadas porque se omitió la formulación de cargos que ordena la ley, tal como lo reconoció el Consejo de Estado en sentencia de 13 de agosto de 1992, con ponencia del Magistrado Miguel González Rodríguez.

La intervención se decidió sin que Comfamiliar hubiera sido oída y vencida, pues simplemente se citan como actos precedentes dos visitas con algunas recomendaciones, las cuales no pueden asimilarse a un pliego de cargos, generándose así una de las causales de nulidad porque, además de la omisión ya denunciada, no se le permitió a la Caja de Compensación presentar pruebas ni solicitar su práctica, pasos necesarios para consolidar una decisión como la adoptada por la Administración.

Los motivos en que se apoyó la Superintendencia de Subsidio Familiar no constituyen violación de normas legales o estatutarias. Son simples aspectos administrativos que no constituyen causal de intervención, ya que la ley consagra, para efectos de la adopción de una medida como la adoptada, la presencia de graves y reiteradas violaciones de las disposiciones legales o estatutarias. Es por lo anterior que el artículo 92 del Decreto Núm. 341 de 1998 consagra como causales de intervención una supuesta ineficiencia o falla administrativa; el no sometimiento de los actos de las cajas de compensación a la vigilancia de la entidad de control, lo que nunca ocurrió; el incumplimiento de las órdenes impartidas por la Superintendencia, causales distintas de las recomendaciones formuladas; o la persistencia en la violación de disposiciones legales o reglamentarias.

Las intervenciones deben fundarse en violaciones legales, estatutarias o reglamentarias o en el desconocimiento de las órdenes impartidas por la Superintendencia, las cuales han de ser distintas de simples opiniones sobre la eficiencia de la Comfamiliar. Al examinar las resoluciones demandadas se observa que las situaciones tenidas en cuenta por la Administración para declarar la intervención son, en su mayoría, del resorte de la administración de la Caja, pretendiéndose, por tanto, una coadministración que lesiona la autonomía que la ley le ha otorgado a las entidades que manejan el subsidio familiar.

En el evento de que existieran algunas aparentes violaciones, no hay mérito para la adopción de medidas de tal magnitud y, menos aún, a manera de medida cautelar que supone grave e inminente peligro para la existencia o manejo de la entidad.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Responde la entidad demandada, por medio de apoderado, que las pretensiones de Comfamiliar La Dorada son infundadas porque, en lo que respecta a la notificación de los actos administrativos acusados, éstos lo fueron conforme a la ley.

En efecto, el artículo 35 del Decreto Núm. 341 de 1988 señala que los consejeros directivos suplentes solo actúan en las reuniones del consejo en ausencia del respectivo principal, lo cual significa ponerse en lugar del otro para hacer sus veces. En consecuencia, el miembro suplente solo actúa en ausencia temporal o definitiva del respectivo principal. Luego, si el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de La Dorada venía actuando con sus miembros principales, era a ellos a quienes debía notificárseles personalmente la resolución de intervención, como en efecto sucedió.

Así mismo, la decisión fue debidamente conocida por el representante legal de la entidad intervenida, sin que le sea dable alegar su desconocimiento o el del expediente que la sustenta. La visita ordinaria, que concluyó con la intervención, se adelantó en presencia y con pleno conocimiento de Ricardo Rodríguez Díaz, a él se le dirigieron las recomendaciones y, luego de la visita de verificación, se le notificó personalmente la decisión correspondiente y usó los medios idóneos para controvertir la medida.

