PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA - Aplicación en relación con la caducidad de la facultad sancionatoria no pedida en la demanda / CONGRUENCIA RESPECTO DE LA DEMANDA - Aplicación / JUSTICIA ROGADA - No se aplica en acciones de simple nulidad

La Sala no hará pronunciamiento alguno de fondo sobre los  cargos de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, ni de la violación de los artículos 2, 6, 21, 25, 29, 83 y 124 de la Constitución Política, que la actora invoca en esta instancia, por cuanto no hicieron parte de la demanda y, por consiguiente, de la controversia en la primera instancia. Al respecto, basta recordar que la acción incoada se rige por el principio de la justicia rogada, en obedecimiento de lo señalado en el artículo 137 numeral 4º del C.C.A., según el cual, “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”, en concordancia con el artículo 170 ibídem, que consagra el principio de la congruencia respecto de la demanda. Cosa distinta ocurre en tratándose de la acción contencioso administrativa de simple nulidad, en donde su declaración oficiosa se permite en cualquier momento.

SUPERINTENDENCIA DE CAMBIOS - Supresión y asunción de funciones de control del régimen cambiario por la DIAN / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES - Fusión de  la Dirección de Impuestos Nacionales con la Dirección de Aduanas Nacionales / DIVISIÓN DE CAMBIOS DE LA DIAN - Competencia para proferir actos preparatorios y definitivos de control cambiario

Mediante el Decreto 2116 de 1992 se suprimió la Superintendencia de Cambios, y en el artículo tercero se estableció que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ejercerá las funciones de control y vigilancia relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario que estaban en cabeza de dicha Superintendencia, en cuanto tuvieran relación con las operaciones de importación y exportación de bienes y servicios; competencia que fue ratificada en el artículo 12 literal h) del Decreto 2117 de 1992, por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Tal función fue asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, es decir, a la Institución en su conjunto y no al Director, de manera específica, cuyas funciones le están asignadas en el artículo siguiente del mismo decreto. Este funcionario, a su vez, expidió la Resolución núm. 3041 de 30 de diciembre de 1993, a fin de constituir y organizar la División de Cambios en la Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Entre las funciones que le asignó a dicha División, está la señalada en el literal d) del artículo segundo de la resolución, consistente en “Adelantar las investigaciones en materia de control cambiario y proferir los actos de formulación de cargos y demás actos preparatorios y definitivos previstos en el procedimiento administrativo cambiario y en el Código Contencioso Administrativo, respecto de los asuntos cuyo conocimiento fuere de competencia de las dependencias de Fiscalización y/o Liquidación de las administraciones especiales de Santafé de Bogotá”. En consecuencia, las facultades que invocó y ejerció la Jefe de la División de Cambios, para formular el pliego de cargos a la actora mediante acto de trámite de 1° de septiembre de 1995 y luego para decidir de manera definitiva la correspondiente actuación administrativa, a través de las resoluciones acusadas, le fueron otorgadas en debida forma y por quien estaba  autorizado para ello. El cargo, por consiguiente, no tiene vocación de prosperar.

INFRACCION CAMBIARIA - Ingreso ilegal de divisas por exportaciones / INGRESO ILEGAL DE DIVISAS - El artículo 246 del Decreto 444 de 1967 contiene un tipo en blanco / TIPO EN BLANCO - El llamado a ser desarrollado por normas reglamentarias / INGRESO DE DIVISAS - Falta de correspondencia entre el pago y las exportaciones para probar la legalidad de las divisas reintegradas / DIVISAS - Relación de causa entre la exportación y el reintegro

En el pliego de cargos la sindicación consistió en que se evidenciaba que las divisas objeto de las operaciones de reintegro no correspondían al pago de las presuntas exportaciones y ciertamente se explicaba que ello se deducía así porque el pago no provenía directamente del importador, ni de la ciudad o país que constituía el supuesto destino de las mercancías, lo cual permitía concluir que la sociedad investigada no realizó las mencionadas operaciones de comercio exterior, sino que utilizó este mecanismo de la exportación para encubrir una entrada ilegal de divisas al país y un canje no autorizado de las mismas por moneda legal colombiana y que, en consecuencia, quedaba “demostrado que las mencionadas operaciones carecen de los requisitos legales exigidos por la normatividad vigente a la época de los hechos”, de donde dedujo que procedía  formularle el cargo de violación del transcrito artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1967, por ingreso ilegal de divisas al país. Si bien, estas consideraciones no aparecen de forma expresa en el contenido de la norma, ello no es suficiente para considerarla violada, puesto que, en primer lugar, es una norma que contiene un tipo en blanco, que está llamado a ser desarrollado por normas reglamentarias, y, en segundo lugar, en él se sanciona la entrada ilegal de divisas al país, de modo que en el caso, como lo advierte el a quo, el punto radica en la necesaria correspondencia entre el pago y las exportaciones, a fin de acreditar dicha legalidad, de suerte que lo que debía hacer la investigada era demostrar que los pagos recibidos en las operaciones de reintegro sí correspondían a las exportaciones a que se aplicaban y así probar la legalidad de las divisas reintegradas; precisamente por no provenir directamente del supuesto importador, ni de la ciudad o país de destino. De suerte que las consideraciones del cargo son apenas la expresión de un indicio, como son las circunstancias señaladas y, en este sentido, aquéllas vienen a ser concordantes con la exigencia implícita de la norma, esto es, que el pago tenga como causa la exportación que para el efecto se aduzca; que es lo que en el fondo del cargo se exige: la relación de causa entre la exportación y el reintegro de divisas que se quiere justificar con la misma. El cargo, por consiguiente, no prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente:  MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio del dos mil uno (2001)

