11001-03-15-000-2007-01224-01(AC) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 11001-03-15-000-2007-01224-01(AC)

Actor: INGENIERIA TOTAL SERVICIOS PUBLICOS S.A. ESP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Y OTRA

Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACION

Decide la Sala la impugnación formulada por el apoderado de la sociedad INGENIERIA TOTAL SERVICIOS PUBLICOS S.A ESP contra la sentencia de 4 de febrero de 2008, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

SÍNTESIS DE LA ACCIÓN

La parte actora solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, al decretar la suspensión provisional de la licitación pública nacional número 001 de 2007 de las Empresas Públicas de Armenia EPA E.S.P.

Como hechos fundamento de sus pretensiones esbozó:

Las Empresas Públicas de Armenia EPA E.S.P abrieron una licitación con el fin de adjudicar el contrato para la operación y prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias, en la ciudad de Armenia.

Los proponentes debían comprometerse a destinar recursos para la ejecución de un plan de inversiones no inferiores a treinta mil millones de pesos ($30.000’000.000) y otra cantidad no inferior a la mencionada, para constituir un patrimonio autónomo destinado a pagar el pasivo pensional de los trabajadores de EPA E.S.P.

Dos de los proponentes participantes en la licitación -Empresas Publicas de Medellín EPM y CONHYDRA S.A. E.S.P-, presentaron acción de tutela en la que solicitaron como medida previa y cautelar la suspensión del proceso licitatorio, acción ésta cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Tercero Municipal de Armenia, quien accedió a la medida solicitada, mientras se resolvía de fondo la demanda.

El citado despacho judicial profirió sentencia el 5 de marzo de 2007, resolviendo que no existía la vulneración alegada por EPM y CONHYDRA, siendo confirmada esta decisión por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia, el día 19 de abril de 2007.

Con posterioridad, EPM y CONHYDRA, en ejercicio de la acción popular, presentaron demanda contra las Empresas Públicas de Armenia EPA, en la cual solicitaban como medida cautelar suspender el mencionado proceso licitatorio hasta tanto no se profiriera sentencia de fondo en el proceso.

En providencia de 7 de mayo de 2007, el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, decretó la medida cautelar solicitada, la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Armenia, mediante auto del 28 de junio de 2007.

Contra estas decisiones formula la presente acción de tutela.

A juicio de  la actora, la providencia del Tribunal Administrativo de Armenia vulnera el derecho constitucional fundamental al debido proceso, en la medida en que EPM y CONHYDRA no adjuntaron ninguna prueba de la violación de sus derechos fundamentales o de la violación o amenaza a los derechos e intereses colectivos relacionados con la libre competencia, el patrimonio público y la moralidad administrativa, tanto en la acción de tutela como en la acción popular y, por lo tanto, no resulta acertada la decisión de decretar la medida cautelar solicitada.

Los extensos argumentos de la parte actora estuvieron dirigidos a demostrar: que no se violaron derechos colectivos con las condiciones de la licitación; que no podía decretarse la medida cautelar sin que las demandantes hubieran aducido prueba al menos sumaria de sus afirmaciones; y que las providencias atacadas debían haberse fundamentado en pruebas sumarias que llevaran al juez a la plena convicción que exige la ley para esta clase de determinaciones.

ACTUACION PROCESAL

Admisión. La demanda fue admitida en proveído de 6 de diciembre de 2007 y ordenada su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, al Juez Tercero Administrativo de Armenia y a las Empresas Públicas de Armenia EPA ESP.

Oposiciones. El Tribunal Administrativo del Quindío, se opuso a la prosperidad de la acción y aseguró que la parte actora no aportó en el trámite del recurso de apelación, prueba alguna que soportara las causales de oposición de las medidas cautelares, en los términos del artículo 26 de la Ley 472 de 1998, esto es, evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger, evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, y evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.

Contrario a lo afirmado por el accionante, estimó que sí existe la prueba sumaria que sustenta la medida previa decretada, constituida por las observaciones hechas por la Procuraduría General de la Nación y por la Dirección del Programa Anticorrupción de la Presidencia de la República a la licitación pública, documentos oficiales que obran en la acción popular.