No se violaron los presupuestos contenidos en el artículo 29 de la Constitución Política, así como el derecho de contradicción, porque una vez se demostró plenamente que la gestión adelantada por los órganos de dirección y administración de la Caja de Compensación investigada era ineficiente y que no cumplía con las funciones que les correspondían, la Superintendencia adoptó las medidas necesarias destinadas a subsanar, en el menor tiempo posible, esas anomalías. Por tanto, la decisión cautelar de intervenir la Caja de Compensación, contenida en la Resolución Núm. 0613 de 16 de diciembre de 1999, tuvo como sustento los informes presentados por los funcionarios visitadores de la Entidad, quienes tuvieron conocimiento directo de los hechos que llevaron a la adopción de la decisión controvertida, la cual, luego de la expedición del Decreto Núm. 2150 de 1992, no puede ser calificada de sancionatoria por estar destinada a precaver situaciones que podrían suceder en un futuro inmediato.

Ante la grave crisis administrativa y financiera detectada por los visitadores, se adoptó la medida ya conocida, la cual atendió en su totalidad la normatividad vigente, el debido proceso y el derecho de defensa. Así lo muestra el agotamiento del procedimiento establecido para ello y el uso de los recursos que la ley consagra para el agotamiento de la vía gubernativa.

En razón del carácter de la medida adoptada, no puede seguirse el mismo procedimiento que debe adelantarse para la adopción de decisiones disciplinarias, las cuales deben estar precedidas de un procedimiento administrativo, dentro del cual se formulan cargos, se presentan descargos, se practican pruebas. En el caso presente, un trámite de esa clase está contenido en el expediente núm. 10-2000, el cual contiene el informativo que se adelanta contra el exdirector de Comfamiliar La Dorada, ahora demandante.

El hecho de que, previo a la intervención, no se hayan formulado cargos en contra de Ricardo Rodríguez Díaz, no viola el debido proceso ni el derecho de defensa y contradicción.

No es de recibo la afirmación que hace el demandante sobre el violación de la Ley 25 de 1981 y los Decretos Núms. 341 de 1988 y 2150 de 1992, porque, en lo que corresponde al Subsidio Familiar, la intervención administrativa tiene dos acepciones distintas: de un lado, la intervención administrativa, según lo establecido en el artículo 15 de la Ley 25 de 1981, al igual que la suspensión o la cancelación de la personería jurídica de las cajas de compensación, tiene alcance de sanción disciplinaria y debe ser adoptada como conclusión del trámite correspondiente, en cuyo desarrollo deben ser plenamente respetados los principios que consagra el artículo 29 de la Constitución Política.

Por otra parte, la intervención administrativa, como medida cautelar consagrada en el artículo 23 del Decreto Núm. 2150 de 1992, debe rituarse dentro del ámbito señalado en el artículo 35 del C.C.A.

Así, en vista de la situación en la que se hallaba Comfamiliar La Dorada, la cual se detectó luego de las visitas practicadas por la Superintendencia, el Superintendente, ateniéndose a lo ordenado por el mencionado artículo 35, profirió la orden de intervención como medida cautelar tendiente a impedir el total deterioro de la caja de compensación y no, como pretende mostrarlo el demandante, a manera de sanción disciplinaria.

A manera de excepción y con miras a enervar la solicitud que hace el demandante de que se llame en garantía al Superintendente que adoptó la medida que se discute y del Agente Especial de Intervención que actuó mientras estuvo vigente la medida cautelar, señala la apoderada de la entidad demandada que no procede porque este proceso tuvo su origen en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no en las acciones de reparación directa o contractual, única posibilidad que señala el artículo 217 del C.C.A. para el efecto.

III. EL TRÁMITE PROCESAL

Por auto de 13 de julio de 2000 (v. folios 111 a 121), se admitió la demanda, se ordenó su notificación y se negó la suspensión provisional de los actos acusados.

Trabada en debida forma la litis, se fijó el proceso en lista (v. folio 126), término que fue utilizado por la Superintendencia del Subsidio Familiar para constituir apoderado, contestar la demanda y aportar las pruebas que sustentan sus argumentaciones (v. folios 127 a 188);

Por auto de 29 de enero de 2001 se abrió a pruebas el proceso (v. folios 197 a 199);

Mediante proveído de 17 de agosto pasado (v. folio 276), se ordenó correr el traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión, término dentro del cual las partes allegaron sus escritos (v. folios 277 a 280 y 314 a 360).

