DERECHO DE PETICION – Respuesta de fondo

 

En criterio de la Sala, de acuerdo con lo probado en el proceso, le asistió razón al Tribunal dado que el derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución, se refiere al derecho de toda persona a dirigirse a la autoridad pública para ventilar asuntos de interés particular o general y a obtener pronta resolución, lo que no ha ocurrido en el presente asunto pues el Ejército Nacional se limitó al cruce interno de correspondencia y lo cierto es que al petente no se le ha resuelto su petición.

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO DE TRAMITE – Antecedente jurisprudencial / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO DE TRAMITE – Requisitos de procedencia / INFORME DE LESION PARA RECONOCIMIENTO PRESTACIONAL – Acto de trámite / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Procedencia / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Prueba

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en auto de 23 de noviembre de 2004, M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL, estableció varios criterios que el juez de tutela ha de tener en cuenta para analizar si en cada caso concreto procede excepcionalmente la acción de tutela contra el acto de trámite: “(i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación que se proyecte en la decisión final; y (iii) que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.”. De acuerdo con las anteriores consideraciones sólo procede la acción de tutela cuando el accionante no haya podido controvertir judicialmente el acto administrativo que lo afectó, es decir, la resolución que le negó el reconocimiento prestacional. En criterio de la Sala no es procedente el amparo solicitado porque los argumentos del actor cuestionan la legalidad de la Resolución No.71137 de 21 de noviembre de 2007 y, por tanto, debe impugnarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo pues aún no ha caducado la acción ya que el actor recibió la comunicación requiriéndolo para notificarse el 21 de enero de 2008. En consecuencia se negará la protección de los derechos invocados por este medio de defensa procesal, toda vez que el recurrente puede incoar la  acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., que no puede ser señalada como medio ineficaz para proteger en forma pronta los derechos fundamentales que se reclaman como vulnerados pues se trata de un juicio que confronta la norma acusada con las aducidas como violadas con el fin de examinar su conformidad con ellas y resolver el asunto en debate.

 

Nota de Relatoría: Se cita el auto de Sala Plena de la Corte Constitucional  del 23 de noviembre  de 2004, M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN  SEGUNDA

 

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008).-

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00128-01(AC)

 

Actor: NELSON ENRIQUE MORALES FERNANDEZ

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL

 

 

 

ACCIÓN DE TUTELA.-

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 21 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, Sala de Descongestión, que concedió el amparo solicitado por NELSON ENRIQUE MORALES FERNÁNDEZ en la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

 

EL ESCRITO DE TUTELA

 

El actor, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso administrativo, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social en conexidad con los derechos a la salud, la integridad física, la subsistencia digna, el trabajo y el mínimo vital (Fls. 1 a 12).

Como consecuencia solicitó ordenar a los accionados modificar el informativo  administrativo por lesiones ajustándolo a la realidad, iniciar de oficio la investigación penal por las lesiones que sufrió y disponer el pago de la indemnización integral.

 

Basó sus pretensiones en los siguientes hechos:

 

Cuando se desempeñaba como orgánico del Batallón de Artillería No.13 Fernando Landazábal Reyes fue enviado en misión a la guardia de la Brigada Móvil Rincón Quiñónez.

 

Estando en la misión, el 15 de marzo de 2002, siendo aproximadamente las cuatro de la tarde, le solicitó al soldado regular GERMÁN MOLINA RODRÍGUEZ, quién le llevó el almuerzo, cubrir por él la seguridad del lugar para poder realizar sus necesidades fisiológicas. Se alejó uno o dos metros del sitio y cuando regresaba recibió un disparo de MOLINA RODRÍGUEZ, quién, al percatarse de lo ocurrido, le gritó “lo maté, qué le hice”, sin embargo le propinó tres disparos más en las piernas.

 

Fue atendido en el Hospital Militar Central en el cual reposa su historia clínica identificada con el No. 80118229.

 

El Teniente Coronel ÓMAR RODRÍGUEZ, comandante del Batallón de Artillería No.13 Fernando Landazábal, por información del sargento ÓMAR MARIO BLANCO, sin haber escuchado las versiones del lesionado y del agresor, el 18 de marzo de 2002 realizó el informe administrativo por lesiones, en el que manifestó que se debieron “al parecer” a que se encontraba jugando con el soldado MOLINA RODRÍGUEZ.

 

El informe del comandante resulta violatorio del debido proceso  porque se rindió cuando aún estaba hospitalizado y sin que se le hubiera tomado la versión sobre los hechos. Debido a esto sólo conoció este documento un año después y se percató de que no coincide con la realidad.

