INFRACCION CAMBIARIA - Posesión ilegal y egreso exterior de divisas / INFRACCION CAMBIARIA - Se rige por el D.L. 444/67 por condicionamiento de los efectos derogatorios de la ley 9/91 / DEROGATORIA - Condicionamiento de sus efectos a la expedición de otras normas / DEROGACIÓN CONDICIONADA - Caso específico de la ley 9/91 que derogó el D.L. 444/67

Del texto de las disposiciones legales transcritas (art. 35 ley 9/91; art. 27 Decreto 1746/91; art. 1 ley 33/75) claramente se colige que la actuación administrativa en contra HUGHES TOOL CO S.A. debía regirse por las disposiciones del Decreto 444 de 1967 y de la Ley 33 de 1975, habida consideración de que si bien es cierto que cuando se dictó auto de apertura de la investigación (11 de junio de 1991) estaba vigente la Ley 9ª de 1991, que derogó el Decreto 444 de 1967, no lo es menos que esta condicionó sus efectos derogatorios a la entrada en vigencia de las normas que se expidieran en desarrollo de las disposiciones generales en ellas establecidas, para lo cual dio un plazo de un año contado a partir de su publicación. En dicho plazo se expidió el Decreto 1746 de 1991, que, como ya se vio, señaló que los procedimientos administrativos que se hubieren iniciado cuando él entró a regir (1o de octubre de 1991), por mandato del artículo 28 continuarían tramitándose hasta su culminación conforme a las normas vigentes al momento de su iniciación, SIEMPRE Y CUANDO, como en este caso, SE HUBIERE PROFERIDO AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN, DE ACUERDO CON LA LEY 33 DE 1975.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Inaplicación en materia cambiaria, aplicación en derecho penal judicial / REGIMEN CAMBIARIO - Inaplicación del principio de favorabilidad de la ley posterior

La actora considera que normativamente resultaba aplicable la Ley 9ª de 1991, en desarrollo del principio de favorabilidad. Sobre este aspecto la Sala reitera que el principio de  favorablidad solo tiene aplicación en el ámbito del derecho penal. Si bien es cierto que por mandato constitucional (articulo 29), el debido proceso se predica tanto de las actuaciones judiciales como de las administrativas, no lo es menos que la Carta en dicho precepto superior, en lo que respecta al principio de la favorabilidad,  y en los siguientes (30, 31 y 32), se está refiriendo a la materia penal judicial, pues solo en ella existe un “condenado” o persona a  quien se le priva de la libertad. De tal manera que el mencionado principio, que se entiende como una excepción del principio de legalidad, conforme al cual el juzgamiento debe hacerse  la luz de normas preexistentes al acto que se imputa, está circunscrito solo a dicho ámbito; y encuentra una justificación en el hecho de que en materia penal el bien jurídico involucrado es la libertad personal, bien jurídico este que prevalece sobre los bienes patrimoniales.

NOTA DE RELATORIA: Reitera fallo de 7 de diciembre de 2000, Expediente núm. 6434, Actores: Efraín de Jesús Vargas y otro, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en el cual se acogió el criterio de la Sección Cuarta de esta Corporación plasmado en sentencia de 8 de noviembre de 1996, con ponencia de la Consejera doctora Consuelo Sarria Olcos, Expediente núm. 7855.

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA CAMBIARIA - Para que no opere requiere notificación del acto principal y de los que pongan fin a la vía gubernativa / CADUCIDAD DE LA ACCION CAMBIARIA - Para que no se configure requiere notificación del acto principal sin que requiera su firmeza o ejecutoria

Cabe resaltar que la Sala en diversos pronunciamientos, se mostró partidaria de considerar, frente a la preceptiva del Decreto 1746 de 1991 (artículo 6º), que para efectos de determinar la caducidad en materia de infracciones cambiarias debía tenerse en cuenta que la Administración no solo debía haber expedido y notificado el acto principal, sino los que ponían fin a la vía gubernativa.   A esta posición se opone el criterio de que siendo la interposición de los recursos una circunstancia que depende enteramente de la voluntad del administrado, quien, a su arbitrio, decide si debe acometerla o no, lo que debe exigírsele a la Administración es únicamente que resuelva sobre la situación del investigado y notifique su decisión dentro de tal lapso, sin que se requiera la firmeza o ejecutoria de ese acto. Así  lo ha venido interpretando la Sección Cuarta de esta Corporación desde 1994, conforme se reitera en sentencia de 8 de septiembre de 2000,  (Expediente núm.  25000-23-24-000-1995-5976-02-10056,Actores:  Inmobiliaria El Rosal S.A. y otros, Consejero ponente doctor Julio Enrique Correa Restrepo), que al efecto expresó: “…Esta tesis intermedia, que considera válido el ejercicio de la acción contravencional con la expedición y notificación del acto principal, ésto es el que impone la sanción, es la vigente; ha sido avalada y ratificada por la jurisdicción y permanecido inmodificable desde las sentencias del 24 de marzo de 1994, expedientes números 5044…..tesis mayoritaria que ha venido sosteniendo esta Sección desde tiempo atrás, que hoy se reitera y que vino a ser confirmada con el Decreto 1746 de 1991, que desligó del término de caducidad de la acción lo atinente al recurso gubernativo y el acto correspondiente que lo decide, al establecer: “El término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias será de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un (1) año más a partir de dicha notificación. La vía gubernativa se regirá por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo”.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencias de 20 de agosto de 1998 Expediente núm. 4958, Actora: Metales y Oxidos Ltda, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa y 13 de abril de 2000, Expediente núm. 6035, Actor: Cosme Antonio Alzate Giraldo, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