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Solicita la Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado que se declare la nulidad de los actos demandados porque el examen de la resolución de intervención de Comfamiliar La Dorada no permite advertir con facilidad que las inconsistencias o deficiencias detectadas por los visitadores de la Superintendencia en las diversas áreas de su estructura y organización no comportan la gravedad en la violación de las normas o en la inobservancia o desacato de las instrucciones impartidas por la entidad vigilante que ameritaran la intervención administrativa, en la forma en que se ordenó.

Las instrucciones de la Supersubsidio fueron impartidas mediante el oficio núm. 9122 de 8 de septiembre de 1999,a fin de que la caja adoptara los correctivos correspondientes, los cuales se empezaron a cumplir de inmediato, como se advierte en la comunicación de 6 de octubre firmada por el ahora demandante. No obstante ello, se ordena la visita de verificación originaria de la intervención.

La simple observancia del procedimiento adoptado con rapidez y ligereza frente a la prontitud con la que el director de la caja acató las recomendaciones, demuestran la inexistencia de la gravedad o reiteración de la violación, o el desacato que reclama la ley para la intervención, a parte de que tal situación de gravedad ha debido determinarse por la Superintendencia con más acierto a través de la imposición de correctivos menos drásticos, como la vigilancia especial o las multas sucesivas.

No se advierte, entonces, que se haya configurado ninguno de los casos de gravedad calificados así por el artículo 92 del Decreto Núm. 341 de 1988, puesto que no se presentó incumplimiento grave de las obligaciones legales, no se rehusó a la exigencia del sometimiento de los actos de la caja a la inspección de la Superintendencia, ni al cumplimiento de las órdenes impartidas y, menos aún, se persistía en la violación de disposiciones legales o reglamentarias, lo que significa que la Resolución Núm. 0613 de 1999 está falsamente motivada en cuanto se fundamentó en motivos inexactos y con defectuosa calificación. Igual ocurre con la Resolución Núm. 016 de 2000, por medio de la cual se confirmó la ya mencionada.

Al ser violatorios los citados actos administrativos de los artículos 15, segunda parte, de la Ley 25 de 1981; 91 del Decreto Núm. 341 de 1998 y 7, numerales 3, 22 y 23, del Decreto Núm. 2150 de 1992, debe declararse su nulidad.

V. LA DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

V. 1 La excepción planteada

Es claro el artículo 217 del C.C.A. al señalar que en los procesos relativos a controversias contractuales o de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De lo anterior varias consecuencias se desprenden: En primer lugar, es a la parte demandada a quien le corresponde hacer el llamamiento en garantía, no al demandante. Además, debe tratarse del ejercicio de las acciones contractuales o de reparación directa, las cuales no fueron ejercidas en el presente caso.

Es de recibo la excepción planteada por la parte demandada, por lo cual no tiene cabida alguna la pretensión dirigida al llamamiento en garantía de los señalados funcionarios, dada su impertinencia.

V. 2 El fondo del asunto bajo examen

La parte demandante pide la nulidad de la intervención administrativa de la Caja de Compensación Familiar de La Dorada – Comfamiliar La Dorada, decisión adoptada por la Superintendencia del Subsidio Familiar a través de las Resoluciones Núm. 0613 de 16 de diciembre de 1999 (v. folios 2 a 14 c. ppal.), “Por la cual se interviene la administración de la Caja de Compensación Familiar de La Dorada y se adoptan otras medidas”; y 0016 de 18 de enero de 2000 (v. folios 15 a 54 ibídem), “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición.”

Ataca el actor los actos mencionados porque, en su sentir, se violó el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción al desconocerse la legislación que regula el sistema de subsidio familiar por no surtirse en debida forma las notificaciones de las resoluciones demandadas; porque no se formularon cargos; y porque no se dio a conocer el expediente contentivo de la investigación que sirvió de base a la adopción de la medida.

