Editora Pública | El Portal de Jurisprudencia y la Legislación en Colombia – 11001-03-15-000-2008-00005-01(AC) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

DECISION DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Se asimila a sentencia

Sea lo primero referir que la decisión objeto de la acción de tutela se asimila a una providencia judicial, dado que los particulares (Arbitros) acorde a las previsiones del inciso 4º del artículo 116 de la C.P., pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia. Además, el Auto proferido por el Tribunal de Arbitramento en cuanto aprueba un acuerdo conciliatorio celebrado por las partes en litigio ostenta la condición de cosa juzgada y el Auto que lo aprueba se asimila a una sentencia porque pone fin a la controversia

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 116 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 277 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 40 / DECRETO 1818 DE 1994 - ARTICULO 60

DECISION ARBITRAL - No impugnacion mediante accion de tutela / ACCION DE TUTELA - Improcedencia frente a decision arbitral

La Sala ha venido considerando que la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten la interinidad de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA JUDICIAL - Decision ilegitima Causales de procedibilidad / JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL - Antecedente Test de procedencia

Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. En este aspecto, la Sala estima que el asunto sometido a examen por la vía de amparo comporta transcendencia constitucional porque se trata de defender ni más ni menos que el patrimonio estatal el cual se considera afectado por una decisión judicial y en ese ámbito de actuación, el asunto atañe a derechos de especial importancia que incumbe defender al Ministerio Público.b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. En este punto no se satisfacen las exigencias para abordar excepcionalmente el conocimiento de la acción de tutela con fundamento en las razones que pasan a explicarse: Es evidente y así lo reconoce incluso el Ministerio Público al promover la acción, que contra el Auto del 22 de noviembre del 2007, aprobatorio del Acuerdo Conciliatorio celebrado entre las partes referidas con ocasión del Contrato de Concesión No. 447 de 1994 cabía el recurso de reposición. El proceder de la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, de abstenerse de formular el medio de impugnación que procedía contra la mentada decisión resulta injustificado y siendo así, la acción de tutela no es el camino expedito para suplir la omisión en la cual incurrió el Agente del Ministerio Público, quien se abstuvo de desplegar el mecanismo de impugnación que le otorga el ordenamiento jurídico y con el cual contaba para perseguir la revocatoria de la decisión. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Dicha exigencia se observa satisfecha, pues la vía de amparo fue promovida en un término razonable. En efecto, el Auto Aprobatorio del Acuerdo Conciliatorio es de fecha 22 de noviembre de 2007 (fl 11 del exp.) y la acción constitucional, se interpuso el 19 de diciembre de 2007. (fl 1 del exp.). d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Como puede observarse, no aparecen por ninguna parte irregularidades procesales ni violación de derechos fundamentales que pudieran dar base a la acción de tutela. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. A pesar de que el escrito de tutela no precisa puntualmente las irregularidades en que incurrió el trámite arbitral, dichas posibles razones se expresaron durante el trámite y decisión del Auto aprobatorio del Acuerdo.f. Que no se trate de sentencias de tutela. No se adecua este aspecto al sub-lite, pues se cuestiona en el asunto de la referencia un Auto Aprobatorio de una Conciliación dentro de un trámite arbitral

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 11001-03-15-000-2008-00005-01(AC)

Actor: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ANTE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 6 de marzo del 2008 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual negó por improcedente la Acción de Tutela incoada contra los DRES. DAVID LUNA BISBAL, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y CARLOS MARTÍNEZ SIMAHÁN quienes conformaron el Tribunal de Arbitramento que aprobó el Acuerdo Conciliatorio que dirimió el conflicto surgido entre el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES en adelante INCO y la SOCIEDAD CONCESIÓN SABANA DE OCCIDENTE S.A.

