PROCESO DE SELECCION – Exclusión de prueba básica de empleado en provisionalidad. Improcedencia / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Efectos

 

La pretensión del actor se concreta a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que suspenda la convocatoria a la prueba básica de 12 de agosto de 2007 y continúe el proceso de selección iniciado mediante Convocatoria No. 01 de 2005, en virtud de la exclusión que hizo el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 de los empleados provisionales de presentar  la prueba básica de preselección. Al realizar el control de constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, la Corte Constitucional en sentencia C-211 del 21 de marzo de 2007, M. P. doctor Álvaro Tafur Galvis, lo declaró inexequible  “a partir de la fecha de promulgación de la misma”, es decir, del 20 de julio de 2006 y por ello, contrario a lo afirmado por el accionante, no es cierto que éste sólo tuviera vigencia a partir de su notificación. Así pues, la exclusión que en un principio se hizo a través de la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006, no pudo generar derechos adquiridos al actor; pues sus efectos decayeron al desaparecer su fundamento de derecho, cuando el artículo 10 de la Ley 1033 fue declarado inexequible a partir de la fecha de su promulgación; declaración que no permitía en el  tiempo el surgimiento de derechos adquiridos. En consecuencia, los empleados, como el actor, que habían sido excluidos de la presentación de la prueba básica general de preselección en virtud del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, es decir, vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a 6 meses contados a partir de la vigencia de la ley, que se hubieran inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando, debían presentarla el 12 de agosto de 2007, tal como fue programada por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00551-01(AC)

 

Actor: HUGO HERNAN MALDONADO FONSECA

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

 

 

ACCIÓN DE TUTELA

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 16 de agosto de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó  la solicitud de tutela.

 

1. ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y en nombre propio, Hugo Hernán Maldonado Fonseca acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la vida y al debido proceso, vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-.

 

Pretende que se ordene a la entidad accionada suspender la prueba básica de 12 de agosto de 2007 y continuar el proceso de selección en la segunda fase, esto es, en las pruebas específicas, lista de elegibles y nombramiento en período de prueba.

 

Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos:

 

El actor se encuentra vinculado en provisionalidad al servicio estatal como Instructor, Especialidad: Tutor Virtual de la Regional Atlántico del SENA desde el 30 de julio de 2004.

 

Mediante Convocatoria No. 01 de 2005 la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de los órdenes nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004. Además, previó que los empleados en provisionalidad incorporados al cargo público que no habían sido inscritos en carrera administrativa debían someterse al proceso de preselección y selección del concurso de méritos señalado en la Ley.

 

Posteriormente, el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 dispuso que la prueba básica general de preselección no sería aplicable a los empleados vinculados a la Administración Pública mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de su vigencia, que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso para un empleo del mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando.

 

En cumplimiento de lo anterior, a través de la Resolución 1382 del 3 de agosto de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil ajustó y modificó la estructura de la Convocatoria N° 01 de 2005 al disponer que no le sería exigible la presentación de la prueba básica general de preselección a los aspirantes inscritos que cumplan las mencionadas condiciones en su totalidad.

 

Ante la inexequibilidad del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 mediante la sentencia C-211 de 21 de marzo de 2007 de la Corte Constitucional, la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio de la Resolución 260 de 25 de junio de 2007  declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1382 de 2006 y convocó para el 12 de agosto de 2007 a los empleados provisionales, como el actor, a participar en la prueba básica de preselección.

 

A juicio del actor, la Comisión quebrantó su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto desconoció sus derechos adquiridos en relación con  la prueba básica de preselección, de la cual fue excluido bajo normas legales vigentes.

 

2. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil no contestó la solicitud de tutela, pese a que el Tribunal mediante auto de 3 de agosto de 2007 ordenó su notificación y le concedió el término de 2 días para que informara sobre los hechos de la acción constitucional (folio 23).

 

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia de 16 de agosto de 2007, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la solicitud de tutela (folios 24 a 39), con base en las razones que se pasan a resumir:

 

En primer lugar, señaló que a pesar de que el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, tal medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los mismos, pues es inminente la realización de la prueba que, según dice, debió ser excluido. En esas condiciones, la tutela se convierte en la vía judicial para estudiar la eventual vulneración de sus derechos constitucionales.

 

Posteriormente, consideró que la Comisión Nacional del Servicio Civil no vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al declarar el decaimiento del acto administrativo que excluyó al actor de la prueba básica y, consecuentemente, lo convocó a dicha prueba; por cuanto tal actuación se expidió con fundamento en la sentencia C-211 de 2007, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequible la norma legal que permitía excluir de la prueba básica a los empleados provisionales como el actor. Providencia que tiene efectos retroactivos, por cuanto la propia Corte así lo dispuso, lo cual implicó la no consolidación de derechos adquiridos.

 

4. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

 

La parte actora impugnó la sentencia denegatoria del Tribunal (folios 48 y 50), con base en los siguientes argumentos que se resumen así:

 

Precisó que una de las formas para que se consoliden o se adquieran los derechos, es a través de acto administrativo de contenido particular y concreto, como lo es la Resolución 1382 de 2006 que lo exoneraba de la prueba básica de preselección, por ser empleado provisional dentro de los 6 meses anteriores a la convocatoria.

 

Así pues, a pesar de los efectos retroactivos de la sentencia C-211 de 2007, no se pueden desconocer los efectos que en su momento surtió la mencionada Resolución durante el tiempo que existió en la vida jurídica. Además, la Corte Constitucional cuando declaró los efectos retroactivos de la inexequibilidad no incluyó la nulidad de la Resolución; sólo se refirió a la Ley 1033 de 2006. En esa medida, el acto administrativo que lo excluyó de la primera prueba sigue vigente y corresponderá eventualmente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa suspenderlo o anularlo.