Para despachar los cargos formulados, la Sala estima necesario establecer cuáles son las funciones que desempeña la Superintendencia del Subsidio Familiar, en lo que respecta a los servicios que prestan las Cajas de Compensación Familiar.

Esas funciones, en tratándose del ejercicio del poder policivo que la Constitución Política le confiere a ciertas autoridades administrativas para limitar algunas libertades de los individuos, tienen el propósito de asegurar el orden público y hacer posible el cumplimiento de fines específicos. Esos fines, en el caso presente, están destinados al debido cumplimiento del objetivo del subsidio familiar, el cual está destinado a aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad, a través de la compensación de los ingresos de los trabajadores de medianos y menores salarios con el pago de ayudas en dinero, especie y servicios.

Con miras a salvaguardar el fin señalado, la legislación vigente, en desarrollo de los principios constitucionales contenidos en los artículos 48 y 365, le ha conferido a la Superintendencia del Subsidio Familiar la competencia para ejercer la “... inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, entre ellas las cajas de compensación familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a la ley y a sus estatutos internos”, según señala la Ley 25 de 1981.

Según se advierte, con base en el principio normativo que antecede, la Superintendencia del Subsidio Familiar vigila y controla, por mandato de la ley y en ejercicio de su poder policivo administrativo (art. 17, Ley 25/81), a las cajas de compensación familiar en lo que hace al recaudo de los aportes y al pago de las asignaciones del subsidio familiar. Tales funciones las adelanta conforme con las instrucciones del Presidente de la República y en cumplimiento de las políticas laborales y de seguridad social que adopte el Ministerio de Trabajo (arts. 48 y 189-22 C.P. y 2º Ley 25/81).

La anotada función, según el artículo 7º del Decreto Núm. 2150 de 1992 modificatorio de la Ley 25 de 1981, le impone al Superintendente de Subsidio Familiar, entre otras, la facultad de:

“.............................................................................

“21. Imponer, por medio de resoluciones motivadas, sanciones pecuniarias hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales a los representantes legales, los miembros de los consejos directivos, los revisores fiscales y los funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia, por infracción a las leyes y estatutos, o por inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia.

“22. Intervenir administrativamente, en forma total o parcial las entidades sometidas a su vigilancia, por infracción a las leyes y estatutos, o por inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia.

“23. Adoptar las siguientes medidas cautelares:

Intervención administrativa total de la entidad vigilada.
Intervención administrativa parcial, por servicios o por áreas geográficas o de operación;
Imposición de multas sucesivas hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales hasta que cese la actuación ilegal o no autorizada;
Vigilancia especial con el fin de superar, en el menor tiempo posible, la situación que ha dado origen a la medida.

“........................................................................................”

El Decreto Núm. 2150 de 1992, a través del cual se reformaron las funciones del Superintendente del Subsidio Familiar, señala que ese funcionario está facultado para imponer sanciones pecuniarias mediante resoluciones motivadas a los representantes legales, miembros de los consejos directivos, revisores fiscales y funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia, por infracciones a la ley, los estatutos o a las instrucciones impartidas.

También puede el citado funcionario intervenir administrativamente en forma total o parcial las entidades vigiladas o tomar medidas cautelares, facultad que lleva implícita la remoción de los administradores y directivos en los eventos de intervención total de la entidad vigilada.

Las citadas facultades de la Supersubsidio comprenden la vigilancia y competencia sancionatoria respecto de las cajas y de sus directivos, administradores y revisores, las cuales pueden conducir no solo a la imposición de sanciones consistentes en multas, sino a su remoción al comprobarse que no cumplen los requisitos de ley o de idoneidad para el desempeño del cargo y, en los eventos de intervención administrativa, hasta el reemplazo de quienes venían ejerciendo los distintos cargos y responsabilidades.

