SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Facultad sancionatoria sobre personas naturales como control de gestión que difiere de la facultad disciplinaria del Ministerio Público / PERSONAS NATURALES - Pueden ser sancionadas por la Superservicios en control de gestión que difiere del control disciplinario de la Procuraduría / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - El control disciplinario en E.S.P. solo recae sobre servidores de la empresas industrial y comerciales del Estado y en las de Servicios Públicos oficiales / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Facultad de la Superservicios para sancionar personas naturales / ADMINISTRADORES Y EMPLEADOS DE E.S.P. - Trámite para imposición de sanciones por la Superservicios

En concepto  número 931 de junio 16 de 1997 con ponencia del doctor Luis Camilo Osorio,  que esta Sección prohíja, la Sala de Consulta y Servicio Civil consignó un juicioso estudio acerca de esta temática, que por esclarecer el cuestionamiento que acerca de la competencia de la SSPD plantea la actora, es del caso transcribir en lo pertinente: 3.2.Potestad sancionatoria de la SSPD sobre personas naturales. La Superintendencia tiene competencia, en su condición de organismo administrativo de inspección, vigilancia y control, para imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos, según la naturaleza y gravedad de la falta,  entre ellas  la de expedir,  “...orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.” ( art. 81.4 ley 142/94) Como medida preventiva, la Superintendencia puede disponer la separación de los gerentes o de los miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupen, por causa del incumplimiento de los índices de eficiencia, gestión y calidad (art.58, ibídem). Cuando las sanciones se imponen a personas naturales, debe proceder la comprobación de la  culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva (art. 81, ibídem). A juicio de la Sala, el legislador al establecer la procedencia de sanciones sobre las personas naturales  que prestan sus servicios en las mencionadas empresas, ha entendido que  las actividades de prestación de servicios se cumplen por parte de tales empresas con la dirección y el concurso de personas naturales, en cuanto forman parte de una organización empresarial y de cuya gestión  y actividad depende la  debida y oportuna prestación de los servicios. Tales atribuciones derivadas de la competencia constitucional y legal de naturaleza administrativa, ejercida por un organismo que forma parte de la rama ejecutiva del poder público para la inspección, vigilancia y control sobre quienes prestan los servicios públicos domiciliarios, debe diferenciarse de la potestad disciplinaria a cargo del Ministerio Público, o de la que le corresponde a la propia entidad, la cual es ejercida por el superior jerárquico, como quiera que estas  se dirigen a investigar  y sancionar la conducta oficial de los  empleados públicos o de los trabajadores  oficiales por infringir  la  Constitución y las leyes o por incumplir los deberes propios del cargo, ya sea por omisión o extralimitación de funciones (ley 200/95). Ha señalado la Corte Constitucional sobre el particular: “Estos dos controles tienen origen constitucional y no se excluyen entre sí, puesto que su finalidad es distinta, además de que los sujetos sobre los que recaen cada uno también difiere,..” (Sentencia C-599 de 6 de noviembre de 1996). Por ello se concluye que los controles de gestión son distintos y compatibles con el control disciplinario que ejercen las autoridades competentes. Ahora bien, estos últimos (los disciplinarios previstos en la ley 200) únicamente son posibles cuando se trate de servidores públicos vinculados en empresas industriales y comerciales del Estado y en las de servicios públicos domiciliarios oficiales. En todo caso, es evidente que cuando la ley prevé imponer sanciones a personas naturales en esta materia y ordena que se proceda a la comprobación de la culpa,  está dando cumplimiento al mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución, según el cual el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones tanto judiciales como administrativas; lo cual significa que las sanciones y las medidas administrativas de separar a los administradores o empleados tienen que estar precedidas igualmente de la formulación y traslado de cargos, de la comprobación mediante pruebas de los hechos en que se funda y en general en la observancia de la plenitud de las formas de procedimiento previstas  en cada caso, o en su defecto, en la legislación general contencioso administrativa....».