 

A la fecha no ha recibido respuesta sobre la solicitud de modificación del informe administrativo de 18 de marzo de 2002.

 

Instauró acción de tutela solicitando la realización de la Junta Médica, la cual fue resuelta por el Consejo de Estado en sentencia de 26 de abril de 2007 accediendo al amparo solicitado.

 

La Junta Médica, en acta No.19962, determinó que las lesiones le ocasionaron una disminución de la capacidad laboral del 27.55%.

 

La accionada se ha escudado en el informe para negarle el reconocimiento de la indemnización a la que tiene derecho de acuerdo con el acta anterior.

 

El 21 de enero de 2008 el Ejército Nacional, al responder una de las solicitudes que presentó, negó la modificación del informe, olvidando que se trata de un delito que, además de ser objeto de querella, debe ser investigado de oficio por el Estado.

 

Si bien de acuerdo con el Decreto 1796 de 2000, artículo 26, la posibilidad de modificar los informes prescribe en 3 meses, en su caso no puede darse aplicación a este término porque no fue notificado formalmente del mismo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, Sala de Descongestión, concedió el amparo solicitado, por las siguientes razones (Fls. 56 s 72):

 

De lo expresado por el actor se deduce que la discusión se centra en la negativa de modificar el informe administrativo por lesiones, suscrito por el Teniente Coronel OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO el 18 de marzo de 2002.

 

El 10 de diciembre de 2007 el actor solicitó al Comando General del Ejército Nacional la modificación del informe en mención. A la fecha han trascurrido más de 5 años desde la elaboración del informe y se encuentra probado que el actor solicitó su modificación en marzo de 2003, es decir, hace más de cinco años que conoce su contenido.

 

Si bien podría decirse que no se cumple el requisito de la inmediatez no puede desconocerse que el derecho de petición presentado por el actor en el 2007 aún no ha sido resuelto pues la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante Oficio No.448530 MD-CE-JEDEH-DISAN-ML-AJ de 14 de febrero de 2008, se limitó a exponer el trámite interno surtido por la solicitud, sin abordar su fondo, es decir, no se satisfizo su derecho y, por tanto, procede el amparo del derecho constitucional fundamental de petición.

 

LA IMPUGNACIÓN

 

El actor al sustentar la impugnación expresó (Fls. 80 a 84):

 

Acertó el Tribunal al afirmar que la acción de tutela se interpuso para modificar el informe administrativo por lesiones, sin embargo también es cierto que con dicho informe se vulneró el debido proceso pues se basó en apreciaciones subjetivas del Teniente Coronel OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO, quien se abstuvo de corroborar los hechos y ponerlos en conocimiento de la autoridad competente.

 

Aunque el derecho de petición lo presentó en marzo de 2003, por no habérsele notificado en forma oportuna, sólo cuando se le notificó el acta de la Junta Médica conoció que los artículos 88 y 35 del C.P.P. y 114 de la Ley 599 del 2000 sancionan con pena privativa de la libertad la conducta que le causó las lesiones.

 

A la fecha no se ha iniciado ninguna investigación penal por los hechos en los que resultó lesionado, en detrimento de lo preceptuado en la Convención Interamericana de Derechos Humanos y demás convenciones ratificadas por Colombia.

 

No se puede predicar la buena fe de quienes suscribieron el informe por lesiones porque lo elaboraron desconociendo sus deberes y faltando a la verdad.

 

No ha sido posible que se le reconozca la indemnización por incapacidad a la que tiene derecho según el acta de la Junta Médica que le determinó disminución de la capacidad laboral del 25%, porque la accionada le ha negado su reconocimiento con fundamento en el informe que consagra situaciones ficticias.

 

En aras de garantizar el debido proceso administrativo y el derecho a la verdad el juzgador de segunda instancia debe ordenar que se inicie de oficio la investigación penal correspondiente.

 

 

CONSIDERACIONES

 

EL PROBLEMA JURÍDICO

 

Consiste en establecer si se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales del actor al debido proceso administrativo, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social en conexidad con los derechos a la salud, la integridad física, la subsistencia digna, el trabajo y el mínimo vital del accionante, al elaborar el informe administrativo por lesiones y al no haberse iniciado la investigación penal y reconocido la indemnización de acuerdo con el acta de la Junta Médica Laboral.