Radicación número: 25000-23-24-000-1997-9876-01(6502)

Actor: EDITORIAL LA OVEJA NEGRA LTDA.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual deniega las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I. 1.   LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad actora solicita que se acceda a las siguientes

1. 1. 1. Pretensiones

Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 1045 de 22 de diciembre de 1995, mediante la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le impuso a la actora sendas multas por las infracciones de ingreso ilegal de divisas al país, reintegro extemporáneo de divisas y no reintegro de divisas; y de la Resolución núm. 4152 de 2 de julio de 1997, proferida por la misma entidad, mediante la cual modifica la anterior en virtud del recurso de reposición interpuesto contra la misma, dando como resultado la disminución de las multas, de modo que sumadas dan un monto de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($197.932.160.92)

Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se revoque total o parcialmente, según sea el caso, la actuación administrativa demandada, “declarando la no aplicabilidad o reducción de la sanción pecuniaria” impuesta.

1. 1. 2. Hechos en que se funda la demanda

En resumen, la actora informa que la entonces existente Superintendencia de Cambios le abrió investigación administrativa mediante el auto de 14 agosto de 1991, después de haber practicado una inspección a sus dependencias en la que se obtuvieron fotocopias de los registros y manifiestos de exportación, conocimientos de embarque, facturas comerciales y certificados de registro correspondientes a las operaciones que motivaron las sanciones.

Que con base en estas pruebas y en otras recopiladas en la investigación, por auto de 1 de septiembre de 1995, la Jefe de la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN, le formuló tres cargos, a saber:

El primero, por posible violación del artículo 246 del Decreto ley 444 de 1967, fundado en el ingreso ilegal al país de divisas respecto de los registros de exportación números 15182 por US $178.600 de 1986; 26775 por US $307.160; 28075 por US $261.602; 28244 por US $261.580; 27086 por US $161.000, todos de 1987; 17013 por US $29.635.50; 16775 por US $33.196, todos de “1998” (debe ser 1988), por cuanto las divisas reintegradas no corresponden al pago de las presuntas exportaciones, pues no provienen directamente del importador, ni de la ciudad o país que constituía el supuesto destino de la mercancía.

El segundo, consistente en la posible violación del artículo 2 de la Resolución núm. 24 de 1986 de la Junta Monetaria, debido al incumplimiento del plazo máximo para el reintegro de US $203.844.40, relativos a los reintegros de exportación números 13180 y 28518 de 1987; 10796, 19747, 19253 y 22666 de 1988.

Y una tercera imputación por posible violación del artículo 54 del Decreto ley 444 de 1967, en concordancia con los artículos 2 de la Resolución núm. 24 de 1986 y 1 de la Resolución núm. 68 de 1983, ambas de la Junta Monetaria, por no haber efectuado el reintegro de US $253.072.71, de los registros de exportación números 2614 y 28518, ambos de 1987; 8153, 22308, 10806, 11664, 10796, 10428, 13662, 19747, 13573, 4567, 22876 y 22666, todos de 1988.

La actora informa que presentó los respectivos descargos, pero que sin embargo la División de Cambios de la DIAN, mediante acto dictado solamente seis (6) días después, esto es, la Resolución núm. 1045 de 22 de septiembre de 1995, notificado en esa misma fecha, le impuso multa por cada una de las tres conductas siguientes: Violación del artículo 246 del Decreto 444 de 1967, debido al ingreso ilegal de divisas; violación del artículo 2 de la Resolución núm. 24 de 1986 de la Junta Monetaria, debido al reintegro extemporáneo, e infracción del artículo 54 del Decreto 444 de 1967, en razón del no reintegro de divisas.

Agrega que contra esta decisión interpuso recurso de reposición, dentro del cual, entre otros planteamientos, dice que pidió la nulidad por caducidad de dichas operaciones, por incompetencia de la citada funcionaria para imponer sanciones por infracción al régimen cambiario y para formularle las inculpaciones que le hizo, así como por violación del derecho de defensa y del debido proceso, recurso que fue desatado mediante la Resolución núm. 4152 de 2 de julio de 1997, en el sentido de absolverla en relación con algunos registros y fijarle las multas definitivas que sumadas dan el monto ya señalado.

1. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación

Al respecto, la actora expone siete cargos que la Sala agrupa y resume así:

1) Violación del artículo 246 del Decreto ley 444 de 1967 y de la Resolución núm. 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, por haber sido aplicadas normas inexistentes, pues no hay norma alguna que exija que toda exportación deba ser pagada desde el mismo país y desde la propia cuenta bancaria del importador. El Director de Cambios Internacionales del Banco de la República, en su concepto D.C.I.N.-D18365 de 28 de julio de 1995, “en forma clara y tajante certifica que las exportaciones colombianas pueden ser pagadas a Colombia, desde un tercer país, distinto al importador”, el cual dice la actora que aportó como única prueba con el recurso de reposición, pero que a pesar de ello no se menciona siquiera en la resolución que decidió el recurso. Ha faltado entonces el elemento fundamental para establecer una infracción, cual es la preexistencia normativa de la conducta que se pretende sancionar.