INFRACCION CAMBIARIA - Caducidad bajo la ley 33/75 / CADUCIDAD DE LA ACCION CAMBIARIA - Bajo la ley 33/75 es de cuatro años, se interrumpe con el auto de apertura de la investigación y requiere notificación del acto principal y de los que resuelven la vía gubernativa

Pero en este caso la caducidad que se tiene en cuenta, como ya se dijo, es la prevista en la Ley 33 de 1975, artículos 1º y  2º.Como puede observarse, a diferencia de la redacción del artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, que por hacer referencia a la vía gubernativa ha permitido, en algunos casos, la interpretación de que se requiere que en el término de caducidad se produzca y notifique el acto administrativo que resolvió los recursos, la Ley 33 de 1975 no hizo mención alguna de tal vía gubernativa, por lo que no cabe predicar frente a esta   la tesis sostenida en relación con el artículo 6° del Decreto 1746 de 1991. Luego debe entenderse que dentro del término de caducidad únicamente debe producirse la expedición y notificación del acto sancionatorio.

EMPRESAS DE SERVICIOS PRESTADOS A INDUSTRIAS DE MINERIA Y PETROLEO - Sometidas al régimen general aplicable a inversiones de capital extranjero / INGRESOS EN MONEDA EXTRANJERA - Los de empresas de servicios a la industria petrolera deben venderse al Banco de la República o canjearse por certificados de cambio

Sea lo primero advertir que una cosa es que una empresa esté dedicada a la industria de la minería y el petróleo, y otra muy diferente, que preste servicios a tales empresas. Del texto del artículo 126 del D.L. 444/67 se infiere que las reglas del capítulo IX a que él alude, es decir, el régimen especial que en él se consagra, tiene como destinatarias a las empresas dedicadas a la industria de la minería y el petróleo y no a las que les prestan servicios a éstas. Estima la Sala que las normas (arts. 155 inciso y 159 inciso 3 del D.L. 44/67) que han quedado reseñadas ponen de manifiesto que actividades como las desarrolladas por HUGHES TOOL CO, relacionadas con la industria del petróleo estaban sometidas al régimen general aplicable a las inversiones de capital extranjero, frente al cual los ingresos en moneda extranjera se debían vender al Banco de la República o se canjearían por certificados de cambio, expedidos por éste, conforme lo precisan los artículos 4º, 10º y siguientes del Decreto 444 de 1967, lo que no ocurrió en el caso de la actora, configurándose así las infracciones que le fueron endilgadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente:  GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil uno (2001)

Radicación número: 25000-23-24-000-1997-0121-01(6407)

Actor: BAKER HUGHES DE COLOMBIA

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 13 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contra la sentencia de 13 de abril de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que  accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. La sociedad BAKER HUGHES DE COLOMBIA, absorbente de HUGHES TOOL CO S.A., obrando a través de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se declarara la nulidad, con el consiguiente restablecimiento del derecho, frente a las Resoluciones núms. 0734 de 7 de julio de 1995, “Por la cual se impone una multa a las sociedades AN SON DRILLING COMPANY OF COLOMBIA, ESSO COLOMBIANA LIMITED, EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL”, HOCOL S.A., HUGHES TOOL CO. S.A. B.P. EXPLORATION COMPANY LIMITED y se toman otras decisiones. Expediente No. 15.276”, expedida por el Subdirector de Fiscalización de la División de Cambios de la Dirección de Aduanas Nacionales; y 4011 de 27 de junio de 1997, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición...”, expedida por la Jefe de la División de Análisis, Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica Aduanera.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo los siguientes cargos de violación:

1º: Que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, porque habiendo sido derogado en lo pertinente el Decreto 444 de 1967, se le dio una aplicación ultractiva, cuando normativamente resultaba aplicable la Ley 9ª de 1991.

Señala que la Administración admite que la Ley 9ª de 1991 derogó el Decreto 444 de 1967 y que las previsiones normativas consagradas en dicha Ley son, en materia penal, más favorables que las previstas en aquél.

