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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio del dos mil ocho (2008)
Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00518-01(AC)
Actor: ELISEO DAVID ROMERO ORDOÑEZ
Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS
Referencia: ACCION DE TUTELA
Decide la Sala las impugnaciones formuladas por la Escuela Superior de Administración Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió el amparo solicitado por el señor ELISEO DAVID ROMERO ORDÓÑEZ.
ANTECEDENTES
El señor ELISEO DAVID ROMERO ORDÓÑEZ, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública, con el fin de que se le protejan su derecho fundamental al trabajo, presuntamente vulnerado por las entidades demandadas.
Fundamenta su petición en los siguientes hechos:
Sostiene que obtuvo los títulos de Licenciado en Informática, Administrador de Empresas y especialización en Derecho Aduanero, en diferentes instituciones educativas.
Se vinculó a la DIAN desde 1992 y en adelante ha ocupado diferentes cargos al interior de la entidad, ocupando actualmente el de Inspector en la División de Servicio al Comercio Exterior de la Especial de Aduanas de Bogotá.
Por lo anterior, se inscribió en el concurso efectuado por la convocatoria 003 DIAN de 2006 para ocupar el cargo de Inspector, Código 32, Grado 26, nivel profesional, el cual ha ocupado en dos oportunidades, como en efecto lo hace actualmente.
Afirma que superó el examen de competencias laborales con un puntaje de 64 y el comportamental con 86, situación que le permitió seguir participando dentro del proceso de selección.
Por lo anterior, allegó la documentación exigida para la etapa de calificación de antecedentes, en la que se le informó que no cumplía con los requerimientos exigidos, situación que lo obligó a interponer un derecho de petición el 13 de noviembre de 2007.
Debido a las numerosas reclamaciones que elevaron los participantes a la Comisión Nacional del Servicio Civil, esta decidió revisar nuevamente las hojas de vida de los mismos, siendo publicado su resultado el 4 de marzo de 2008, en el que apareció que no cumplía con los requisitos mínimos de experiencia relacionada de dos años y además que acreditó cargos técnicos en la DIAN que no pueden ser tenidos en cuenta, decisión que impugnó el 10 de marzo de 2008, resuelta el 2 de abril del mismo año confirmándola, sin que se le hubieran respondido las preguntas elevadas en el derecho de petición elevado.
- Pretensiones de la acción
Las concreta así:
“De manera atenta solicito teniendo en cuenta mi argumentación con la documentación aportada, y bajo el principio de la Constitución Política de Colombia:
1.Tutelar el derecho constitucional fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas en cuanto la C.N.S.C. no previó la situación particular de los actores funcionarios de la DIAN, que por las condiciones laborales de la Planta de la entidad donde desde hace más de una década no se realiza concurso de mérito, a pesar de cumplir la mayoría de sus funcionarios con el requisito de profesionalización la estructura de la Planta presenta una disfuncionalidad que se refleja en casos como el mío en que no obstante tener dos títulos profesionales y una especialización se me ubica en un cargo del nivel técnico.
Esta situación vulnera mi derecho al acenso por concursos de mérito en la carrera administrativa, y por lo tanto considero que corresponde al Estado garantizármelos conforme a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en la forma prevista en la Constitución Nacional.
- Así mismo solicito: Ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, suspender los efectos jurídicos de la evaluación de la Prueba de Análisis de Antecedentes publicada el día 4 de marzo del 2008, por producir perjuicio irremediable a mi situación en el concurso, pues esta evaluación deficiente y lesiva de mi Análisis de Antecedentes afecta mi posibilidad de calificar para conformar la llamada lista de elegibles.
- Se me dé la calificación de CUMPLE, por parte de la ESAP y la CNSC.
- se me Puntúe la experiencia y la educación acreditada a la cual tengo DERECHO, según las explicaciones registradas anteriormente.