Entorno de las anotadas medidas dos aspectos deben diferenciarse. Uno, el ámbito disciplinario que rodea la toma de decisiones por parte de la Superintendencia, las cuales oscilan entre la imposición de las ya mencionadas multas hasta la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la respectiva entidad, pasando por la intervención administrativa de la misma (art. 15 Ley 25 de 1981).

Una vez superada la situación que originó la medida cautelar mencionada, por orden expresa del artículo 94 del Decreto 341 de 1988, “... deberá levantarse en forma inmediata, de oficio o a solicitud de parte.”

Esa medida debe estar referida , según las reglas establecidas por el artículo 92 ibídem, a situaciones de grave y reiterada violación de las normas legales o de los estatutos, infiriéndose de ello que su adopción no puede obedecer a cualquier clase de violación u inobservancia, incluso de las instrucciones impartidas por la misma Supersubsidio, sino a situaciones de tal magnitud que afecten gravemente el cumplimiento de los objetivos trazados por la ley.

El ejercicio de las funciones comentadas lo realiza la Supersubsidio a través de la práctica de las visitas, tanto las ordinarias, cuyo objeto es comprobar el cumplimiento de los porcentajes legales en el manejo de los recursos, la adecuada prestación de los servicios a su cargo y el acatamiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como de las especiales, destinadas a la verificación de aspectos específicos de los programas adelantados por las entidades vigiladas o de su administración.

Si del informe escrito de la visita se desprende la violación de las normas legales o estatutarias, debe formularse pliego de cargos a los presuntos responsables para que, dentro de los 10 días siguientes, presenten las respectivas exculpaciones y aporten las pruebas que pretendan hacer valer. Al no desvirtuarse los cargos formulados, el Superintendente puede adoptar las medidas administrativas previstas en el artículo 7º del decreto 2150 de 1992, ya antes transcritas, de contenido meramente disciplinario y, si la situación lo amerita y antes de que se surta el trámite descrito, puede adoptar las medidas provisionales de cautela que consagra la ley, tendientes a precaver perjuicios mayores.

V. 3. Los cargos del demandante

Tres son las acusaciones que formula el actor y una el Ministerio Público.

V. 3. 1. Primer cargo

Luego de la visita ordinaria realizada por los funcionarios de la Supersubsidio, debidamente comisionados por Resolución Núm. 0344 de 1 de julio de 1999, el Superintendente remitió al director de Comfamiliar La Dorada, así como a su Consejo Directivo, las recomendaciones que consideró necesarias para subsanar las falencias detectadas en los aspectos legal, administrativo, de servicios sociales y su cobertura, vivienda, biblioteca y financiero contable, las cuales fueron contestadas por la Administración de la Caja mediante oficio núm. 273 de 23 de septiembre de 1999 (v. folios 400 a 411 anexo 2).

Posteriormente, a través de la Resolución Núm. 0545 de 8 de noviembre de 1999, se ordenó la práctica de una visita especial para la verificación del cumplimiento de las recomendaciones y del estado de la caja.

Luego de rendido el informe pertinente por parte de los comisionados y de su evaluación (v. folios 357 a 388 anexo 3), se solicitó a la Administración de Comfamiliar La Dorada las explicaciones correspondientes (v. folios 241 a 250 anexo 2), las cuales fueron atendidas dentro de los términos de ley, explicaciones que generaron dos clases distintas de decisiones. De un lado, se expidió la Resolución Núm. 0613 de 16 de diciembre de 1999, hoy demandada en nulidad, la cual fue recurrida en reposición (v. folios 251 a 279 anexo 2) y confirmada mediante la Resolución Núm. 0016 de 18 de enero de 2000, actos a través de los cuales se ordenó, a manera de medida cautelar, la intervención administrativa que ahora se discute, bajo el argumento de que “... la Superintendencia tenía plena certeza sobre el inapropiado manejo administrativo, financiero y contable que le estaban dado a la Corporación, aspectos respecto de los cuales la Superintendencia no podía en momento alguno ser ajena o desconocer ante la grave crisis de la Corporación.”