2) Violación del debido proceso por falta de competencia de la Jefe de la División de Cambios de la DIAN para formular cargos e imponer sanciones por violación del régimen de cambios internacionales, derivada de la invocación como fundamento de dicha competencia, tanto en la apertura de la investigación como en la expedición de la Resolución núm. 4152, de normas que no estaban vigentes, como fueron los decretos 1745 y 1746 de 4 de julio de 1991,  2116  y 2117 de 1992, por los cuales se reglamentan los anteriores, y 1271 de 1993, al igual que las resoluciones núms. 3041 de la DIAN de 1993 y 1973 y 1974 del mismo año.

Explica que los decretos 1745 y 1746 de 4 de julio de 1991 sólo entraron en vigencia el 1º de octubre de 1991, y que el artículo 27 del segundo establece que los procedimientos administrativos iniciados a la fecha en que entre a regir, (1º de octubre de 1991), continuarán tramitándose conforme a las disposiciones legales vigentes al momento de su iniciación, siempre y cuando se hubiere proferido acto de apertura de investigación y, como en este caso el auto de apertura se expidió el 14 de agosto de 1991, la funcionaria no podía aplicarlos, por lo cual quien debía actuar era el propio Director de la DIAN. Por ello, las resoluciones acusadas se expidieron con base en facultades conferidas por decretos que no se encontraban vigentes.

3) Violación de los artículos 555-1 y 580 “numeral B” del Decreto núm. 624 de 1989, Estatuto Tributario, por formular cargos e imponer la totalidad de las multas a la empresa con un NIT diferente al que le corresponde desde hace años.

4) Violación de los artículos 35 y 39 del C.C.A., por vulnerar a la sociedad actora el derecho de defensa y el debido proceso, al no tener en cuenta las pruebas presentadas y no practicar la única prueba solicitada, así como por ocultar el concepto D.C.I.N.-D18365 del Director de Cambios Internacionales del Banco de la República, del 28 de julio de 1995. Al respecto, anota la actora que en el recurso de reposición se aportaron los documentos emitidos por los importadores del exterior, los cuales demostraban la conexidad entre quien importaba y quien pagaba y la certificación del país de donde harían el pago, pero el funcionario los desconoce con una sola frase, consistente en decir que en ellos no figura el número de registro de la exportación, exigencia que es absurda porque este registro es un documento local que nunca llega a un importador del exterior y porque no figura en norma alguna.

5) Violación del artículo 26 del Decreto 1092 de 21 de junio de 1996, por vencimiento del término para resolver el recurso de reposición, al haber sido decidido 21 meses y 9 días después de presentado, siendo que el plazo señalado en dicha norma es de siete (7) meses para expedir y notificar la correspondiente resolución.

II.-  LA SENTENCIA APELADA

El a quo despachó cada uno de los cargos así:

No es cierto que la entidad demandada haya pretendido exigirle a la actora requisitos no contemplados en la ley, ya que tanto en este proceso como en la vía gubernativa ha admitido que el pago de las exportaciones puedan hacerlo personas distintas del importador o que pueda provenir de un país distinto al suyo, por tanto este no es el punto de la controversia, sino la existencia de la relación comercial que debe surgir entre el importador y quien en su nombre efectúa el pago. Desde esta perspectiva, consideró que no hubo violación del artículo 246 del Decreto 444 de 1967 ni tampoco de la Resolución núm. 21 de 1993 de la Junta del Emisor, porque en el proceso no aparece acreditada dicha relación en torno de las operaciones efectuadas por la actora, la cual corresponde a las exigencias previstas en el Decreto 444 de 1967. Por tanto, la interpretación de dicho artículo no fue acomodaticia. Sobre el particular, indica que la actora no pudo desvirtuar el cargo de ausencia de causalidad entre las exportaciones hechas a países como Perú, Costa Rica y Bolivia y los instrumentos de pago procedentes de ciudades como Panamá, Miami y Nueva York. En estas circunstancias, estima que el concepto DCIN-D 18365 de 1995 no es aplicable a este caso, amén de que la actora no aludió al mismo en sus descargos. En consecuencia, desestimó el primer cargo.

No existió la falta de competencia aducida en el segundo cargo, por cuanto en desarrollo de las facultades previstas en el Decreto 2117 de 1992 y de la competencia respecto del régimen cambiario que el Decreto 2116 del mismo año asignó a la DIAN, al suprimir mediante el mismo la Superintendencia de Cambios, el Director de la DIAN organizó y puso en marcha la División de Cambios, mediante la Resolución núm. 3041 de 1993, a la cual le fue asignada la competencia para expedir los actos de cargos y demás actuaciones preparatorias y definitivas del procedimiento cambiario.

La equivocación en que incurrió la DIAN en el NIT de la investigada carece de relevancia, ya que a lo largo de la actuación administrativa existió la adecuada identidad de quien acudió como infractor y finalmente fue sancionado, quien incluso asumió como tal su defensa desde un principio, sin que hubiera alegado este error.

No hubo violación del derecho de defensa, ni de los artículos 35, 39 y 59 del C.C.A., por cuanto en el curso de la actuación la práctica de pruebas es potestativa, según el artículo 34 ibídem y el concepto del Banco de la República a que se ha aludido, no era necesario para adoptar la decisión acusada, aparte de que obraba en fotocopia dentro del expediente administrativo. Además, el recurso de reposición se puede resolver de plano, de donde no era menester allegar elemento adicional alguno.