Por último, solicitó que se estudie la posibilidad de calificar como temeraria esta acción de tutela con el fin de preservar la efectividad y legitimidad del amparo constitucional.

El Juez 3° Administrativo de Armenia, en escrito visible a folio 102, manifestó que la actuación adelantada en su Juzgado, se ajustó al procedimiento legal sin violar garantía constitucional alguna, pues en esa oportunidad la única accionada, al admitirse la demanda popular y decretarse la medida cautelar de suspensión de la Licitación Pública N° 001 de 2007, era las Empresas Públicas de Armenia EPA – ESP., quien impugnó la decisión tomada que sería confirmada por el Tribunal.

El ciudadano Alejandro Rodríguez Torres, como coadyudante en la presente acción de tutela, de acuerdo a lo reglado en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, asegurando que la medida cautelar atacada, fue decretada en defensa del patrimonio público de las Empresas Públicas de Armenia EPA E.S.P., y que las autoridades judiciales accionadas, han demostrado transparencia y rectitud en sus funciones.

En escrito posterior, visible a folio 135 del expediente, manifestó que la medida adoptada en las instancias judiciales, estuvo basado en unas pruebas claras y contundentes acerca de la lesividad que la licitación convocada por las Empresas Públicas de Armenia EPA, ocasionaba a los derechos colectivos.

Al respecto asegura que la modificación a los prepliegos de condiciones de la licitación, consistente en la reducción en $20.000.000.000 del piso y del techo del fondeo del pasivo y plan de inversiones, evidencia la intención de EPA E.S.P. de beneficiar al operador especializado.

Adiciona que la licitación pública, ha sido suspendida en varias oportunidades las cuales describe específicamente. Ello en razón a que la administración de Empresas Públicas de Armenia ha incurrido en varias  irregularidades y desconocido pronunciamientos administrativos, disciplinarios y judiciales.

Las Empresas Públicas de Medellín - EPM, a través de apoderada judicial, intervinieron en el proceso para señalar que se les debió notificar la acción de tutela, como terceres interesados, toda vez que representan el sujeto activo de la acción que precisamente se está demandando por medio de la presente tutela.

Así mismo aseguraron que no podía INGENIERIA TOTAL S.A., promover la acción sin conformar el litisconsorcio necesario por activa, ya que en la correspondiente licitación actúa como consorcio “Aguas de Armenia”

En escrito posterior, visible a folio 114, las Empresas Públicas de Medellín, junto con la Sociedad CONHYDRA S.A. E.S.P., manifestaron conjuntamente que, como terceros interesados en las resultas del proceso, solicitaban rechazar la acción de tutela por improcedente, pues lo que pretende la parte actora, es trasladar a este trámite constitucional toda la discusión que se surte en la acción popular.

Agregaron que los autos censurados, no hacen referencia a INGENIERIA TOTAL S.A. E.S.P, ni al consorcio del cual dice hacer parte, por lo cual no está legitimada para presentar una acción de tutela, en razón a que no se le ha vulnerado el derecho al debido proceso ni por acción, ni por omisión por parte de las accionadas.

Afirmaron también que no le corresponde al juez de tutela, en un proceso breve y sumario, definir esa controversia, sino al juez contencioso administrativo, dentro del trámite de la acción popular y bajo las reglas de la Ley 472 de 1998, en donde debe surtirse el correspondiente debate probatorio.

Sentencia de primera instancia. La Sección Primera del Consejo de Estado, previo a dictar la sentencia definitiva, ordenó mediante auto, aceptar la coadyuvancia de Alejandro Rodríguez Torres y notificar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P y a CONHYDRA S.A. E.S.P, como terceros directamente interesados en las resultas del proceso.

En sentencia de 6 de marzo de 2008, la Sección Primera negó el amparo solicitado, basada en la decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado de 29 de junio de 2004, expediente AC 10203, en el que se concluyó que la acción de tutela es absolutamente improcedente contra providencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. En ese contexto, dijo, no puede admitirse la procedencia de la acción de tutela cuando ella se promueva contra providencias judiciales dictadas dentro de un proceso en curso o que pongan fin a un proceso o actuación, dado que el sólo hecho de la existencia de un proveído de esa naturaleza presupone, como sucede en el sub lite, que el mismo fue expedido dentro de una actuación judicial en la que las partes tuvieron a su disposición los mecanismos previstos en la ley para impugnarlo, por lo que no es viable que una decisión judicial en firme sea objeto de un nuevo debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, según se expresa en la sentencia C-543 de la Corte Constitucional.