- Se me permita continuar en el concurso incluyéndome en la lista de legibles del cargo al que aspiro.” (Sic) (Fl. 12)
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP-, se opuso a las pretensiones de la acción argumentando que los requisitos para aspirar al cargo de Inspector, al cual se postuló el señor ROMERO ORDÓÑEZ, debían acreditarse al momento de la inscripción al concurso, es decir, al 23 de diciembre de 2006, de conformidad con lo establecido en la Convocatoria 003 del mismo año, el Acuerdo 008 de 2007 y el Decreto 2272 de 2005.
Siendo así, se realizó la prueba de análisis de antecedentes en la que se determinó que el demandante ostentaba cierta experiencia pero en cargos que pertenecen al nivel técnico, de acuerdo con las certificaciones expedidas por la DIAN, en donde se precisan las funciones desarrolladas por él en los diferentes cargos que ha ocupado, experiencia que no puede ser tenida en cuenta para el cargo que aspiró pues el mismo pertenece al nivel profesional.
Precisa que el hecho que el demandante ostente un título de carácter profesional no quiere decir que la experiencia laboral que va obteniendo vaya adquiriendo la misma calidad.
La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la presente acción es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Señaló además, que de acuerdo con el convenido interadministrativo suscrito con la ESAP, es a esta última Entidad a quien le corresponde atender y resolver las reclamaciones que se presenten por parte de los participantes con relación a cada una de las pruebas objeto de la Convocatoria 003 de 2006.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia impugnada dispuso conceder el amparo solicitado. Para el efecto, le ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Escuela Superior de Administración Pública que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esa providencia, realizaran nuevamente el análisis de antecedentes laborales del peticionario y lo incluyeran en el concurso adelantado en cumplimiento de la Convocatoria 003 de 2006.
Para adoptar tal decisión, precisó que la experiencia exigida para el cargo de Inspector Código 32 Grado 26 no es la profesional sino la relacionada, es decir, que al demandante no se le podía exigir el cumplimiento de la primera pues la Convocatoria 003 así lo estipuló.
LA IMPUGNACION
Inconforme con la decisión anterior, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESAP la impugnó argumentando que el cargo de Inspector al que aspira el demandante pertenece al nivel profesional, para el cual existen tres exigencias como son: el título profesional, la experiencia profesional y que la misma esté relacionada con el cargo al que se aspira.
Por lo anterior, considera que la experiencia que ostenta el señor ROMERO ORDÓÑEZ, no puede tenerse en cuenta pues la misma ha sido adquirida en cargos del nivel técnico.
Por su parte la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil la impugnó y reiteró que la presente acción es improcedente, en atención a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Precisó además que la experiencia acreditada por el actor no es la exigida para el cargo al que aspiró, razón por la cual estima que no se le han vulnerado sus derechos fundamentales.
CONSIDERACIONES
En el presente asunto se invoca la protección del derecho al trabajo, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento:
La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Según se informa en el escrito de tutela, en el año de 2003, se realizó la convocatoria 003, para proveer por concurso abierto de méritos, empleos de carrera administrativa de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -, pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa.
El actor se inscribió para el cargo de Inspector y aprobó las pruebas de competencia funcionales y comportamentales, por lo que procedió a enviar la documentación solicitada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la etapa de análisis de antecedentes, cuyo resultado fue emitido el 4 de marzo de 2008, en el cual se le informó que no cumplía con los requisitos exigidos mínimos para el cargo al que había aspirado, decisión que impugno y fue confirmada el 1 de abril del mismo año. (Fl. 89)
Obra a folio 104 del expediente la oferta del empleo de Inspector de la DIAN, en la que se determina que el mismo pertenece al nivel profesional y se señalan las siguientes funciones que debe desempeñar:
“
- Recibir el reparto de los documentos de importación para atender las diligencias de inspección en la zona aduanera asignada.
- Verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos para la importación, exportación o tránsito de mercancías de conformidad con las normas vigentes y realizar la inspección física y/o documental con el fin de determinar la procedencia del Levante, del embarque o autorización del régimen de tránsito.
- Elaborar a través del sistema informático o manualmente el acta de inspección o acta de aprehensión con el fin de consignar el resultado de la diligencia.
- Realizar la toma de muestras de las mercancías cuando la norma lo indique o existan dudas respecto a su naturaleza para su remisión a estudio técnico en el laboratorio.