En cuanto a la nulidad derivada del incumplimiento del término para resolver el recurso de reposición, anota que no se indicó norma alguna como violada, sino que se aludió genéricamente a la posible inobservancia de los decretos  pertinentes, en particular el 1092 de 1996, en su artículo 26, norma ésta que no es aplicable al caso, sino a aquellos en los cuales la notificación del pliego de cargos se hubiera hecho con posterioridad al 27 de junio de 1996, por tanto, no puede tenerse como violada.

En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la actora solicita que se revoque la sentencia en su integridad y, en su lugar, se decrete la nulidad de la actuación administrativa y se restablezca el derecho a su representada, para lo cual expone, en síntesis, las siguientes razones:

III. 1. Hubo caducidad del acto de formulación de cargos por la DIAN el 1° de septiembre de 1995, atendiendo los artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1975. El primero estableció un término de prescripción de cuatro (4) años para la acción en las contravenciones al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior, y de ocho (8) años para la sanción; y, el segundo, previó que la prescripción contravencional se interrumpirá por el auto de apertura de la investigación y principiará a correr de nuevo por el mismo término de 4 años, desde el día de tal interrupción.

En este caso, la apertura de la investigación fue el 14 de agosto de 1991, por tanto ese día se interrumpió el término de prescripción para empezar a correr de nuevo, por 4 años más, los cuales se cumplieron después del 14 de agosto de 1995, y como la formulación de cargos se hizo el 1° de septiembre de 1995, este acto se profirió por fuera de los términos de ley y correspondía a la DIAN decretarla de oficio y así lo pidió la actora en el primer acto de descargos, presentado el 14 de septiembre de 1995, pero le fue negada con fundamento en la suspensión de términos por 29 días adicionales que se decretó en esa época, por lo cual ahora se solicita a la Sala que decrete la respectiva caducidad. En apoyo de su petición la actora cita el fallo de 6 de marzo de 2000, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente núm. 981023, que le fe favorable y cuya copia adjunta a su escrito.

Con fundamento en las mismas razones, la actora aduce la caducidad de las resoluciones acusadas, la 1045 de 22 de diciembre de 1995 y la 4152 de 2 de julio de 1997, pues fueron expedidas después del 14 de agosto de 1995, es decir, por fuera del nuevo término de prescripción; y afirma que el Tribunal Administrativo y su Ponente olvidaron que la caducidad es un fenómeno procesal cuya declaratoria es de forzosa aplicación, por tratarse de un hecho que opera ope-lege, por ser de orden público, en consecuencia, debe ser declarada de oficio.

III. 2. En cuanto al cargo de aplicación de normas cambiarias inexistentes, alega que en la sentencia no se mencionan las pruebas documentales presentadas por la actora para la aplicación correcta del Decreto 444 de 1967, las cuales demostraban la relación entre el importador y quien efectuó el pago. Al respecto menciona el concepto DCIN-D1783 de 22 mayo de 1998 (distinto al DCIN-D 18365 de 1995), del Banco de la República, emitido a petición de la actora ante la omisión de la demandada y del Magistrado Ponente para solicitarlo como prueba del proceso, el cual allegó directamente en junio de 1998. Afirma que ese concepto certifica que durante la vigencia del Decreto 444 de 1967 no existió el requisito de “QUE LAS DIVISAS DEBEN PROVENIR DEL IMPORTADOR DEL EXTERIOR Y DEL PAÍS DE DESTINO DE LAS MERCANCÍAS”, por lo que con el mismo se demostró que la Resolución núm. 1045 había nacido viciada de nulidad por haberle exigido a la actora el cumplimiento de una normatividad inexistente.

III. 3. Sobre la ausencia de causalidad entre las exportaciones a países como Perú, Costa Rica y Bolivia y los pagos procedentes de Panamá, Miami y Nueva York, considerada en la sentencia, señala, en primer lugar, que en cuanto al registro 21940, por US $161.000, la DIAN confundió a Costa Rica con Puerto Rico, país éste a donde se hizo la respectiva exportación, circunstancia que se le advirtió al Magistrado Ponente, indicándole los folios donde obra la prueba de ello. En estas condiciones, la sanción era totalmente improcedente.

Con relación a las exportaciones a Perú y Bolivia, dice que  la sentencia no menciona las pruebas documentales de los registros a Perú 26775, 28075, 22086 y 26111, que reposan en las páginas 34 y 35 de la demanda, en donde se relacionaron los documentos del cliente que certificaban que los pagos los efectuaba a través de bancos por fuera de Perú. La DIAN tampoco valoró tales pruebas por su afán de fallar en sólo 6 días después de presentados los descargos.

En el caso de Venezuela, que representa parte sustancial de la sanción, manifiesta que se demostró desde los descargos que el cliente hizo sus pagos en cheques de su cuenta corriente en bancos americanos (folio 177), por lo que la actora solicitó a la DIAN que certificara a través del INCOMEX que los registros de exportación de estos clientes han sido reintegrados de cuentas provenientes de Estados Unidos, correspondientes a las cuentas y bancos de sus reintegros, prueba que no fue practicada por la DIAN debido a su afán de fallar en los 6 días. También le fue solicitada al Tribunal, quien tampoco la decretó. Concluye sobre este aspecto, que el fallo se presentó con generalidades y sin referirse a ninguno de los argumentos y documentos presentados, registro por registro, lo cual  explica porqué el Tribunal reconfirma una sanción como la de Costa Rica, sin enterarse que la actora nunca efectuó esa exportación a dicho país.