Del otro lado, se dio apertura al proceso disciplinario núm. 10-2000, en cuyo trámite se elevó pliego de cargos al director.

El recuento anterior permite observar que, en efecto, se produjeron dos medidas distintas, ambas apoyadas en las facultades que la ley le confiere al Superintendente del Subsidio Familiar quien ejerce la competencia disciplinaria y policiva respecto de las entidades vigiladas. También se aprecia, según lo narrado, que no se desconoció el debido proceso porque los administradores de la Caja de Compensación de La Dorada siempre estuvieron presentes durante el trámite administrativo, conocieron las decisiones, las recurrieron y ahora, debidamente agotada la vía gubernativa, esgrimen sus argumentos en procura de la nulidad.

No se violó, entonces, el debido proceso y, por ende, la primera de las acusaciones formuladas no es procedente.

V. 3. 2. Segundo cargo

El demandante manifiesta que la decisión administrativa que ordenó la intervención peca de nulidad por haber sido indebidamente notificada, dado que no se le dio a conocer personalmente a los miembros del consejo directivo que ostentan la calidad de suplentes.

La anterior consideración no la comparte la Sala porque aquellos solo actúan en ausencia temporal o definitiva del principal (art. 33 Dto. Núm. 341/88) pues en caso contrario, además de desconocer la prohibición expresa contenida en el artículo 35 ibídem[1], la misma silla estaría ocupada simultáneamente por dos consejeros, dado que la suplencia es personal.

Luego, la notificación dirigida a los miembros del Consejo Directivo debía surtirse respecto de los principales o del suplente que se encontrara en funciones al reemplazar a su consejero principal ausente. Como la notificación de la resolución que ordenó la intervención administrativa se adelantó dentro de los parámetros ya señalados, no puede desprenderse de ello la violación del derecho de defensa denunciada en la demanda.

Conforme con lo anterior, no tiene vocación de triunfo el cargo analizado.

V. 3. 3. Tercer cargo

Finalmente, el actor acusa los actos demandados de nulos por violación del debido proceso, en razón de que se desconoció el procedimiento disciplinario establecido para el efecto por los artículos 90 y siguientes del Decreto Núm. 341 de 1988.

Un cargo como el expuesto tampoco prospera ya que la intervención administrativa ordenada en este caso, valga insistir en ello, tiene carácter eminentemente cautelar (art. 93 y 94 del Decreto Núm. 341 de 1988), mas no disciplinario, y, por tanto, no era procedente aplicar el procedimiento administrativo disciplinario señalado en la legislación vigente, el cual se estableció con otros fines distintos.

Al consagrar la legislación que regula el Sistema del Subsidio Familiar un trámite propio y especial destinado al adelantamiento de las investigaciones disciplinarias, no es posible aplicarlo a otras actuaciones distintas, como sería el caso de la intervención administrativa con carácter cautelar.

Entonces, como no es posible acomodar ese trámite disciplinario especial ya mencionado a la adopción de las medidas provisionales de cautela y, además, como en la legislación especial no se consagra un rito específico y especial para su adopción, debía la Administración seguir los lineamientos del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, tal y como aconteció en el caso presente cuando la Superintendencia del Subsidio Familiar impartió la orden cuya nulidad pretende el exdirector de Comfamiliar La Dorada.

3. 4. Cuarto cargo

Se apoya esta acusación en que nunca existió incumplimiento grave de obligaciones legales, no se rehusó a la exigencia del sometimiento de los actos de la entidad vigilada a inspección de la Superintendencia, ni al cumplimiento de las órdenes por ella impartidas y, menos aún, se persistió en la violación de disposiciones legales o reglamentarias advertida por la entidad de control.

El artículo 92 del mencionado Decreto Núm. 341 de 1988 señala cuales “Son casos de grave violación...” y enumera cuatro de ellos, los cuales deben considerarse como causales de la intervención cautelar, ya que el aparte final del artículo 15 de la Ley 25 de 1981 señala que: “... Además, en los casos de grave o reiterada violación de las normas legales o estatutarias, podrá decretar la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la respectiva entidad o la intervención administrativa de la misma.”