EL ESCRITO DE TUTELA

La Procuradora Judicial Cuarta Administrativa, actuando como representante del Ministerio Público, formuló acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento conformado por los citados Árbitros, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia con el Auto del 22 de noviembre del 2007, aprobatorio del Acuerdo Conciliatorio celebrado entre las partes referidas con ocasión del Contrato de Concesión No. 447 de 1994.

PRETENSIONES

1º. Dejar sin efectos el Auto del 22 de noviembre del 2007, por medio del cual se aprobó el Acuerdo Conciliatorio del Contrato de Concesión No. 447 de 1994, celebrado entre el INCO y la SOCIEDAD CONCESIÓN SABANA DE OCCIDENTE S.A., proferido en el proceso arbitral convocado por la Sociedad Contratista.

2º. Como consecuencia de lo anterior, ordenar la no ejecución del Acuerdo Conciliatorio y la no celebración de un nuevo contrato que ha de sustituir al inicialmente celebrado entre las partes, por tratarse de actuaciones manifiestamente violatorias del ordenamiento jurídico Colombiano.

Los hechos en que ampara sus pretensiones se sintetizan así:

En el año de 1994 el INCO y la SOCIEDAD SABANA DE OCCIDENTE suscribieron el Contrato de Concesión No. 447 cuyo objeto fue:

“Ejecutar por el sistema de concesión según lo establecido por el artículo 32, numeral 4 de la ley 80 de 1993, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Santafé de Bogotá - La Vega, ruta 54, en el Departamento de Cundinamarca”.

La sociedad contratista convocó al mencionado Tribunal de Arbitramento en virtud de la Cláusula Compromisoria pactada, con el objeto de dirimir una controversia suscitada con la entidad contratante y relacionada con la ejecución del contrato.

Señaló la parte actora que las pretensiones de la demanda arbitral se circunscribieron a la petición de revisión del contrato, con el fin de que se restableciera el equilibrio económico a favor del contratista, resquebrajado por la situación vehicular deficitaria que se venía presentando, así como la instalación de una nueva caseta de peaje en un lugar distinto al inicialmente acordado. Respecto de estas pretensiones, afirmó que fueron técnica y económicamente descartadas por los peritos designados para tal efecto.

Indicó que el proceso culminó a través de Conciliación aprobada por el Tribunal de Arbitramento mediante Auto del 22 de noviembre del 2007 y que en dicho Acuerdo se convino entre otras cosas, concederle al contratista un proyecto vial de una extensión mayor a la del primer contrato, bajo unas condiciones de explotación que implican el cambio del modelo económico pactado, con unas utilidades exageradas que resultan lesivas del patrimonio estatal.

Considera que a pesar de que tuvo la oportunidad de reponer el Auto del 22 de noviembre del 2007, dicho recurso resultaba completamente ineficaz por cuanto debía interponerse y sustentarse dentro de la misma Audiencia en que se dio lectura a la decisión, circunstancia que hacía inviable el derecho de defensa al tener conocimiento del texto definitivo sólo hasta ese momento.

Sin embargo, señaló que durante todo el proceso arbitral se opuso expresa y categóricamente al Acuerdo Conciliatorio por considerarlo manifiestamente violatorio de la Ley.

A su juicio, so pretexto de la conciliación, se celebró un nuevo contrato con desconocimiento de las reglas de la contratación estatal contenidas en la Ley 80 de 1993, en relación con el principio de selección objetiva de contratistas y de transparencia.

Advirtió que dicha actuación implica un desbordamiento de las atribuciones del Tribunal de Arbitramento, habida cuenta que la celebración de un nuevo contrato excede las pretensiones de la demanda y de la Cláusula Compromisoria, así como el principio de Congruencia al que se refiere el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido y para apoyar su posición, transcribió apartes del salvamento de voto del DR. CARLOS MARTÍNEZ SIMAHÁN, integrante del Tribunal de Arbitramento.