III. 4. Insiste en la nulidad por falta de competencia de la Jefe de la División de Cambios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para formular cargos e imponer sanciones por infracciones al régimen de cambios internacionales, por cuanto, entre otras razones, el Decreto 2117 de 1992 no autoriza al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales para delegar la función trasladada por el Decreto 1746 de 1991 y que era del Superintendente de Cambios. Tampoco se puede decir que las resoluciones acusadas se expidieron con base en el literal d) del artículo 2º de la Resolución núm. 3041 de 30 de diciembre de 1993, por cuanto dicho literal se refiere a los asuntos “cuyo conocimiento fuera de competencia de las dependencias de fiscalización y/o liquidación de las administraciones especiales de Santafé de Bogotá”. La competencia respectiva se encuentra en forma EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE en cabeza del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales y en forma alguna se la ha otorgado a las Divisiones de Fiscalización y/o Liquidación, ni a ninguna otra. Tampoco es aplicable el artículo 1º del Decreto 2117 de 1992, concordante con el artículo 4º del Decreto 2116, en cuanto establece la forma cómo deben trasladarse las competencias.

III. 5. Igualmente, recaba en la violación del derecho de defensa, por cuanto a la actora sí se le exigió que las divisas provinieran del país y del mismo importador, según consideraciones que toma de la página 15 de la Resolución núm. 1045 de 1995, con lo cual se violó además el Decreto 444 de 1967.

III. 6. Adiciona su escrito con un documento de la propia DIAN, que por haber sido emitido el 5 de abril de 2000 no pudo aportar con su alegato final, por el cual la entidad exoneró a la actora por caducidad, de varios cargos que le había endilgado.

III. 7. En memorial presentado durante el traslado para sustentar el recurso, además de volver sobre la caducidad y aludir a algunos pronunciamientos administrativos favorables a la actora en casos distintos al sub judice, solicita que para el restablecimiento del derecho se haga una valoración de todos los daños morales, materiales y demás perjuicios que le fueron causados.

IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION

En el traslado para alegar de conclusión sólo se pronunciaron las partes, así:

1. 1. La actora retoma todos sus argumentos, tanto los expuestos en los cargos de la demanda como en la sustentación del recurso, y adiciona la supuesta violación de los artículos 2, 6, 21, 25, 29, 83 y 124 de la Constitución Política.

2. 2. La entidad demandada anota que en el régimen cambiario la responsabilidad es objetiva, que ésta demostrado que las exportaciones amparadas por los registros núms. 22775, 28075, 28244, 27086, 26111, 13880, 17013 y 16775, se realizaron a Perú, Costa Rica y Bolivia, pero que no se ha probado que los pagos realizados sean el resultado de dichas exportaciones -punto central del debate-; que al respecto no se hizo una interpretación equivocada del artículo 246 del Decreto 444 de 1967, ni se acomodó su contenido, como lo alega la actora y que el concepto DCIN D 18365 de 1995 no es aplicable al caso porque las operaciones de pago de divisas se hicieron con anterioridad al 1º de octubre de 1993, fecha a partir de la cual es que se aplica, según el artículo 101 de la Resolución núm. 21 de 1993. En relación con el punto de la competencia de la funcionaria que expidió las resoluciones acusadas, repite lo expuesto por el a quo.

Por último, acota que la resolución sancionatoria impone tres multas por tres infracciones cambiarias, pero que en el presente caso sólo se debate la sanción referida a la violación del artículo 246 en cita y que aunque la actora demandó la totalidad de la resolución, no hizo alusión a las sanciones contenidas en los artículos tercero y cuarto de la Resolución núm. 1045 de 1995.

V.- CONSIDERACIONES

1. 1. Las decisiones objeto de la litis realmente están contenidas en los artículos quinto, sexto y séptimo de la Resolución núm. 4152, por cuanto en los mismos, y en virtud de las modificaciones a la Resolución núm. 1045 de 22 de septiembre de 1995, se dispuso de manera definitiva lo siguiente:

El artículo quinto impuso a la actora una multa por  CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS PESOS CON 40/100, M/CTE (185.757.723.40), “equivalente al cuarenta y cinco por ciento (45%) del monto de la infracción cambiaria comprobada, por violación al artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1967 por el ingreso ilegal de divisas al país con cargo a los registros de exportación Nos. 26775 por US$307.160.oo, 28075 por US$261.602.oo, 28244 por US$261.580.oo, 27086 por US$198.750.oo, 26111 por US$198.750.oo, 13880 por US$45.796,75, 21940 por US$161.000.oo, 17013 por US$29.635.50  y 16775 por US$10.840.69, según lo expuesto en la parte motiva”.

En el artículo sexto, la multa impuesta fue de TRES MILLONES DOSCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS CON 42/100 M/CTE ($3.212.210.42), “equivalente al 20%  del monto de la infracción cambiaria  comprobada, por violación  al artículo 2º de la Resolución 24 de 1986 de la Junta Monetaria, por el reintegro extemporáneo de las sumas correspondientes a ...” cuatro de los registros señalados inicialmente en el pliego de cargos.