Entonces, se requiere la comprobación de los casos señalados en el artículo 92 del Decreto 341 de 1988 para que el Superintendente pueda ordenar la intervención cautelar, distinta de la disciplinaria, además de la existencia de una grave o reiterada violación de las normas legales o estatutarias, concepto que se repite en el artículo 93 del mencionado Decreto Núm. 341 de 1988.

En el caso en estudio, luego de la visita ordinaria efectuada por los funcionarios comisionados sobre los aspectos legal, administrativo, de servicios sociales y su cobertura, vivienda, biblioteca y financiero contable; luego de que la Superintendencia le envió las recomendaciones destinadas a subsanar las falencias detectadas y de que la visita especial encontró que esas fallas permanecían, ordenó la medida cautelar que se demanda en nulidad, a través de la cual se pretendió mitigar la situación determinada por la existencia de “... irregularidades en la aplicación del decreto 1902 de 1994, así como en las normas de contabilidad generalmente aceptadas contenidas en el decreto 2649 de 1993. En el área de servicios sociales la mayoría de los servicios son utilizados por particulares, desviándose la razón de ser del Subsidio Familiar. Tampoco se da cumplimiento al artículo 45 de la ley 21 de 1982, concordante con los artículos 46 y 47 del decreto 341 de 1988.”

Pero las razones esbozadas por la Administración para sustentar la intervención, según se desprende de la lectura de los considerandos de la Resolución Núm. 0613 de 16 de diciembre de 1999, en criterio de la Sala no comportan la gravedad requerida por las disposiciones legales, ya que los directivos de la Caja de Compensación Familiar de La Dorada, una vez recibieron las recomendaciones que arrojó la visita ordinaria practicada por los funcionarios de la Superintendencia, según consta en la comunicación de 6 de octubre de 1999, adoptaron las medidas pertinentes para remediar las falencias detectadas, las cuales, no sobra decirlo, en el término de un mes tampoco podían ser integralmente satisfechas.

Es el caso de la recomendación dirigida a que se reformaran los estatutos para que los poderes para representar a los miembros de la caja fueran expedidos solamente por los afiliados hábiles, evitando de esa manera la presencia de personas ajenas a la institución. De igual manera, se recomendó al Consejo Directivo la adecuación de su reglamento para efectos de determinar las condiciones en las cuales debe sesionar, la conformación del quórum y la forma en que debe adoptar sus decisiones.

Se recomendó, también, la actualización de los certificados de libertad y tradición de los bienes de propiedad de la Caja de Compensación; la actualización del Libro de Actas de la Asamblea General, dado que en la última acta no aparecen algunas de las constancias dejadas por los asistentes.

Como el Libro de Actas del Consejo Directivo no se halla registrado ante la Superintendencia, se recomendó adelantar la diligencia correspondiente.

Se recomendó la aplicación del reglamento de expulsión de las empresas afiliadas que se encontraban en mora al momento de la visita.

En lo que hace al aspecto administrativo, la Superintendencia del Subsidio Familiar le solicitó a la demandante que reestructurara su organigrama, con el fin de actualizarlo y ajustarlo con el manual de funciones y con la planta de personal vigente para esa época.

Se recomendó ejercer una eficaz vigilancia para que los servicios que presta Comfamiliar tengan como destinatarios a los afiliados al sistema y no a personas ajenas a ellos. En el área de mercadeo se le solicitó que estableciera políticas y adelantara gestiones para que la operación generara utilidades, la constitución de registros de proveedores y la actualización de inventarios y la revisión de las políticas de mercadeo.