A su juicio, el principio de favorabilidad opera en toda clase de actuaciones. Que la Carta de 1886 se refería a materia criminal, en tanto que la de 1991 habla de materia penal, en donde tiene cabida el derecho penal administrativo.

2º: Resalta que la violación de los artículos 4º, 10º, 246 y 249 del Decreto 444 de 1967 que se endilga en los actos acusados es inexistente. En primer lugar, porque a las empresas prestadoras de servicios petroleros les es aplicable el Régimen Especial, no General, previsto en el Capítulo IX del Estatuto Cambiario, porque ellas nunca tuvieron acceso a las divisas oficiales para pagar las importaciones que para el servicio de la industria petrolera debían realizar, ni libertad para el manejo de las divisas obtenidas a través del ejercicio de su objeto social,  por lo que mal puede atribuírseles un pretendido irregular manejo de divisas dentro del país.

Manifiesta que los actos acusados aducen que se configuraron las infracciones cambiarias porque se efectuaron pagos en divisas por importaciones hechas por HUGHES TOOL sin contratos preexistentes con otras firmas investigadas; pero, enfatiza la actora, si una empresa de su clase importa para servir a la industria petrolera, que es lo que constituye su objeto exclusivo, es por lo que existe un régimen cambiario especial, no limitado al caso del artículo 153 de Decreto 444 de 1967.

Destaca que HUGHES TOOL CO. S.A. presta servicios exclusivamente a sus clientes petroleros, lo que de suyo implica el suministro de equipos especializados, brocas, etc., y tales servicios ni suponen ni requieren la suscripción de un contrato escrito, ya que tanto el suministro como la prestación de servicios son eminentemente consensuales.

Manifiesta que los actos acusados pretenden colocar a contratos de suministro, órdenes de compra y pagos recíprocos, como prestaciones aisladas, ajenas al objeto social de la actora y, por ende, no sometidas al régimen especial del capítulo IX del Decreto 444 de 1967, lo que es erróneo porque supone que ella actuaba por fuera de su objeto social dándole el mismo tratamiento de un proveedor de papel o de un pintor de oficinas.

Que se invirtió la presunción de inocencia, pues en vez de ser el Estado el que demuestre que la actora incurrió en una infracción cambiaria, debe ser ésta la que demuestre su inocencia, lo cual se le impidió al denegarle la DIAN las pruebas solicitadas.

3º: Reitera que ha debido aplicarse el principio de favorabilidad que opera en materia penal administrativa.

4º: Que hay inculpabilidad penal en la actora pues obró con la absoluta convicción de encontrarse dentro de las facultades legales, de que se asimilaba a una empresa del sector petrolero, con base en interpretación oficial del Ministerio de Minas, reiterada y practicada por los integrantes del sector, antes, durante y después de la vigencia del Decreto 444 de 1967, por lo que su conducta encuadra dentro de las causales legales de inculpabilidad previstas en el numeral 4 del artículo 40 del Código Penal.

Insiste en que son aplicables a los procedimientos sancionatorios de carácter administrativo los principios básicos del derecho penal.

5º:  Que teniendo en cuenta que la norma aplicable en este caso es la Ley 9ª de 1991, y las demás que la han complementado y desarrollado, incluido el Decreto 1746 de 1991, operó la caducidad de la acción cambiaria  de 2 años, regulada en el artículo 6º del citado Decreto 1746, como también la prescripción de 4 años prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1975, si se insistiera en aplicar esta ley.

I.3.- La entidad demandada, para oponerse a las pretensiones de la demanda adujo, en síntesis, lo siguiente:

Que en desarrollo de la Ley 9ª de 1991 se expidió el Decreto 1746 de 1991, que si bien es cierto señaló en su artículo 28 que derogaba en su parte pertinente el Decreto Ley 444 de 1967, también lo es que en su artículo 27 consagró un régimen de transición, según el cual los procedimientos administrativos iniciados con anterioridad a la fecha en que entrara a regir aquel, se tramitarían conforme a las disposiciones legales vigentes al momento de su iniciación, siempre que ya se hubiere proferido acto de apertura de investigación.

Que como quiera que el Decreto 1746 de 1991 entró a regir el 1º de octubre de 1991, y la Superintendencia de Control de Cambios profirió el acto de apertura de investigación contra la firma actora el 11 de junio de 1991, se advierte claramente que a dicho proceso le eran aplicables las normas contenidas en el Decreto Ley 444 de 1967, tal y como lo dispone también el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Que, contrariamente a lo señalado por la actora, son las disposiciones contenidas en la Sección Primera del Capítulo VIII del Decreto Ley 444 de 1967 las que resultan aplicables a los hechos que dieron origen a la expedición de los actos acusados, por cuanto las compañías de servicios a la industria petrolera están sometidas al régimen general de inversión extranjera, y no al régimen cambiario y de comercio exterior del petróleo y minería, el cual se aplica a las inversiones extranjeras en la exploración y explotación de minas y petróleo y el beneficio y transformación de minerales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 126 y 151 del citado Decreto.