Y el artículo séptimo fijó una multa de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS CON 10/100 M/CTE. ($8.962.227.10), “equivalente al treinta por ciento (30%) del monto de la infracción cambiaria comprobada, por violación al artículo 54 del Decreto Ley 444 de 1967, en concordancia con el artículo 2º de la Resolución 68 de 1983, ambas de la Junta Monetaria por el no reintegro con cargo a seis (6) registros”.

2. 2. A fin de resolver la alzada, se hacen las siguientes precisiones:

V.2.1. La Sala no hará pronunciamiento alguno de fondo sobre los  cargos de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, ni de la violación de los artículos 2, 6, 21, 25, 29, 83 y 124 de la Constitución Política, que la actora invoca en esta instancia, por cuanto no hicieron parte de la demanda y, por consiguiente, de la controversia en la primera instancia. Al respecto, basta recordar que la acción incoada se rige por el principio de la justicia rogada, en obedecimiento de lo señalado en el artículo 137 numeral 4º del C.C.A., según el cual, “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”, en concordancia con el artículo 170 ibídem, que consagra el principio de la congruencia respecto de la demanda. Cosa distinta ocurre en tratándose de la acción contencioso administrativa de simple nulidad, en donde su declaración oficiosa se permite en cualquier momento.

V.2.2. Vistos los argumentos del recurso, el debate en la presente instancia se reduce a la sindicación de incompetencia del funcionario que conoció de la actuación administrativa, así como al cuestionamiento de la multa por la violación del artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1967, esto es, por el primer cargo: el ingreso ilegal de divisas al país, orden en el cual se abordará el análisis del recurso.

V.2.2.1. El impugnante fundamenta la alegada incompetencia en el hecho de haber quedado en cabeza del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales la función que en materia cambiaria era del Superintendente de Cambios, la cual le fue trasladada por el Decreto 1746 de 1991, sin que el Decreto 2117 de 1992 autorice para delegar dicha función.

Sobre el particular, se observa que la Jefe de la División de Cambios de la DIAN conoció de la actuación administrativa y profirió las resoluciones acusadas, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 1, 12 y  52 del Decreto 2117 de 1992; 3º del Decreto 1271 de 1993, en concordancia con la Resolución núm. 3041 de 1993 de la DIAN y en aplicación del Decreto 1746 de 1991.

El a quo, a su vez, argumentó que la competencia surgió cuando el Director de la DIAN organizó y puso en marcha la División de Cambios, mediante la Resolución núm. 3041 de 1993, a la cual le fue asignada la competencia para formular cargos y realizar las demás actuaciones preparatorias y definitivas del procedimiento cambiario, en desarrollo de las facultades previstas en el Decreto 2117 de 1992 y de la competencia respecto del régimen cambiario que el Decreto 2116 del mismo año asignó a la DIAN.

Efectivamente, mediante el Decreto 2116 de 1992 se suprimió la Superintendencia de Cambios, y en el artículo tercero se estableció que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ejercerá las funciones de control y vigilancia relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario que estaban en cabeza de dicha Superintendencia, en cuanto tuvieran relación con las operaciones de importación y exportación de bienes y servicios; competencia que fue ratificada en el artículo 12 literal h) del Decreto 2117 de 1992, por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Tal función fue asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, es decir, a la Institución en su conjunto y no al Director, de manera específica, cuyas funciones le están asignadas en el artículo siguiente del mismo decreto.

Este funcionario, a su vez, expidió la Resolución núm. 3041 de 30 de diciembre de 1993, a fin de constituir y organizar la División de Cambios en la Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Entre las funciones que le asignó a dicha División, está la señalada en el literal d) del artículo segundo de la resolución, consistente en “Adelantar las investigaciones en materia de control cambiario y proferir los actos de formulación de cargos y demás actos preparatorios y definitivos previstos en el procedimiento administrativo cambiario y en el Código Contencioso Administrativo, respecto de los asuntos cuyo conocimiento fuere de competencia de las dependencias de Fiscalización y/o Liquidación de las administraciones especiales de Santafé de Bogotá”.

Para su expedición, el Director se basó especialmente en sus funciones consagradas en los artículos 13 y 109 del Decreto 2117 de 1992, contando con la autorización del Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante la Resolución núm. 04055 de 30 de diciembre de 1993. De acuerdo con el artículo 13 en cita, literales e) y h), a él  le corresponde “Dirigir y coordinar las actividades relacionadas con las funciones en materia de control de cambios por importación y exportación de bienes y servicios” y “Distribuir entre las dependencias las funciones y competencias que la ley le otorgue a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando tales competencias no estén asignadas expresamente”. El anotado artículo 109 lo faculta para autorizar, con el visto bueno del Ministro de Hacienda y Crédito Público, la organización y constitución de Divisiones, cuando la importancia de la función o la complejidad o especialización de la misma así lo amerite.

Todo lo anterior pone de presente que la función en relación con la materia fue asignada en forma general a la DIAN y dentro de la misma, de manera específica, a la División en referencia, por quien estaba autorizado para hacerlo y mediante acto revestido de presunción de legalidad, como es la Resolución núm. 3041 de 1993.

Además, el actor no desvirtuó que el asunto no fuera de competencia de las dependencias de fiscalización y/o liquidación de las administraciones especiales de Santafé de Bogotá y, por el contrario, todo indica que sí lo era, tal como lo exigía la norma transcrita, por cuanto los hechos tuvieron ocurrencia en la jurisdicción de esta Administración Especial; y no es cierto que la competencia respectiva se encuentre en forma EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE en cabeza del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, como lo alega el actor, por cuanto, como se dijo, ella le fue conferida a la DIAN en general y correspondía al Director  adscribirla de manera específica, como en efecto lo hizo en la resolución precitada.