- Proyectar las actuaciones pertinentes con el fin de autorizar la entrega de equipajes no acompañados, la importación temporal de vehículos de turistas y las solicitudes de entregas urgentes.
- Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del empleo.”
Así mismo, aparecen como requisitos mínimos el ostentar título profesional y dos (2) años de experiencia relacionada, es decir, experiencia en funciones afines a las reseñadas anteriormente.
En el presente caso el demandante obtuvo su título profesional en la Escuela de Administración de Negocios, como Administrador de Empresas, el 19 de septiembre de 2003, según aparece a folio 36 de expediente.
En cuanto a la experiencia que ostenta el actor, obra a folios 24 y 25 del expediente una certificación expedida por el Jefe de la División de Carrera y el Subsecretario de Personal de la DIAN en la que certifican que el señor ROMERO ORDÓÑEZ ha ocupado los cargos por los siguientes periodos:
Jefe G.I.T. Archivo del 14-12-1992 al 26-10-2000
Reconocedor de Carga del 19-09-2000 al 25-07-2002
Gestor de Comercio Exterior del 26-07-2002 al 11-06-2003
Inspector del 11-06-2003 al 26-11-2003
Gestor de Comercio Exterior del 27-11-2003 al 28-07-2004
Reconocedor de Carga del 29-07-04 al 24-07-2005
Jefe G.I.T. Registro de Documentos del 20-06-2005 al 24-07-2006
Reconocedor de Carga del 26-07-2006 al 08-10-2006
Inspector del 09-08-2006 al 06-10-2007
Así mismo, aparece que el cargo de Jefe G.I.T. Archivo y el de Inspector (fls. 108 y 112) pertenecen al nivel profesional, los demás al técnico, es decir que el tiempo que ha desempeñado el actor los referidos cargos pueden ser contados para determinar el tiempo total de experiencia profesional que ostenta a partir de la fecha en que adquirió el título como tal, es decir desde el 19 de septiembre de 2003.
Ahora bien, en cuanto a la experiencia relacionada, definida por el artículo 14 del Decreto 2775 de 2005, como aquella adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio, se observa, que la adquirida por el actor en los diferentes cargos que ha ocupado al interior de la entidad, no encaja dentro de tal definición pues al mirar las funciones desarrolladas por él (fls. 109 al 113) y las exigidas para el cargo, en nada coinciden, excepto, aquellas que ha desarrollado en el ejercicio del cargo de Inspector que ha ocupado, sin embargo, tal desempeño lo ha hecho por un tiempo menor al exigido por la Convocatoria 003 de 2006.
En las anteriores condiciones, es claro que al demandante no se le han vulnerado sus derechos fundamentales pues no demostró haber ostentado la experiencia exigida por la Convocatoria 003 de 2006, para seguir participando en el concurso.
Además de lo anterior, en el caso bajo examen, al demandante le fue resuelta la impugnación de su calificación el 3 de abril de 2008 (fl. 14), mediante acto administrativo proferido por la ESAP, el cual puede ser demandado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Siendo la tutela un mecanismo por esencia residual que no suple, ni puede suplir el ejercicio de las acciones ordinarias, mal puede el juez de tutela disponer sobre la legalidad de actos administrativos debidamente ejecutoriados y en firme.
Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte accionante no demostró dentro de la presente acción, de tal manera que su ejercicio es improcedente.
Debía el señor ROMERO ORDÓÑEZ probar la existencia del perjuicio irremediable para que así procediera la acción como mecanismo transitorio. En este caso, se repite, no se probó la ocurrencia del mencionado perjuicio cuyas características son las siguientes:
“...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.).
En consecuencia, la Sala REVOCARÁ la decisión del Tribunal Y en su lugar la rechazará por improcedente.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
REVÓCASE la providencia impugnada, proferida el 28 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamrca que concedió el amparo solicitado por el señor ELISEO DAVID ROMERO ORDÓÑEZ.
En su lugar, RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE.
Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.
GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN
Publicado Por: julio 10, 2015