De otra parte, sostiene que el principio de favorabilidad penal no es aplicable en materia administrativa, y como sustento de su dicho, cita apartes de una providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Aduce, igualmente, que no tiene vocación de prosperidad el cargo relacionado con la causal de inculpabilidad penal esgrimido por la demandante, ya que la sanción impuesta a través de los actos acusados, tuvo lugar en un proceso de carácter eminentemente administrativo en el que no tienen incidencia ni aplicación alguna las normas de carácter penal, ni mucho menos el desconocimiento de la ley.

Que en el presente caso no ha operado la caducidad alegado por la parte actora, ya que la demandada profirió y notificó el acto administrativo de formulación de cargos y la resolución mediante la cual se impuso la sanción, dentro del término de que trata el artículo 2º de la Ley 33 de 1975. Es así como el 11 de junio de 1991  se expidió el auto de apertura de la investigación y a partir de esta fecha se contaron los 4 años para imponer la correspondiente sanción; sin embargo, mediante las Resoluciones núms. 06999 y 1883, de 5 de agosto y 21 de octubre de 1993, respectivamente, se suspendieron los términos de caducidad por 46 días, lo que equivale a decir que la Administración debía imponer la sanción respectiva antes del 27 de julio de 1995, y como quiera que esta fue impuesta mediante la Resolución núm. 0734 de 7 de julio de 1995, lo fue dentro del término legal.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para acceder a las pretensiones de la demanda, el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente:

Señala en relación con la caducidad alegada por la actora, que efectivamente el 11 de junio de 1991 se expidió el auto de apertura de la investigación, con el cual, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 33 de 1975, se interrumpió el término de prescripción de la acción contravencional, que empezó a correr nuevamente por el término de 4 años, desde el día de tal interrupción.

Que, según lo reiterado por el Consejo de Estado, en materia cambiaria para determinar la fecha en que se produce la prescripción es necesario que se hayan proferido y notificado tanto el acto principal, como aquellos que resuelven los recursos interpuestos para agotar la vía gubernativa.

Que como quiera que la Resolución núm. 4011 de 27 de junio de 1997, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 0734 de 7 de julio de 1995 y se agotó la vía gubernativa, fue notificada el 15 de julio de 1997, es fuerza concluir que para esta fecha ya había tenido ocurrencia la prescripción de la acción contravencional, independientemente de que se tenga en cuenta o no la suspensión de los términos ordenada por la DIAN, a través de las Resoluciones núms. 0699 y 1883 de 5 de agosto y 21 de octubre de 1993, ya que la decisión solo quedó ejecutoriada 2 años después, fecha para la cual ya habían transcurrido más de 4 años desde la expedición del acto de apertura de la investigación.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La apoderada de la DIAN adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes:

Que se expidió y notificó el acto administrativo sancionatorio dentro del término legal que tenía la Administración  para el efecto, esto es, dentro de los 4 años siguientes a la fecha del auto de apertura de investigación, pues este se profirió el 11 de junio de 1991; y que teniendo en cuenta la suspensión de términos legalmente decretada por la entidad, la Resolución sancionatoria debía notificarse antes del 27 de julio de 1995, como efectivamente se hizo el 12 de julio de 1995.

Que en punto a establecer si dentro del término que tiene la Administración para imponer sanciones por incurrir en infracciones al régimen cambiario, debe aquella expedir y notificar solo el acto administrativo sancionatorio, o si por el contrario, es necesario dentro del mismo término notificar el acto posterior que resuelva el recurso que se interponga contra el mismo, no ha existido una posición unificada por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, y esta última tesis ha sido objeto de salvamentos de voto, razón por la cual considera que no es necesario que dentro del término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias se resuelvan los recursos de la vía gubernativa, por cuanto dicha acción concluye cuando la Administración le notifica al investigado la decisión que tome respecto de los cargos que se le formularon.

Finalmente, sostiene que el a quo produjo un fallo extrapetita por cuanto ordenó a la entidad demandada devolver la suma pagada por concepto de la multa impuesta, petición que no fue solicitada dentro del respectivo capítulo del escrito demandatorio, amén de que dentro del expediente no aparece prueba alguna que demuestre que dicha sanción hubiera sido pagada por la demandante.

 IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

 V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Mediante los actos administrativos acusados se impuso a la sociedad HUGHES TOOL CO. S.A. una multa por la suma de $33’360.648.oo por violación a los artículos 4º, 10º, 246 y 247 del Decreto 444 de 1967, por haber incurrido en posesión ilegal de divisas, egreso de las mismas al exterior, recibir títulos representativos en moneda extranjera y su posterior envío al exterior (folios 106 y 129).