Como conclusión final, indicó que esa Sala ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, excepcionalmente, cuando con esas decisiones se vulnera ostensiblemente el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, pero que en el sub judice no resultó vulnerado, dada la existencia de un proceso en el que las partes pueden ejercer sus derechos y controvertir las decisiones que no comparten.

Impugnación. El apoderado de la parte actora, impugnó la sentencia por considerar que se acreditaban las condiciones para que la acción de tutela fuera procedente, pues los autos que ordenaron suspender la licitación, se dictaron sin que existiera ninguna prueba que permitiera una decisión de esa naturaleza. En esas decisiones solo existen expresiones generales que constituyen la premisa mayor del silogismo judicial, pero en ellos no se señala la prueba que permita construir la premisa menor en virtud de la cual se hubiera podido completar el razonamiento que es indispensable en toda decisión judicial.

CONSIDERACIONES

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.

La presente tutela está encaminada a dejar sin efectos las siguientes providencias: auto de 7 de mayo y 7 de junio de 2007, proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, y auto de 28 de junio de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío.

Problema jurídico.

La Sala estudiará los argumentos de las partes para definir, si el caso que se somete a su consideración debe ser dirimido por el juez constitucional vía acción de tutela, o por el mismo juez pero en el trámite de la acción popular que actualmente se adelanta ante la jurisdicción administrativa del Departamento del Quindío.

Definición del Problema.

De los argumentos esgrimidos por las partes, la Sala encuentra probado que:

El actor fijó su inconformidad en que los autos que decretaron la suspensión de la licitación para la adjudicación de la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Armenia, no se sustentaron en ninguna prueba pertinente y capaz de soportar una supuesta vulneración de derechos colectivos.

Por su parte, las accionadas expusieron los argumentos en defensa de las decisiones judiciales atacadas, así: el Juzgado 3° Administrativo de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, aseguraron que no hubo violación de derechos fundamentales, pues si existieron las pruebas sumarias para sustentar la medida previa adoptada. Y lo propio haría el señor Alejandro Rodríguez Torres, en su calidad de coadyuvante de la acción de tutela, para respaldar las decisiones adoptadas al interior del proceso, pues a su juicio, la Administración ha incurrido en una serie de irregularidades que obligaban decretar la suspensión, y que tuvieron origen en acontecimientos como: el cierre reiterado de la licitación en cumplimiento a diferentes órdenes judiciales; investigaciones penales contra el Presidente de la Junta Directiva de EPA E.S.P., basadas en vínculos familiares que pudieron dar origen al delito de interés indebido en la

celebración de contratos en relación con la licitación; conceptos emitidos por la Corporación Autónoma Regional del Quindío; investigaciones de la Procuraduría Delegada para la moralidad pública contra los Gerentes de las Empresas Públicas de Armenia por supuestas irregularidades en el ejercicio de sus funciones; y movilizaciones ciudadanas.

Para la Sala estos argumentos son indicativos de la imposibilidad del juez de tutela de inmiscuirse en asuntos propios de los jueces naturales llamados a pronunciarse sobre la presunta vulneración de derechos colectivos, como quiera que se evidencia la intención de la actora de intervenir, a título propio y con argumentaciones subjetivas y particulares, en un proceso licitatorio en cuyo trámite se encuentran vinculadas, bien sea en calidad de partes o de terceros, empresas, comunidades y sociedades que podrían resultar afectadas con una decisión judicial paralela que, en la pretensión de amparo del derecho de un individuo, termine por vulnerar los derechos en cabeza de otros individuos.