 

LO PROBADO EN EL PROCESO

 

El 18 de marzo de 2002 el Teniente Coronel del Batallón de Artillería No.13 “General Fernando Landazábal Reyes”, OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO, rindió informe sobre las lesiones ocasionadas al actor en Villavicencio el 15 de marzo de 2002, en los siguientes términos (Fl. 13):

 

“De acuerdo al informe rendido por el señor ST MARIÑO BLANCO OMAR COMANDANTE CONTRAGUERRILLA, el 15 de marzo de 2002 el soldado MORALES FERNÁNDEZ NELSON se encontraba jugando con el soldado MOLINA RODRÍGUEZ GERMÁN el cual le disparó y le ocasionó heridas abiertas arriba de la rodilla izquierda y en la parte posterior de la pierna derecha, ahí fue atendido por el personal paramédico de la concesión COVIANDES y luego trasladado al Hospital Militar Central.

 

[…]

 

De acuerdo a lo anterior y conforme a lo dispuesto en el Decreto 1798 de Septiembre 14 del 2000 Título IV Artículo 24 Literal “d” la lesión del soldado MORALES FERNÁNDEZ NELSON CM. 80118229, ocurrió  EN ACTOS REALIZADOS CONTRA LOS REGLAMENTOS Y ORDEN SUPERIOR.”.

 

El 3 de abril de 2003 el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, mediante Oficio No.254123/CEDIPER-SJU-702, remitió la solicitud de modificación del informe por lesiones presentada por el actor el 4 de marzo de 2003 al Comando del Batallón de Artillería No.13 “General Fernando Landazábal Reyes” para que informara y remitiera a esa sección la fecha de notificación del informativo por lesión al actor (Fl. 15).

 

El 30 de julio de 2007 la Junta Medica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional suscribió el acta No.19962, en la que se determinó que el actor sufrió la disminución de la capacidad laboral en un 27.55%, como consecuencia de unos actos contra la ley, el reglamento y el orden superior (Fls. 15 y 16).

 

El 27 de noviembre de 2007 el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (E) le comunicó al actor que debía presentarse para notificarse de la Resolución No.71137 del 21 de noviembre de 2007, que le negó el  reconocimiento de dinero alguno, con fundamento en el acta de la Junta Médica Laboral  (Fl. 18).

 

El 11 de diciembre de 2007 el actor solicitó nuevamente la modificación del informe por lesión de 18 de marzo de 2002 (Fl. 19).

 

El 5 de enero de 2008 el Director de Sanidad del Ejército Nacional (E), mediante Oficio No.438966 MD-CE-JEDEH-DISAN-ML-AJ, le comunicó al actor que esa dirección carece de competencia para resolver su petición y lo requirió para acudir a la dependencia competente (Fls. 21 y 22).

 

El 14 de febrero de 2008 el Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante Oficio No.443530 MD-CE-JEDEH-DISAN-ML-AJ, dio alcance al oficio anterior informándole al actor que su petición fue remitida por competencia a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército, según lo dispuesto en la Resolución No.469 de 6 de junio de 2002 (Fls. 80 y 81).

 

El 29 de febrero de 2008 el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, mediante Oficio No.307865 MD-CE-JEDEH-DIPER-SLJ-SLR-1.5, en cumplimiento de la orden emitida por el a quo,  negó la solicitud de modificación del informe administrativo No.007 de 18 de marzo de 2002 (Fl. 96).

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

El fallador de instancia amparó el derecho de petición del actor por considerar que el Ejército Nacional se limitó a exponer el trámite interno surtido con ocasión de la solicitud sin abordar su fondo, es decir, no satisfizo el derecho.

 

En criterio de la Sala, de acuerdo con lo probado en el proceso, le asistió razón al Tribunal dado que el derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución, se refiere al derecho de toda persona a dirigirse a la autoridad pública para ventilar asuntos de interés particular o general y a obtener pronta resolución, lo que no ha ocurrido en el presente asunto pues el Ejército Nacional se limitó al cruce interno de correspondencia y lo cierto es que al petente no se le ha resuelto su petición.

 

Como en el trámite de la impugnación el Ejército Nacional allegó copia de los envíos de la respuesta mediante fax el derecho de petición ya se satisfizo.

 

Sin embargo, como lo solicitado en el escrito de tutela por el actor, en procura del amparo de sus derechos constitucionales fundamentales invocados, es que se ordene la modificación del informe por lesión, que se inicie una investigación penal por los hechos y se le reconozca una indemnización de acuerdo con el porcentaje de incapacidad laboral determinado por Junta Médica Laboral, se concluye que la solicitud de amparo se encamina al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a su lesión, con fundamento en los cuales la administración le negó el reconocimiento de una indemnización por la pérdida de la capacidad laboral en un 27.55%, es decir, el debate se centra en el informe de lesión del 18 de marzo de 2003.

 

El informe es un acto de trámite que da inicio a la actuación administrativa y no está exento de control judicial pues su legalidad se revisa junto con la del acto definitivo, la Resolución No.71137 de 21 de noviembre de 2007, que le negó el reconocimiento prestacional reclamado.