Sea lo primero advertir que de acuerdo con lo afirmado en los actos acusados, el 11 de junio de 1991 la Superintendencia de Cambios abrió investigación administrativa en los términos de la Ley 33 de 1975, por hechos ocurridos bajo la vigencia del Decreto 444 de 1967.

El artículo 35 de la Ley 9ª de 1991 señaló:

“Vigencia. La presente Ley rige desde la fecha de su publicación y deroga parcialmente la Ley 6ª de 1967 y el Decreto Extraordinario 444 de 1967 así como las disposiciones que lo modifican, adicionan o reforman, los artículos 1º a 5º y 7º a 10 de la Ley 74 de 1989, el artículo 19 de la Ley 25 de 1923, y todas las disposiciones que le sean contrarias. No obstante, sus efectos derogatorios solamente se producirán a medida que entren en vigencia las normas que se expidan en desarrollo de las disposiciones generales en ellas establecidas, y en todo caso, se producirán a  más tardar un año contado a partir de la publicación”.

El Decreto 1746 de 1991, “Por medio del cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios”, dispuso en su artículo 27:

“Los procedimientos administrativos ya iniciados a la fecha en que entre a regir el presente decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a las disposiciones legales vigentes al momento de su iniciación, siempre y cuando se hubiere proferido acto de apertura de investigación, de acuerdo con la Ley 33 de 1975” (La Negrilla fuera de texto).

En este caso la Superintendencia de Cambios abrió investigación administrativa “en los términos de la Ley 33 de 1975”.

La citada Ley 33 de 1975, “Por la cual se dictan normas sobre la prescripción de la acción y de la sanción en las contravenciones al Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior”, estableció:

“Artículo 1°: La acción en las contravenciones al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior prescribirá en cuatro (4) años y la sanción en ocho (8)”; Artículo 2o: “La prescripción de la acción contravencional al régimen de cambios y de comercio exterior se interrumpirá por el auto de apertura de la investigación, y principiará a correr de nuevo por el mismo término de cuatro (4) años, desde el día de tal interrupción”.

Del texto de las disposiciones legales transcritas claramente se colige que la actuación administrativa en contra HUGHES TOOL CO S.A. debía regirse por las disposiciones del Decreto 444 de 1967 y de la Ley 33 de 1975, habida consideración de que si bien es cierto que cuando se dictó auto de apertura de la investigación (11 de junio de 1991) estaba vigente la Ley 9ª de 1991, que derogó el Decreto 444 de 1967, no lo es menos que esta condicionó sus efectos derogatorios a la entrada en vigencia de las normas que se expidieran en desarrollo de las disposiciones generales en ellas establecidas, para lo cual dio un plazo de un año contado a partir de su publicación. En dicho plazo se expidió el Decreto 1746 de 1991, que, como ya se vio, señaló que los procedimientos administrativos que se hubieren iniciado cuando él entró a regir (1o de octubre de 1991), por mandato del artículo 28 continuarían tramitándose hasta su culminación conforme a las normas vigentes al momento de su iniciación, SIEMPRE Y CUANDO, como en este caso, SE HUBIERE PROFERIDO AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN, DE ACUERDO CON LA LEY 33 DE 1975.

La actora considera que normativamente resultaba aplicable la Ley 9ª de 1991, en desarrollo del principio de favorabilidad.

Sobre este aspecto la Sala reitera el punto de vista precisado en el fallo de 7 de diciembre de 2000 (Expediente núm. 6434, Actores: Efraín de Jesús Vargas y otro, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), en el cual se acogió el criterio de la Sección Cuarta de esta Corporación plasmado en sentencia de 8 de noviembre de 1996, con ponencia de la Consejera doctora Consuelo Sarria Olcos (Expediente núm. 7855), en cuanto a que el principio de  favorablidad solo tiene aplicación en el ámbito del derecho penal.

En efecto, se dijo en la precitada sentencia:

“...Frente a la pretendida ilegalidad de los actos acusados por no aplicación de la ley posterior, es del caso recordar que en virtud de expresa disposición contenida en el artículo 29 de la Carta, sólo en materia penal procede la aplicación de la ley posterior al hecho imputado....”

“....En sentencia de 8 de noviembre de la Sección Cuarta de esta Corporación, con ponencia de la doctora Consuelo Sarriá Olcos, sobre el particular se dejó por sentado que:

‘El principio de favorabilidad es invocado y se afirma que fue desconocido por los actos acusados, configurándose así la violación del artículo 43 de la Ley 153 de 1887. A este respecto, en la sentencia ya citada del 26 de junio de 1987, la Sala dijo, en términos que ahora se reiteran:

No puede confundirse el llamado principio de favorabilidad de la ley penal posterior al hecho que se castiga, con los que regulan la vigencia de la ley en el tiempo.