Por ello, precisamente es que la colectividad involucrada en la licitación pública 001 de 2007, acudió a la acción creada para proteger la calidad de los derechos que podían estar siendo lesionados por la actividad de la Administración. Así, en las piezas procesales allegadas con el expediente, se observa el auto de 17 de octubre de 2007, proferido por el Juzgado 3° Administrativo del Circuito de Armenia, en el cual se aceptó las intervenciones como coadyuvantes presentadas por los señores; Rodrigo Vallejo Sánchez, José Alfredo Bernal, Alveiro Flores Londoño, Alejandro Rodríguez, Jhon Jairo Sánchez C, Ana Lucelly Velasco Jurado, Didier Alfonso Zambrano Castillo, José Lucas Carvajal Arroyave, Antonio José Gutiérrez Blanco, José Rodrigo Madrid Cataño, Flor Angela Caro Lotero, Luís Carlos Calderón Rodríguez, Hugo León Echeverry García, Emerio Buitrago Sepúlveda, Álvaro Cardona Saavedra, Juan Carlos García Gaviria, Luz Mery Grisales Gómez, Orlando Osman Méndez, Luís Guillermo Mejia Osorio, Julio Ernesto Ospina Gómez, Alberto Pineda Ruiz, Néstor Jaime Ocampo Giraldo, Rene Antonio Florez Castellanos, Diego Sánchez Ramírez, José Héctor García, Guillermo Vallejo Jaramillo, Jorge Eliécer Peña López y Luís Fernando Ríos.

La participación de los coadyuvantes en el trámite de la acción popular, permite que se protejan sus intereses que, por la naturaleza de los actos demandados, necesariamente se ven afectados, debiendo someterse el juez al análisis en conjunto de todas las argumentaciones y excluyendo motivaciones meramente subjetivas o particulares.

Para este fin, precisamente está llamada la acción popular, que a voces del artículo 2° de la Ley 472 de 1998, está diseñada para “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, sin que la acción de tutela pueda suplantar la vía judicial apropiada para dirimir el conflicto que hoy se somete a su consideración.

Los fundamentos constitucionales de estas dos acciones reivindican la protección de los derechos, pero cada una de ellas tiene una naturaleza especial, dada por voluntad del mismo Constituyente. Así para la acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución establece que con ella se busca la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública; mientras que para la acción popular, la Carta señala que su fin es la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros.

Ahora bien, estas acciones gozan de procedimientos y requisitos especiales que se inspiran en fines diferentes por la calidad de derechos que se pretenden proteger, pues el amparo de los derechos fundamentales se predica de la persona individualmente considerada,  y aunque en algunas ocasiones la amenaza o violación sea conjunta, la protección del Estado se hará conforme a la titularidad de las personas por el hecho de serlas. Diferente sucede con los derechos en cabeza de la colectividad, pues una orden de protección necesariamente influye en el interés colectivo, entiéndase, en el interés de las personas que participaron en la actuación procesal, y aún de las que no habiendo participado, se entienden subrogadas en la representación ejercida por aquellos. Luego es inadmisible que, por medio de la acción de tutela, se afecten intereses de terceros, que no tuvieron ninguna representación en el procedimiento en el que intervino solo una parte de la colectividad que involucra a todos los interesados.

Por estas razones, la Sala rechazará la presente acción, por existir para la actora un medio de defensa judicial activo y eficaz, en los términos del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, para proteger los derechos que hoy ventila ante esta Corporación.

Precisión sobre el resuelve de la sentencia.

Por último la Sala debe precisar la expresión utilizada por la Sección Primera en la parte resolutiva de la sentencia impugnada en lo referente a negar la tutela; para explicar que el término adecuado que debe utilizarse en el caso concreto, es rechazar por improcedente la acción. Lo anterior porque la decisión desfavorable tiene como fundamento las causales del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que lógicamente impide un estudio de fondo de la litis y conlleva necesariamente al rechazo taxativo y no a la denegatoria del amparo de un derecho fundamental solicitado. Solo por este motivo se revocará la providencia.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVÓCASE  la sentencia de 6 de marzo de 2008, proferida por el la Sección Primera del Consejo de Estado, y en su lugar:

RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela incoada por INGENIERIA TOTAL SERVICIOS PUBLICOS S.A. E.S.P.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

JAIME MORENO GARCÍA                         ALFONSO VARGAS RINCÓN