Hizo énfasis en que el Anexo Técnico – Financiero del Acuerdo Conciliatorio - demuestra que el valor de la inversión de las obras que se incluyeron en el primer Acuerdo, traídas a valor presente ascendían a la suma de $440.641.174.000, mientras que el valor total del contrato de concesión para los veinticuatro (24) años de ejecución, asciende a la suma de $2.373.040.080.000.

Reparó en que el principio de Legalidad, implica que cualquier situación sometida al conocimiento de los jueces debe adelantarse con sujeción a las normas sustanciales y procesales reguladoras de la materia de que se trate, de tal manera que cuando ello no ocurre, la situación jurídica de las partes o de una de ellas, se ve resquebrajada, lo cual implica no ser juzgado de forma correcta, presentándose la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Aseguró que cuando el juzgamiento se produce con desconocimiento al Debido Proceso, se lesiona el derecho fundamental de Acceso a la Justicia, por cuanto ésta no se imparte conforme a derecho y termina siendo una denegación del mismo.

Por último, manifestó que la aprobación del Acuerdo Conciliatorio contraviene las normas de la contratación estatal, vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de marzo del 2008, negó por improcedente la acción de Tutela incoada contra la providencia proferida por el Tribunal de Arbitramento.

Señaló que de conformidad con el artículo 60 del Decreto 1818 de 1998, contra el auto que aprueba o imprueba un acuerdo conciliatorio procede el recurso de reposición si el proceso es de única instancia o de apelación si es de doble.

Indicó que como el proceso arbitral carece de segunda instancia, el recurso procedente contra la providencia del 22 de noviembre del 2007 era el de reposición, el cual según el artículo 348 del C.P.C. debe proponerse en forma verbal inmediatamente se profiere el auto, cuando éste haya sido dictado en audiencia o diligencia.

Precisó que como el Ministerio Público no participa del ánimo conciliatorio como parte sino como titular del deber legal de velar porque se cumplan la Constitución y la Ley, le asiste el derecho a recurrir el auto que aprueba o imprueba una conciliación judicial, lo cual no hizo.

Reparó en el hecho que la Agencia del Ministerio Público reconoció que se abstuvo de interponer el recurso de reposición, pues a su juicio dicho aquél resultaba completamente inane por cuanto debía interponerse y sustentarse dentro de la misma audiencia en que se dio la lectura de la decisión, circunstancia que hacía inviable el derecho de defensa pues sólo hasta ese momento tuvo conocimiento del texto definitivo.

No comparte los argumentos expresados por la parte actora para abstenerse de interponer el recurso de reposición procedente contra el auto aprobatorio de la conciliación, por cuanto el ejercicio o no de los medios judiciales de defensa, es una facultad con que dispone el interesado, quien a su vez, asume las consecuencias legales de hacerlo o no.

Indicó que de los hechos descritos en la demanda ni de los documentos aportados, se aprecia la trasgresión de normas procesales. Agregó que no observa conducta alguna del Tribunal de Arbitramento en la que se obstruyan los derechos de defensa del actor.

Para terminar, manifestó que la inconformidad del actor con la posición del Tribunal de Arbitramento obedece a una discrepancia de criterios jurídicos, en cuanto a la interpretación de las normas relativas a los contratos de concesión, que no resiste controversia en sede de la acción de tutela por ser un mecanismo de carácter residual.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

Señaló la Procuradora Judicial Cuarta Administrativa que el fallo de tutela proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, desatiende decantados criterios jurisprudenciales de la Honorable Corte Constitucional los cuales determinan que la sola existencia de otro mecanismo de defensa no es suficiente para excluir la opción de prosperidad de la tutela, sino que dicho mecanismo debe ser eficaz e idóneo para lograr la efectiva protección de los derechos fundamentales amenazados.

Insistió en que la interposición del recurso de reposición no le otorgaba una protección eficaz de los derechos que le habían sido vulnerados. Como argumentos para sustentar tal posición señala los siguientes:

1º. De conformidad con el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, dicho recurso debía interponerse y sustentarse dentro de la Audiencia en la que se dio lectura a la decisión adoptada, sin que para ese momento la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN hubiese recibido la copia oficial de la decisión.