En materias financieras son frecuentes las modificaciones de las regulaciones porque estas dependen delas circunstancias económicas del momento, pero la disminución y aún la supresión de un determinado deber no tiene efectos retroactivos a épocas anteriores, porque no se trata de normas de índole penal.....”.

Conforme lo precisó la Sala en sentencia de esta misma fecha (Expediente 6262, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), si bien es cierto que por mandato constitucional (articulo 29), el debido proceso se predica tanto de las actuaciones judiciales como de las administrativas, no lo es menos que la Carta en dicho precepto superior, en lo que respecta al principio de la favorabilidad,  y en los siguientes (30, 31 y 32), se está refiriendo a la materia penal judicial, pues solo en ella existe un “condenado” o persona a  quien se le priva de la libertad. De tal manera que el mencionado principio, que se entiende como una excepción del principio de legalidad, conforme al cual el juzgamiento debe hacerse  la luz de normas preexistentes al acto que se imputa, está circunscrito solo a dicho ámbito; y encuentra una justificación en el hecho de que en materia penal el bien jurídico involucrado es la libertad personal, bien jurídico este que prevalece sobre los bienes patrimoniales.

Ahora bien, no comparte la Sala el criterio del a quo en cuanto al estudiar el fenómeno de la caducidad consideró que para esta debía tenerse en cuenta que dentro el plazo previsto en el artículo 2º de la Ley 33 de 1975 la Administración tenía no solo que haber expedido sino notificado el acto que resolvió el recurso.

Cabe resaltar que la Sala en diversos pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 20 de agosto de 1998 (Expediente núm. 4958, Actora: Metales y Oxidos Ltda, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa) y 13 de abril de 2000 (Expediente núm. 6035, Actor: Cosme Antonio Alzate Giraldo, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), se mostró partidaria de considerar, frente a la preceptiva del Decreto 1746 de 1991 (artículo 6º), que para efectos de determinar la caducidad en materia de infracciones cambiarias debía tenerse en cuenta que la Administración no solo debía haber expedido y notificado el acto principal, sino los que ponían fin a la vía gubernativa.

A esta posición se opone el criterio de que siendo la interposición de los recursos una circunstancia que depende enteramente de la voluntad del administrado, quien, a su arbitrio, decide si debe acometerla o no, lo que debe exigírsele a la Administración es únicamente que resuelva sobre la situación del investigado y notifique su decisión dentro de tal lapso, sin que se requiera la firmeza o ejecutoria de ese acto.

Así  lo ha venido interpretando la Sección Cuarta de esta Corporación desde 1994, conforme se reitera en sentencia de 8 de septiembre de 2000,  (Expediente núm.  25000-23-24-000-1995-5976-02-10056,Actores:  Inmobiliaria El Rosal S.A. y otros, Consejero ponente doctor Julio Enrique Correa Restrepo), que al efecto expresó:

“…..Esta tesis intermedia, que considera válido el ejercicio de la acción contravencional con la expedición y notificación del acto principal, ésto es el que impone la sanción, es la vigente; ha sido avalada y ratificada por la jurisdicción y permanecido inmodificable desde las sentencias del 24 de marzo de 1994, expedientes números 5044…..tesis mayoritaria que ha venido sosteniendo esta Sección desde tiempo atrás, que hoy se reitera y que vino a ser confirmada con el Decreto 1746 de 1991, que desligó del término de caducidad de la acción lo atinente al recurso gubernativo y el acto correspondiente que lo decide, al establecer: “El término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias será de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un (1) año más a partir de dicha notificación. La vía gubernativa se regirá por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo”.

Pero en este caso la caducidad que se tiene en cuenta, como ya se dijo, es la prevista en la Ley 33 de 1975, artículos 1º y  2º, que son del siguiente tenor:

“ La acción en las contravenciones al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior prescribirá en cuatro (4) años y la sanción en ocho (8)”

“La prescripción de la acción contravencional al régimen de cambios y de comercio exterior se interrumpirá por el auto de apertura de la investigación, y principiará a correr de nuevo por el mismo término de cuatro (4) años, desde el día de tal interrupción”.

Como puede observarse, a diferencia de la redacción del artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, que por hacer referencia a la vía gubernativa ha permitido, en algunos casos, la interpretación de que se requiere que en el término de caducidad se produzca y notifique el acto administrativo que resolvió los recursos, la Ley 33 de 1975 no hizo mención alguna de tal vía gubernativa, por lo que no cabe predicar frente a esta   la tesis sostenida en relación con el artículo 6° del Decreto 1746 de 1991.

Luego debe entenderse que dentro del término de caducidad únicamente debe producirse la expedición y notificación del acto sancionatorio.