En lo que hace al aspecto financiero y contable, las recomendaciones se extendieron al diseño de un sistema de cruce de información entre la Tesorería y Contabilidad a fin de facilitar la conciliación entre los asientos contables de una y otra dependencia, la actualización del método que permita llevar un estado diario de tesorería, en donde pueda detallarse el movimiento diario de ingresos y egresos, los valores en caja, en bancos, indicando saldos, en un todo acorde con las reglas de contabilidad generalmente aceptadas.

Luego de la respuesta dada por el Director de Comfamiliar La Dorada, mediante la comunicación de 6 de octubre de 1999, y del resultado de la visita especial de verificación, la Supersubsidio resolvió adoptar la medida cautelar cuando del informe rendido por los visitadores especiales destacaron los puntos cuyo saneamiento no se había producido o no se había iniciado la adopción de las medidas tendientes a mitigarlos.

Los anotados aspectos se referían a que la Caja de Compensación canceló auxilios universitarios a personas ajenas; que la Caja posee una acción en el Club Campestre de La Dorada, la cual no se hallaba incorporada a la contabilidad y que “... no se habían cumplido en su totalidad las recomendaciones hechas con anterioridad.”

El análisis de la realidad fáctica muestra que ante una situación como la advertida el Superintendente del Subsidio Familiar bien ha podido, en ejercicio de su poder discrecional, dentro de los claros parámetros que consagra el artículo 36 del C.C.A., imponer unos correctivos menos drásticos, como habría podido ser una vigilancia especial, o, inclusive, la imposición de multas, máxime si se tiene en cuenta que la implantación de las recomendaciones impartidas no podía concluirse dentro del mes siguiente a su expedición pues requerían de un determinado trámite (citaciones a asambleas, estudio y aprobación de estatutos y reglamentos, adopción de métodos y sistemas de tesorería y contabilidad, etc.).

La Sala observa que el cargo relacionado con el otorgamiento de becas a personas extrañas a la actora, creó una situación irreversible, de manera que dicho otorgamiento resultaba imposible de revocar de manera que mal podía ser ello motivo para sancionar posteriormente a la entidad.

En relación con la incorporación de la acción del Club Campestre a la contabilidad de la empresa resulta una falta menor y la Supersubsidio nunca demostró que ello implicara un mal uso de la misma.

Y en cuanto a la tercera observación, debe anotarse que se limita a una afirmación genérica, sin que la entidad demandada haya podido demostrar un incumplimiento específico.

Las falencias detectadas, según se advierte de lo anterior, en momento alguno muestran que se tratara de malos manejos, apropiación o dilapidación de los recursos propios del subsidio familiar, situación de gravísimas consecuencias, sino de inconvenientes susceptibles de ser subsanados mediante la adopción de medidas administrativas internas ya mencionadas, las cuales bien pudieron ser adoptadas por quienes venían rigiendo los destinos de Comfamiliar La Dorada.

El discurrir que antecede muestra que el cargo analizado prospera, debiéndose concluir de ello que las resoluciones demandadas deberán anularse por haberse apoyado en una motivación falsa.

Pero la decisión que viene de anunciarse en momento alguno implica que se condene a la Nación - Superintendencia del Subsidio Familiar a pagar los perjuicios que el demandante plantea en la demanda, ya que no se demostró su acaecimiento y, además, tampoco se hizo su “estimación razonada”, requisito que reclaman los artículos 174, 177, 307 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales no pueden proferirse condenas en abstracto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- DECLÁRASE probada la excepción de ineficacia del llamamiento en garantía propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO.- DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Núms. 0613 de 16 de diciembre de 1999 y 0016 de 18 de enero de 2000, proferidas por el Superintendente del Subsidio Familiar.

TERCERO.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO.- En firme esta providencia, archívese el expediente.

Notifíquese

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 6 de diciembre de 2001.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA

[1] “Art. 35. Los consejeros suplentes solo actuarán en las reuniones del consejo directivo, en ausencia del respectivo principal.”

11001-03-24-000-2000-6132-01(6132) Sección 1 2000 [Consejo de Estado]