 

Si se considera que la Resolución 1382 de 2006 sí produjo efectos jurídicos, el fallo debe revocarse y accederse a las pretensiones de la tutela. Y si se considera que el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 tampoco tiene efectos jurídicos desde su promulgación, debe accederse a la solicitud de suspensión de la prueba de 12 de agosto de 2007, para que se presenten todos los aspirantes, por cuanto la prueba que se realizó el 10 de diciembre de 2006 también se fundamentó en la Ley 1033 de 2006.

 

La presente controversia se decidirá previas las siguientes

 

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

El problema jurídico se contrae a determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- violó los derechos fundamentales de Hugo Hernán Maldonado Fonseca a la vida y al debido proceso, como consecuencia de los actos administrativos que negaron su exclusión de la prueba básica en el proceso de selección y lo convocaron para la misma, en su condición de empleado provisional.

 

Para el efecto y en orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes reflexiones:

 

La pretensión del actor se concreta a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que suspenda la convocatoria a la prueba básica de 12 de agosto de 2007 y continúe el proceso de selección iniciado mediante Convocatoria No. 01 de 2005, en virtud de la exclusión que hizo el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 de los empleados provisionales de presentar  la prueba básica de preselección.

 

Al realizar el control de constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, la Corte Constitucional en sentencia C-211 del 21 de marzo de 2007, M. P. doctor Álvaro Tafur Galvis, lo declaró inexequible  “a partir de la fecha de promulgación de la misma”, es decir, del 20 de julio de 2006 y por ello, contrario a lo afirmado por el accionante, no es cierto que éste sólo tuviera vigencia a partir de su notificación.

Así pues, la exclusión que en un principio se hizo a través de la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006, no pudo generar derechos adquiridos al actor; pues sus efectos decayeron al desaparecer su fundamento de derecho[1], cuando el artículo 10 de la Ley 1033 fue declarado inexequible a partir de la fecha de su promulgación; declaración que no permitía en el  tiempo el surgimiento de derechos adquiridos.

 

En consecuencia, los empleados, como el actor, que habían sido excluidos de la presentación de la prueba básica general de preselección en virtud del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, es decir, vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a 6 meses contados a partir de la vigencia de la ley, que se hubieran inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando, debían presentarla el 12 de agosto de 2007, tal como fue programada por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

De otra parte, el artículo 125 de la Constitución Política dispone que los empleos de las entidades estatales, por regla general, son de carrera y para acceder a ellos se deben cumplir los requisitos y condiciones que la ley exija, en virtud del principio de mérito. Por ello, quien aspire a ocupar un cargo de carrera en un órgano o entidad estatal, debe cumplir todas las exigencias requeridas por la ley, pues, de lo contrario se violaría un precepto constitucional y se le estaría menguando la oportunidad a todas las personas que tengan tal aspiración.

 

En ese orden, los derechos de carrera no se adquieren por el paso del tiempo, pues se debe superar el proceso de selección. De manera que si el empleado supera el término de su nombramiento provisional o por encargo, no significa que adquiera automáticamente los derechos de carrera. La convocatoria a todos los empleados busca amparar el derecho a la igualdad frente a las demás personas que no se encuentran en tales condiciones y que aspiran a ocupar cargos de carrera administrativa.

 

La convocatoria para el 12 de agosto de 2007 para la realización de la prueba básica general de preselección de las personas que no la presentaron el 10 de diciembre de 2006, no es violatoria de ningún derecho fundamental, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, pues con su sola presentación no se está vinculando a ninguna persona a la nómina estatal. De modo que quien se encuentre en la calidad de aspirante en el proceso de selección, carece del reconocimiento de un derecho adquirido, como lo sostiene equivocadamente el actor; tal situación sólo constituye una mera expectativa del concursante de ingresar a la carrera administrativa.

 

Finalmente se analiza la solicitud del accionante en el sentido de suspender la prueba de 12 de agosto de 2007, para que se presenten todos los aspirantes, por cuanto la que se realizó el 10 de diciembre de 2006 también se fundamentó en la Ley 1033 de 2006; la Sala desestima dicha proposición, por cuanto si bien es cierto que la prueba de 10 de diciembre de 2006 tuvo como fundamento la Ley 1033; también es verdad que su referencia sólo se hizo para excluir a los empleados provisionales y de carrera para presentar la prueba básica de preselección. De modo que respecto de los demás aspirantes que se presentaron a la prueba, sus puntajes y resultados conservan plena validez, sin que sea necesario convocarlos nuevamente, como lo pretende el actor. En esas condiciones, la prueba de 10 de diciembre de 2006 sigue vigente para quienes la presentaron, en virtud  de la vigencia de los artículos 130 de la Constitución Política, 24 de la Ley 443 de 1998 y 58 de la Ley 909 de 2004 que les dio origen.

 

Así las cosas, se confirmará la sentencia impugnada que negó el amparo solicitado, por cuanto los actos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil no vulneraron los derechos fundamentales a la vida y al debido proceso del accionante.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 16 de agosto de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la solicitud de tutela presentada por Hugo Hernán Maldonado Fonseca.

 

Notifíquese en legal forma a las partes.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo del Atlántico.

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

 

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Ausente por comisión de servicios

 

 

 

 

[1] Artículo 66 [2] del Código Contencioso Administrativo.