Siguiendo esas directrices, se tiene que, según se deduce del pliego de cargos, los hechos por los cuales se abrió investigación a  HUGHES TOOL CO. S.A., tuvieron ocurrencia entre julio de 1988 y agosto de 1989 (folio 26), es decir, que cuando se abrió la investigación el 11 de junio de 1991, se interrumpió la prescripción por cuatro años más, de acuerdo con las voces del artículo 2º de la Ley 33 de 1975, los cuales vencerían el 11 de junio de 1995, para que la Administración profiriera el acto administrativo sancionatorio; pero como en virtud de las Resoluciones núms. 06999 de 5 de agosto y 1883 de 21 de octubre de 1993, expedidas por el Director de la DIAN, se suspendieron los términos de caducidad por 46 días, el plazo se amplió al 27 de julio de 1995; habida cuenta de que, conforme se lee a folio 110, de la Resolución núm. 0734 de 7 de julio de 1995, se notificó el representante legal de HUGHES TOOL CO. S.A. el 12 de julio de 1995, cuando aún no había operado la caducidad de la acción sancionatoria,  a que se contrajo el cargo 5º de la demanda, que halló probado el a quo, lo que da lugar a analizar los cargos restantes, con excepción del 1º y 3º, referentes a la favorabilidad, pues este aspecto ya fue analizado y desechado en las consideraciones precedentes.

En lo que respecta al cargo 2º, cabe tener en cuenta lo siguiente:

A la sociedad HUGHES TOOL CO. S.A., absorbida  por la demandante, se la sancionó por haber incurrido en las conductas previstas en los artículos 4º, 10º, 246 y 249 del Decreto Ley 444 de 1967, esto es, posesión ilegal de divisas, egreso de las mismas al exterior, recibir títulos representativos en moneda extranjera y su posesión y envío al exterior.

Frente a tales conductas la actora alega que por ser empresa prestadora de servicios petroleros no le era aplicable el régimen general sino el especial, ya que si dichas empresas no tenían acceso a las divisas oficiales, ni libertad para el manejo de las mismas, no podía atribuírseles un irregular manejo.

El artículo 126 del Decreto 444 de 1967, preveía:

“El régimen de cambios internacionales y comercio exterior referente a las industrias de minería y petróleo estará sujeto especialmente a las reglas del Capítulo IX, las que en consecuencia primarán, cuando sea el caso, sobre las establecidas por los artículos precedentes”.

Sea lo primero advertir que una cosa es que una empresa esté dedicada a la industria de la minería y el petróleo, y otra muy diferente, que preste servicios a tales empresas.

Del texto del artículo 126 transcrito se infiere que las reglas del capítulo IX a que él alude, es decir, el régimen especial que en él se consagra, tiene como destinatarias a las empresas dedicadas a la industria de la minería y el petróleo y no a las que les prestan servicios a éstas.

El inciso 2° del artículo 155, preveía:

“A fin de regular el empleo de los recursos de cambio exterior, el Ministerio de Minas y Petróleos revisará y aprobará previamente los contratos estipulados en moneda extranjera para la prestación de servicios relacionados con la minería y el petróleo, y la oficina de cambios llevará el movimiento de las divisas correspondientes” (La negrilla fuera de texto).

De otra parte, el inciso 3º el artículo 159, ibídem, establecía:

“Los reembolsos de capitales y las transferencias de utilidades correspondientes a inversiones en minería, explotaciones de gas y oleoductos, en distribución y servicios técnicos inherentes a la industria del petróleo, se harán con arreglo al régimen general de inversiones extranjeras” (La negrilla fuera de texto).

Estima la Sala que las normas que han quedado reseñadas ponen de manifiesto que actividades como las desarrolladas por HUGHES TOOL CO, relacionadas con la industria del petróleo estaban sometidas al régimen general aplicable a las inversiones de capital extranjero, frente al cual los ingresos en moneda extranjera se debían vender al Banco de la República o se canjearían por certificados de cambio, expedidos por éste, conforme lo precisan los artículos 4º, 10º y siguientes del Decreto 444 de 1967, lo que no ocurrió en el caso de la actora, configurándose así las infracciones que le fueron endilgadas.

Sobre este mismo aspecto tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala en sentencia de 26 de octubre de 2000 (Expediente núm. 5886, Actora: G&H MANAGEMENT COMPANY, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), en la que se recabó que el régimen general regula los reembolsos de capitales y las transferencias de utilidades de las compañías de servicios, no así el régimen especial que reclama la demandante.

Ahora, la actora se limita a manifestar que la demandada le impidió demostrar su inocencia, pues denegó las pruebas solicitadas. Sin embargo, en esta instancia jurisdiccional no solicitó la práctica de prueba alguna tendiente a demostrar la incidencia que las mismas habrían tenido en la vía gubernativa de forma que, de haberse considerado, la decisión hubiera sido diferente, lo que lleva a desechar el cargo.