De haber sido interpuesto el recurso, éste debía decidirse por quienes habían emitido la decisión, existiendo poca posibilidad de que reconocieran la violación de los citados derechos fundamentales y corrigieran su error.

Discrepa de la apreciación del fallo impugnado, al sujetar las posibilidades de violación al debido proceso y acceso a la justicia únicamente a la transgresión de normas procesales y a la ausencia de conductas obstructoras del derecho de defensa. Por el contrario considera, que en este caso, dicha vulneración no se circunscribe a un asunto meramente procesal, sino que se traduce en la violación de todo el régimen de la Contratación Estatal, lo que necesariamente significa la violación al debido proceso y tipifica una clara denegación de la justicia.

Concluye señalando que esta impugnación tiene por objeto evitar que se utilice el mecanismo de la conciliación para burlar las normas reguladoras de la contratación pública y para favorecer intereses particulares en detrimento del erario público.

INTERVENCIÓN DE TERCEROS INTERESADOS

LA SOCIEDAD SABANA DE OCCIDENTE S.A. solicitó confirmar el fallo impugnado por las siguientes razones:

Señala que la demandante tuvo la oportunidad de ejercer otro medio de defensa judicial contra el auto que ataca y en su lugar asumió una conducta pasiva al respecto, sin ninguna razón valida.

Considera absurda la posición expresada por la parte actora en el sentido de abstenerse de interponer el recurso de reposición por considerar improbable que el Tribunal de Arbitramento reconociera la supuesta violación de los derechos fundamentales, por cuanto ello sería como negar la razón de ser del recurso de reposición, contrariando principios que inspiran el derecho procesal.

EL INCO se opuso a la impugnación presentada y para el efecto, señala que la parte actora reitera los mismos argumentos esgrimidos en la acción de tutela, los cuales ya fueron objeto de pronunciamiento judicial en el fallo del 6 de marzo del 2008.

Considera que el Ministerio Público desconoce la carga de diligencia y los deberes profesionales que deben observar los apoderados en su intervención ante los entes judiciales y arguye que si los Árbitros sólo tenían la posibilidad de aprobar o improbar el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, era deber de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN prepararse para ambos eventos.

No comparte el argumento de la Agente del Ministerio Público sobre la supuesta ineficacia del recurso de reposición que omitió interponer, bajo la probabilidad de que los Árbitros no reconocerían la presunta violación de derechos fundamentales.

Considera por el contrario, que dicho argumento contradice toda lógica procesal, ya que la eficacia del recurso se determina por la posibilidad de su interposición y por las posibles decisiones que pueden adoptarse por razón de dicho recurso.

A su juicio, no pueden ser de recibo los argumentos de la parte actora en el sentido de que la vulneración de los derechos fundamentales no proviene de consideraciones meramente procesales, sino que se originan en la supuesta ilegalidad de la conciliación celebrada. Respecto de este punto, precisa que al juez de tutela le corresponde, para establecer la vulneración o no de derechos fundamentales, evaluar las circunstancias procesales en las que se dio el debate judicial de instancia en el Tribunal de Arbitramento, lo cual efectivamente hizo la Sección Primera del Consejo de Estado, concluyendo que no fueron violados los derechos fundamentales aducidos por la parte demandante.

Los integrantes del Tribunal de Arbitramento que profirió el Auto del 22 de noviembre del 2007 guardaron silencio.

Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Sea lo primero referir que la decisión objeto de la acción de tutela se asimila a una providencia judicial, dado que los particulares (Árbitros) acorde a las previsiones del inciso 4º del artículo 116 de la C.P., pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia.