En consecuencia, las facultades que invocó y ejerció la Jefe de la División de Cambios, para formular el pliego de cargos a la actora mediante acto de trámite de 1° de septiembre de 1995 y luego para decidir de manera definitiva la correspondiente actuación administrativa, a través de las resoluciones acusadas, le fueron otorgadas en debida forma y por quien estaba  autorizado para ello.

El cargo, por consiguiente, no tiene vocación de prosperar.

V.2.2.2. Respecto de la violación del artículo 246 del Decreto 444 de 1967, por ser aplicadas normas inexistentes, se tiene que este artículo a la letra dice:

“Para efectos del presente estatuto se considerarán operaciones de cambio exterior no solamente aquellas que implican ingresos o egresos de divisas, sino también las entradas al país y las salidas de éste de moneda legal colombiana.

“En consecuencia, dichas entradas o salidas están sujetas a las disposiciones sobre control de cambios y solamente podrán efectuarse en la forma y en los casos que autorice la Junta Monetaria mediante resoluciones de carácter general.

“La violación de las normas de este artículo se sancionará por la prefectura de control de cambios con las penas previstas en este estatuto para el caso de infracción a las disposiciones sobre control de cambios”.

En el pliego de cargos la sindicación consistió en que se evidenciaba que las divisas objeto de las operaciones de reintegro no correspondían al pago de las presuntas exportaciones y ciertamente se explicaba que ello se deducía así porque el pago no provenía directamente del importador, ni de la ciudad o país que constituía el supuesto destino de las mercancías, lo cual permitía concluir que la sociedad investigada no realizó las mencionadas operaciones de comercio exterior, sino que utilizó este mecanismo de la exportación para encubrir una entrada ilegal de divisas al país y un canje no autorizado de las mismas por moneda legal colombiana y que, en consecuencia, quedaba “demostrado que las mencionadas operaciones carecen de los requisitos legales exigidos por la normatividad vigente a la época de los hechos”, de donde dedujo que procedía  formularle el cargo de violación del transcrito artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1967, por ingreso ilegal de divisas al país (folio 116, cuaderno principal del expediente).

Si bien, estas consideraciones no aparecen de forma expresa en el contenido de la norma, ello no es suficiente para considerarla violada, puesto que, en primer lugar, es una norma que contiene un tipo en blanco, que está llamado a ser desarrollado por normas reglamentarias, y, en segundo lugar, en él se sanciona la entrada ilegal de divisas al país, de modo que en el caso, como lo advierte el a quo, el punto radica en la necesaria correspondencia entre el pago y las exportaciones, a fin de acreditar dicha legalidad, de suerte que lo que debía hacer la investigada era demostrar que los pagos recibidos en las operaciones de reintegro sí correspondían a las exportaciones a que se aplicaban y así probar la legalidad de las divisas reintegradas; precisamente por no provenir directamente del supuesto importador, ni de la ciudad o país de destino.

De suerte que las consideraciones del cargo son apenas la expresión de un indicio, como son las circunstancias señaladas y, en este sentido, aquéllas vienen a ser concordantes con la exigencia implícita de la norma, esto es, que el pago tenga como causa la exportación que para el efecto se aduzca; que es lo que en el fondo del cargo se exige: la relación de causa entre la exportación y el reintegro de divisas que se quiere justificar con la misma.

El cargo, por consiguiente, no prospera.

V.2.2.3. Sobre la alegada violación del artículo 246 del Decreto 444 de 1967 y del derecho de defensa porque no se examinó la relación de causalidad entre los pagos recibidos y las exportaciones objeto del primer cargo, la Sala advierte que las susodichas exportaciones  aparecen pagadas así:

1) Exportaciones a Perú

La amparada con el registro núm. 26775 por US $307.160.oo, cuyo importador fue Distribuidora Inca Perú, aparece pagada mediante un cheque del Banco Cafetero de ciudad de Panamá y otro del Banco de Occidente de la misma ciudad.

Las amparadas con los núms. 28075 por US $261.602.oo, y 28244 por US $261.580.oo, para el mismo cliente, fueron sufragadas con cheques del BCCI de Miami, girados por Lafoex.

Y las relacionadas con los registros núms. 27086 por  US $198.750.oo y 26111 por US $198.750.oo, del mismo cliente, no tienen indicado pago alguno y, sin embargo, aparece el reintegro de las respectivas divisas.

Con relación a las mismas, el recurrente aduce que en las páginas 34 y 35 de la demanda se explicaron las pruebas documentales atinentes a los registros núms. 26775, 28075, 22086 y 26111 y alega que ni la Administración ni el a quo las examinaron a pesar de que en ellas se relacionaron los documentos del cliente que certificaban que los pagos los  efectuaba a través de bancos por fuera de Perú.

Sobre el particular, se advierte, de una parte, que la DIAN sí se pronunció con respecto a tales pruebas, en el sentido de señalar que carecían de las formalidades establecidas en el artículo 259 del C. de P.C., señalamiento que no ha sido desvirtuado por la actora y que las comunicaciones privadas sostenidas entre el exportador y algunos de los importadores que figuran en las operaciones cuestionadas no constituyen el medio idóneo para probar que los recursos provenían del importador, ni que las cuentas de las que provenían los pagos correspondieran a cuentas del importador (página 16 de la Resolución núm. 1045 de 1995).