Finalmente, como se adujo frente al principio de favorabilidad, el de inculpabilidad que invoca la actora en el cargo 4º no tiene vocación de prosperidad, pues él pertenece al ámbito del derecho penal, que no resulta  aplicable en materia administrativa; además de que aún en dicha materia la causal de inculpabilidad opera ante un error “INVENCIBLE”.

De otra parte el error en que dice haber incurrido  aquélla al considerar que se asimilaba a una empresa del sector petrolero no la exime de la responsabilidad que sí tenía frente al régimen cambiario, pues de acuerdo con un principio general de derecho nadie puede invocar en  su favor su propia culpa.

Así las cosas, debe la Sala revocar la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo  expuesto, el  Consejo de Estado, Sala   de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de agosto de 2001.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE   GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

MANUEL S. URUETA AYOLA

 Salva el voto.

SALVAMENTO DE VOTO

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA CAMBIARIA - El acto principal incluidos los recursos en vía gubernativa deben ser resueltos y notificados dentro del término de caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCION SANCIONATORIA CAMBIARIA - Finalidad: definición de la situación jurídica del administrado

El acto de la Administración, incluidos los recursos que contra él proceden, deben ser resueltos dentro del término de caducidad previsto en la ley. No puede la autoridad administrativa arrogarse un término sin límites para definir la situación jurídica de una persona investigada, sin lesionar la certeza jurídica que debe gobernar las relaciones administración - administrado. Ese es el sentido del término de caducidad, que busca obligar a la entidad a definir la situación jurídica del administrado, cuya conducta se controvierte y esa definición solamente se logra, cuando los recursos interpuestos han sido decididos. A este propósito dijo la Sala en oportunidad anterior, con ocasión de la caducidad en materia de infracciones cambiarias, lo siguiente : “Para la Sala es lógico que dentro del término en cuestión (caducidad) se debe proferir, no sólo el acto que pone fin a la actuación administrativa, sino que, además, se deben expedir los actos que ponen fin a la vía gubernativa, los cuales, adicionalmente, dentro del mismo lapso deben ser notificados al interesado, ya que, de no ser así, ello generaría inseguridad jurídica para el administrado, en cuanto el mismo no sabría a ciencia cierta cuándo se le definirá su situación jurídica respecto de la sanción impuesta, cuestión que sólo se logra cuando queda en firme el acto con el cual se agotó la vía gubernativa” ( Sentencia de 13 de abril de 2000, Exp. Núm. 6035, Mag. Pon. JUAN ALBERTO POLO ). Esas consideraciones son válidas y aplicables al caso sub examine, razón por la cual me aparto de la decisión mayoritaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DE MANUEL URUETA AYOLA

Radicación número: 25000-23-24-000-1997-0121- 01(6407)

Actor: BAKER HUGHES DE COLOMBIA

Referencia: Apelación contra la sentencia de 13 de abril de 2000, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

El suscrito Magistrado disiente, con el debido respeto, de la decisión mayoritaria porque, en su concepto, como ya la Sala en oportunidades anteriores lo había reconocido, el acto de la Administración, incluidos los recursos que contra él proceden, deben ser resueltos dentro del término de caducidad previsto en la ley. No puede la autoridad administrativa arrogarse un término sin límites para definir la situación jurídica de una persona investigada, sin lesionar la certeza jurídica que debe gobernar las relaciones administración - administrado. Ese es el sentido del término de caducidad, que busca obligar a la entidad a definir la situación jurídica del administrado, cuya conducta se controvierte y esa definición solamente se logra, cuando los recursos interpuestos han sido decididos. A este propósito dijo la Sala en oportunidad anterior, con ocasión de la caducidad en materia de infracciones cambiarias, lo siguiente :

“Para la Sala es lógico que dentro del término en cuestión (caducidad) se debe proferir, no sólo el acto que pone fin a la actuación administrativa, sino que, además, se deben expedir los actos que ponen fin a la vía gubernativa, los cuales, adicionalmente, dentro del mismo lapso deben ser notificados al interesado, ya que, de no ser así, ello generaría inseguridad jurídica para el administrado, en cuanto el mismo no sabría a ciencia cierta cuándo se le definirá su situación jurídica respecto de la sanción impuesta, cuestión que sólo se logra cuando queda en firme el acto con el cual se agotó la vía gubernativa” ( Sentencia de 13 de abril de 2000, Exp. Núm. 6035, Mag. Pon. JUAN ALBERTO POLO ).

Esas consideraciones son válidas y aplicables al caso sub examine, razón por la cual me aparto de la decisión mayoritaria.

Atentamente,

MANUEL URUETA AYOLA

Fecha ut supra.