 

Según el contenido de la decisión de la administración y sus efectos, existen actos de trámite o preparatorios y actos definitivos. Con los primeros se da impulso a la actuación o se disponen los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y con los segundos se pone fin a la actuación administrativa pues deciden el fondo del asunto.

 

Los actos de trámite son “actos instrumentales”, que integran el procedimiento anterior a la decisión que finalmente resuelve el asunto y sus defectos jurídicos podrán cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo, el cual podrá ser invalidado por haberse adoptado con desconocimiento del procedimiento previo, que constituye requisito formal del mismo acto. Por lo tanto, es necesario esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para poder plantear la invalidez del procedimiento por haberse presentado anomalías en los actos de trámite.

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en auto de 23 de noviembre de 2004, M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL, estableció varios criterios que el juez de tutela ha de tener en cuenta para analizar si en cada caso concreto procede excepcionalmente la acción de tutela contra el acto de trámite:

 

“(i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación que se proyecte en la decisión final; y (iii) que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.”.

 

De acuerdo con las anteriores consideraciones sólo procede la acción de tutela cuando el accionante no haya podido controvertir judicialmente el acto administrativo que lo afectó, es decir, la resolución que le negó el reconocimiento prestacional.

 

En criterio de la Sala no es procedente el amparo solicitado porque los argumentos del actor cuestionan la legalidad de la Resolución No.71137 de 21 de noviembre de 2007 y, por tanto, debe impugnarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo pues aún no ha caducado la acción ya que el actor recibió la comunicación requiriéndolo para notificarse el 21 de enero de 2008.

 

La existencia de otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales constituye causal de improcedencia de la acción de tutela, según lo dispuesto por el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991.

 

En consecuencia se negará la protección de los derechos invocados por este medio de defensa procesal, toda vez que el recurrente puede incoar la  acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., que no puede ser señalada como medio ineficaz para proteger en forma pronta los derechos fundamentales que se reclaman como vulnerados pues se trata de un juicio que confronta la norma acusada con las aducidas como violadas con el fin de examinar su conformidad con ellas y resolver el asunto en debate.

 

De otra parte, si bien es cierto que la acción de tutela también procede cuando, existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, este debe entenderse como un riesgo inminente, que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental que, de ocurrir, no existirá forma de reparar el daño, por lo que la gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos. Así la prueba del perjuicio irremediable adquiere un carácter obligatorio para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.

 

 

Además se requiere que el perjuicio sea grave, lo que obliga a observar la importancia que el ordenamiento jurídico concede a determinados bienes jurídicos  bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos implique una respuesta oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. No se trata de cualquier tipo de lesión sino sólo de aquellas que recaen sobre un derecho de gran trascendencia para el afectado.

 

En el caso sub exámine no aparecen demostradas las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que caracterizan el perjuicio irremediable2, por lo que la impugnación impetrada no prospera.

 

En lo que se refiere a que se emita una orden a fin de que se inicie una investigación penal tendiente al esclarecimiento de los hechos ocurridos el 15 de marzo de 2002, la Sala encuentra que una lesión con arma de fuego podría configurar un hecho punible y que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 95, numeral 3, de la Constitución Política y 67 del Código de Procedimiento Penal, es su deber informar a los organismos competentes y remitir copias del expediente para que con fundamento en ellas se adelante la investigación pertinente. A esta conclusión llega al examinar las distintas actuaciones procesales que en su conjunto configuran hechos que deber ser investigados penalmente por cuando pudieron conducir a la comisión de un posible delito.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia impugnada de 21 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, Sala de Descongestión, en cuanto concedió el amparo del derecho de petición solicitado por NELSON ENRIQUE MORALES FERNÁNDEZ en la acción de tutela impetrada contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

 

REVÓCASE el numeral quinto que niega el amparo de los demás derechos constitucionales fundamentales invocados y, en su lugar,

 

RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

 

ENVÍENSE copias del expediente a la Justicia Penal Militar, con el fin de que las remita al funcionario competente, para que se investigue la posible comisión de un ilícito por los hechos ocurridos el 15 de marzo de 2002 y se dé inicio al procedimiento a que haya lugar, con fundamento en los hechos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

 

COMUNÍQUESE a la Procuraduría General de la Nación la decisión de esta tutela para que vigile el cumplimiento de lo dispuesto en numeral anterior.

 

Cópiese, notifíquese, remítase copia al tribunal de origen y envíese a la corte constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE           BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

 

 

2 Corte Constitucional, sentencia T-415 de 1991, Magistrado Ponente VLADIMIRO NARANJO.