Además, el Auto proferido por el Tribunal de Arbitramento en cuanto aprueba un acuerdo conciliatorio celebrado por las partes en litigio ostenta la condición de cosa juzgada y el Auto que lo aprueba se asimila a una sentencia porque pone fin a la controversia.

1º. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES.

La Sala ha venido considerando que la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten la interinidad de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables.

No obstante, en situaciones como la del presente caso, donde la decisión del un Tribunal de Arbitramento que aprueba un Acuerdo Conciliatorio celebrado entre una entidad pública y una empresa particular para poner fin al litigio que debía fallar el Tribunal Arbitral, es impugnada en acción de tutela por afectar

presuntamente el debido proceso y el patrimonio público, no puede la Sala limitarse a rechazar de plano la procedencia de la acción, sino que es su responsabilidad examinar el asunto a la luz de los criterios que sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ha señalado la Corte Constitucional.

Con otras palabras, la Sala examinará el asunto como si en gracia de discusión, fuera procedente la acción de tutela contra decisiones judiciales, dada la transcendencia del asunto debatido en la presente acción.

La procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene como génesis la sentencia C-543 de 1992 que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, norma que regulaba el ejercicio de la mentada acción contra dichas decisiones, permitiendo de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión, con la finalidad de establecer si se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

Esta última, entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio de inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinara cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como una vía de hecho indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes:

(1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.

Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable.

La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional, sentó la siguiente pauta:

“ 21. A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede “por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.

En cuanto a lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos fundamentales. Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos constitucionales.

En cuanto a lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues sólo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute. De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente. Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad.

Y en cuanto a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces. Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia”. (subrayado no original).

En otro aparte la mencionada decisión, adujo:

“…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. (subrayado no original).

En ese orden, se elaboró el siguiente test de procedencia de la acción de tutela:

“…24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:

Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones^{^[1]}. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[2]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[3]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora^{^[4]}. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[5]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

Que no se trate de sentencias de tutela[6]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.

Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseño el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción DE VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA para hacer más comprensiva la protección de los derechos fundamentales.

Sobre el particular, indicó:

“…..25. Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[7] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[8].

Violación directa de la Constitución.

Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedebilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales….”.

2º. LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA DE LA REFERENCIA.

Considera la Sala que la acción de tutela de la referencia debe ser examinada a la luz de las pautas señaladas, en aras de determinar si la decisión arbitral cuya invalidación se pretende, vulnera derechos fundamentales entre ellos el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

No desconoce la Sala que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN está legitimada para promover la acción de tutela en aras de cumplir la función constitucional que le asiste de velar por la defensa del patrimonio público, interviniendo en los procesos judiciales (artículo 277 numeral 7º ) y adicionalmente, tampoco pasa por inadvertido que la titularidad de la acción de tutela la tiene cualquier persona (artículo 86 de la C.), esto es tanto naturales como jurídicas, recayendo en consecuencia, en el Ministerio Público la posibilidad de instaurarla.

Aplicando las pautas anteriores al sub-lite, la Sala encuentra en lo atinente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, los siguientes aspectos:

Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

En este aspecto, la Sala estima que el asunto sometido a examen por la vía de amparo comporta transcendencia constitucional porque se trata de defender ni más ni menos que el patrimonio estatal el cual se considera afectado por una decisión judicial y en ese ámbito de actuación, el asunto atañe a derechos de especial importancia que incumbe defender al Ministerio Público.

Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

En este punto no se satisfacen las exigencias para abordar excepcionalmente el conocimiento de la acción de tutela con fundamento en las razones que pasan a explicarse:

Es evidente y así lo reconoce incluso el Ministerio Público al promover la acción, que contra el Auto del 22 de noviembre del 2007, aprobatorio del Acuerdo Conciliatorio celebrado entre las partes referidas con ocasión del Contrato de Concesión No. 447 de 1994 cabía el recurso de reposición.