De otra parte, los referidos documentos, visibles a folios 164 y 165, simplemente contienen una información general de parte del importador peruano, Distribuidora Inca S.A., sobre la necesidad que tenía de efectuar “las transferencias y pagos a través de Bancos fuera del Perú”, por la situación económica interna de la época, 20 de noviembre de 1987, en dicho país. Se puede decir que no se evidencia documento alguno, de los aducidos por la actora, en donde conste que los pagos atrás relacionados corresponden a las exportaciones que se pretenden aplicar.

2) Exportación a Venezuela

Es la del registro núm. 13880 por US $114.000,oo. Aparece cubierta con dos cheques, uno del BCC de New York y otro del IBJ BANK de Miami.

El  apelante sostiene que se demostró desde los descargos que el cliente hizo sus pagos en cheques de su cuenta corriente en bancos americanos y cita al efecto el folio 177. Pero en el mismo, lo que se aprecia es una factura pro forma, dirigida a Periódicos Internacionales, en San José de Costa Rica, por valor de US $12.640,oo, de 27 de marzo de 1989, por concepto de 2.228 ejemplares del libro “El General en su Laberinto” y superpuesta aparece la fotocopia de un cheque por el mismo valor, del Bank of Boston International South Miami, Florida, sin que se evidencie relación alguna con la exportación atrás indicada, ya que ésta tuvo como destino Venezuela y los objetos exportados, así como el valor, son totalmente distintos, según se constata a folio 11 del cuaderno 1 del expediente administrativo.

3) Exportaciones a Costa Rica

Según el pliego de cargos, fueron las de los registros núms. 21940 por US $161.000.oo, y 17013 por US $29.635.50.oo y aparecen canceladas, en su orden, con cheques del Great West, de Florida, y del Banco Real de New York.

En cuanto al registro núm. 21940, el impugnante alega que la DIAN confundió a Costa Rica con Puerto Rico, país éste a donde se hizo la respectiva exportación y que así se lo advirtió al Magistrado Ponente, indicándole los folios donde obra la prueba de ello. El folio que al efecto menciona la demanda es la página 13 del pliego de cargos, en donde precisamente se relacionan los datos correspondientes a dicho registro, el cual ciertamente indica que Costa Rica es el país de destino. Pero, en realidad, de acuerdo con la fotocopia del citado registro, que obra a folio 56  del cuaderno 1 del expediente administrativo, el país de destino fue Puerto Rico.

Sin embargo, se advierte que la falta de relación de causalidad se mantiene, por cuanto el pago, como lo señaló la DIAN, se hizo con cheque de un banco de Nueva York, el Banco Real, girado por PENSICOLSA, siendo que el importador, según datos del propio registro, fue BEST BOOK CENTER INC., en San Juan de Puerto Rico. De suerte que el simple error en la indicación del país de destino no hace desaparecer el hecho fundamento del cargo, por cuanto éste sustancialmente se mantiene. La Administración no dijo nada sobre el error en la vía gubernativa, debido a que la actora no hizo observación alguna en el recurso de reposición.

Respecto del registro núm. 17013, el apelante no invocó prueba específica que desvirtuara el hecho que le fue endilgado a la actora.

4) Exportación a Bolivia

Por último, se tiene la exportación del registro núm. 16775 por US $33.196,oo, remitida a Bolivia, la cual aparece satisfecha con cheques de Costa Rica y de Nueva York. Sobre la misma tampoco se aportó ni se invocó prueba en concreto que acreditara la relación de causalidad entre una y otros.

Ante la situación descrita, resulta irrelevante el concepto DCIN-D1783 de 22 mayo de 1998, del Banco de la República, dado a petición de la actora y, según el cual, durante la vigencia del Decreto 444 de 1967 no existió el requisito de “QUE LAS DIVISAS DEBEN PROVENIR DEL IMPORTADOR DEL EXTERIOR Y DEL PAÍS DE DESTINO DE LAS MERCANCÍAS”, por cuanto, tal como se dijo, el punto central de la controversia fue la falta de acreditación de la legalidad del ingreso de las divisas en cuestión que, en el caso, depende de la necesaria correspondencia entre los pagos o valores  en divisas reintegrados al país y las exportaciones con las cuales la actora quiso relacionarlos.

En estas circunstancias, el cargo no tiene vocación de prosperar.

V.2.2.4. En cuanto a la violación del derecho de defensa porque no fueron decretadas las pruebas solicitadas, en especial, que la DIAN obtuviera del INCOMEX certificación de que los registros de exportación de este cliente han sido reintegrados de cuentas provenientes de Estados Unidos y que  corresponden a las cuentas y los bancos de sus reintegros, se resalta que en la demanda no fue solicitada dicha prueba y que la DIAN la negó bajo la consideración de que el INCOMEX no es el organismo competente para certificar el reintegro de divisas y que en el expediente militaba la prueba del reintegro, afirmaciones que la actora no desvirtuó en el proceso.

Se colige de las anteriores precisiones que los cargos no prosperan.

Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda, por las razones atrás anotadas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo  Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- CONFIRMASE  la sentencia apelada.

Segundo.- RECONOCESE a la abogada Martha Aurora Casas Maldonado, como apoderada judicial de la Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 63 de este cuaderno.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 28 de junio del 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO             CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                  Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                MANUEL S. URUETA AYOLA