El artículo 60 del Decreto 1818 de 1998 señala que el auto que apruebe o impruebe una conciliación corresponde a la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el Magistrado que actúe como sustanciador, contra dicho auto procede recurso de apelación en los asuntos de doble instancia y de reposición en los de única. El proceso arbitral carece de segunda instancia, razón por la cual el recurso procedente contra las citadas providencias es el de reposición, el cual debe proponerse por escrito presentado dentro de los tres días siguientes al de la notificación del auto, excepto cuando éste se haya dictado en audiencia o diligencia, caso en el cual deberá interponerse en forma verbal inmediatamente se pronuncia la decisión como lo establece el artículo 348 del C.P.C.

El proceder de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de abstenerse de formular el medio de impugnación que procedía contra la mentada decisión resulta injustificado y siendo así, la acción de tutela no es el camino expedito para suplir la omisión en la cual incurrió el Agente del Ministerio Público, quien se abstuvo de desplegar el mecanismo de impugnación que le otorga el ordenamiento jurídico y con el cual contaba para perseguir la revocatoria de la decisión.

No obstante lo anterior, para la Sala es claro que el debate que surgió sobre la validez y equilibrio del Acuerdo Conciliatorio y de su Aprobación fue oportunamente conocido por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, ya que intervino en las siguientes actuaciones:

El 31 de agosto de 2006 los representantes legales de las partes, entregaron un documento suscrito el 30 de agosto del mismo año, denominado “ACTA DE ACUERDO CONCILIATORIO” entre el INCO y la SOCIEDAD SABANA DE OCCIDENTE. (fl 24 del exp.).

En esa misma Audiencia, el Tribunal entregó copia del Acuerdo al representante del Ministerio Público. El Procurador Segundo Judicial Administrativo, presentó el Concepto de dicho ente de control. (fls 24 y 25 del exp.).

En consideración a las observaciones del Ministerio Público, las partes presentaron “MODIFICACIONES AL ACUERDO CONCILIATORIO” el 30 de octubre de 2006. (fl 25 del exp.).

El 2 de noviembre de 2006, se dio un nuevo traslado al Ministerio Público. El 27 de noviembre de 2006 el Procurador Segundo Delegado se pronunció. (fl 25 del exp.).

El 15 de agosto de 2007, los apoderados presentaron segunda modificación al Acuerdo Conciliatorio. Aquí hubo traslado al Ministerio Público y el 23 de agosto de 2007, el Procurador Segundo Judicial interpuso reposición porque faltaba el Acta del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del INCO. Luego se aportó, por lo cual se resolvió no dar trámite al recurso. (fls 26 y 27 del exp.).

La Procuradora Cuarta pidió plazo para rendir el Concepto del Ministerio Público. (fl 27 del exp.).

El 11 de septiembre de 2007, las partes presentaron DOCUMENTO INTEGRADO DE ACUERDO CONCILIATORIO. (fl 27 del exp.).

El 10 de octubre de 2007 la Procuraduría Judicial rindió concepto final, el cual fue examinado por las partes y considerado en el Auto final del Tribunal. (fl 28 del exp.).dencia de la tutela contra decisiones judiciales

Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

Dicha exigencia se observa satisfecha, pues la vía de amparo fue promovida en un término razonable. En efecto, el Auto Aprobatorio del Acuerdo Conciliatorio es de fecha 22 de noviembre de 2007 (fl 11 del exp.) y la acción constitucional, se interpuso el 19 de diciembre de 2007. (fl 1 del exp.).

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora^.

Las irregularidades que denunció el Ministerio Público durante el Trámite Arbitral fueron objeto de conocimiento por las partes y el Tribunal.

El Ministerio Público se pronunció sobre el Acuerdo inicial, la primera modificación y la segunda. En esta última, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dice que con el Acuerdo “….se transgreden claros preceptos reguladores de la materia”, pues configura un nuevo negocio jurídico y solicita no aprobarlo (fl 133, 134, 138 y 139 del exp.). Los criterios del Tribunal sobre este punto son que no comparte lo dicho por el Ministerio Público y procede a aprobar el Acuerdo Conciliatorio. (fls 155 a 156 del exp.).

En ese sentido, la Sala observa que el Ministerio Público intervino durante la actuación arbitral y que los pronunciamientos que efectuó fueron examinadas con detenimiento por el Tribunal.

En efecto, el Auto del Tribunal de Arbitramento analiza ampliamente la “PROCEDENCIA, ALCANCE Y LEGALIDAD DEL ACUERDO CONCILIATORIO”. (fl 28 del exp.)

Luego argumenta sobre la legalidad de la conciliación. Explica que no hay vicio que invalide el Acuerdo, que las partes no lo han alegado y que se deduce “su interés mutuo en la suscripción del acuerdo”. (fls 35 del exp.). El punto 8.3.2. (fl 36 del exp.) consigna las concesiones mutuas que se hicieron las partes.

Más adelante se examinan los requisitos para la aprobación de la Conciliación Judicial, citando jurisprudencia del Consejo de Estado (fl 40 de exp). Al examinar cada elemento, encuentra:

Que fue suscrito por las partes (El INCO tuvo Comité de Conciliación y definió la aprobación de la propuesta de conciliación). (fl 43 del exp).
Que la controversia es conciliable, por ser de naturaleza patrimonial.
Que el Tribunal es competente. (fls 46 a 48 del exp.).
Que no hay caducidad de la acción. (fl 48 del exp.)
Que el acuerdo tiene soporte probatorio. (fls 48 a 49 del exp.).
Que es legal. (fl 49 a 50 del exp).
Que se protege el patrimonio público: Este aspecto lo analiza al señalar que no lo encuentra lesivo para el Estado y sin que el concesionario vea afectadas sus finanzas. (fls 50 a 52 de exp).

Finalmente, examina que estas conciliaciones son Política Estatal ante los problemas de la llamada primera generación de concesión. (fl 62 del exp.) También las “circunstancias de desequilibrio contractual….” y los mecanismos para reestablecerlo (Teoría de la Imprevisión en la Jurisprudencia del Consejo de Estado fl 99 del exp.). El Tribunal reconoce “el esfuerzo dispuesto tanto por la entidad estatal como por el concesionario para la suscripción del acuerdo…”. (fls 102 a103 del exp).

Como puede observarse, no aparecen por ninguna parte irregularidades procesales ni violación de derechos fundamentales que pudieran dar base a la acción de tutela.

Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

A pesar de que el escrito de tutela no precisa puntualmente las irregularidades en que incurrió el trámite arbitral, dichas posibles razones se expresaron durante el trámite y decisión del Auto aprobatorio del Acuerdo.

Que no se trate de sentencias de tutela.

No se adecua este aspecto al sub-lite, pues se cuestiona en el asunto de la referencia un Auto Aprobatorio de una Conciliación dentro de un trámite arbitral.

Los argumentos anteriores, son suficientes para concluir que la acción de tutela es improcedente. Se confirmará la sentencia del 6 de marzo del 2008 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó por improcedente la Acción de Tutela de la referencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia del 6 de marzo del 2008 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó por improcedente la acción de tutela incoada contra los DRES. DAVID LUNA BISBAL, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y CARLOS MARTÍNEZ SIMAHÁN quienes conformaron el Tribunal de Arbitramento que aprobó el Acuerdo Conciliatorio que dirimió el conflicto surgido entre el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES, INCO y la SOCIEDAD CONCESIÓN SABANA DE OCCIDENTE S.A.

Envíese a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General

[1] Sentencia 173/93.

[2] Sentencia T-504/00.

[3] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05

[4] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000

[5] Sentencia T-658-98

[6] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01

[7] Sentencia T-522/01

[8] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.

11001-03-15-000-2008-00005-01(AC) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

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