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Nulidad de la sanción a persona natural de E.S.P. por inexistencia de culpa / E.A.A.B. - Nulidad de la sanción de Superservicios a empleado por ser conducta atribuible a problemas estructurales en atención de usuarios

El desorden administrativo y las falencias  del archivo de suscriptores, la falta de idoneidad del sistema de información comercial y de números de cuenta interna que son indispensables para cumplir la labor y obtener datos  e informaciones confiables de áreas relacionadas, constituyen motivo suficiente para descartar que los hechos investigados hubiesen sido producto de culpa de la funcionaria acusada, dado que, como quedó plenamente demostrado, tales deficiencias inevitablemente retardan la atención de las reclamaciones de los usuarios y afectan sensiblemente la capacidad de gestión de los funcionarios del área, pues ciertamente impiden  que las peticiones, recursos y quejas puestas a su consideración puedan responderse antes del vencimiento de los términos legales, habida cuenta de que las soluciones  institucionales y de  logística escapan a su ámbito de acción, pues son del resorte de  los Directivos y Ejecutivos de la empresa. Las pruebas aportadas evidenciaron graves problemas estructurales que  se traducen en deficiencias institucionales que impiden la oportuna y acertada atención de las quejas, reclamos y recursos presentados por los usuarios ante la E.A.A.B, y cuyas consecuencias no pueden recaer sobre una funcionaria que no tiene en sus manos los medios para remediarlas. Así, pues, hizo bien el Tribunal en acceder a las súplicas de la demanda, y su decisión será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., dieciocho de octubre de dos mil uno

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0857-01(6639)

Actor: NELLY CRISTANCHO RODRIGUEZ

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (en adelante SSPD) contra la sentencia de 27 de julio de 2000 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A) declaró la nulidad de las resoluciones acusadas, ordenó la cancelación del registro de la sanción en ellas impuesta y denegó las demás pretensiones de la demanda.

1. LA DEMANDA

NELLY CRISTANCHO RODRÍGUEZ, por intermedio de apoderado, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la SSPD, en los siguientes términos:

1.1. Pretensiones

1.1.1.  Que se declare nula la Resolución 000968 de 12  de febrero de 1998 mediante la cual el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de  la SSPD sancionó con  amonestación a NELLY CRISTANCHO RODRIGUEZ.

1.1.2.  Que se declare nula la Resolución 002427 de 17 de abril de 1998, mediante la cual el mismo funcionario decidió el recurso de reposición contra la anterior, confirmándola.

1.1.3.  Que a título de restablecimiento del derecho, se absuelva a NELLY CRISTANCHO de todos los cargos imputados; se ordene la cancelación del registro de la sanción de amonestación y se declare a la SSPD responsable de los perjuicios materiales y morales  irrogados a la actora con la sanción impuesta.

1.2 . Hechos

Como causa petendi planteó:

• La actora es Profesional 45 de la Oficina de Quejas y Reclamos –División de Atención a Usuarios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (en adelante E.A.B.) Al cargo que desempeña le corresponde, entre otras, la función de responder los reclamos, quejas y peticiones que formulen los usuarios del servicio.
• En cumplimiento del procedimiento administrativo para actos unilaterales previsto en la Ley 142 de 1994, el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo adelantó investigación administrativa que culminó con la formulación de pliego de cargos colectivo, a NELLY CRISTANCHO RODRÍGUEZ, junto con otros servidores.

Los cargos formulados a la actora fueron los siguientes:

• 1º.- Incumplimiento del término de quince días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de las peticiones, quejas y recursos que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y la cláusula 15 del Contrato de Condiciones Uniformes prevén para responderlas.
• 2º.- Omisión del reconocimiento a los usuarios de la E.A.B. de los efectos del silencio administrativo positivo, según lo previsto por el artículo 9º. del Decreto 2223 de 1996.
• 3º. Violación de la garantía constitucional del debido proceso, por desconocimiento de la Ley 142 de 1994 en el trámite de las quejas y reclamos interpuestos por los usuarios del servicio.

• La actora rindió descargos, en síntesis, así:

- El expediente del usuario SAMUEL QUINTERO permaneció en su poder 3 días hábiles, mientras que duró 14 días hábiles en mecanografía.

- Según el artículo 8º de la Resolución 365 de 1995, no procede el reconocimiento del silencio administrativo positivo en aquellos casos en que  pese a ser extemporánea la respuesta de la Entidad vigilada, existe evidencia de que la conducta del suscriptor ha sido negligente al dejar de solicitar la declaración del silencio positivo.

- Al regresar de su licencia de maternidad y de vacaciones, encontró 750 oficios atrasados, siéndole imposible evacuarlos a tiempo y cumplir con los términos de ley, pues la carga laboral excedía la capacidad  de gestión de los funcionarios de la División de Atención a Usuarios. Además carecen de archivo, lo cual hace difícil, en grado sumo, la tarea de localizar los antecedentes y soportes necesarios para resolver las quejas, reclamos y recursos. Para demostrar que enteró a su superior de estos hechos, allega copia de las comunicaciones internas que el 6 de diciembre de 1996, dirigieron los Profesionales 045 al Jefe División Atención Usuarios; asimismo, allega el control de correspondencia en que figura el trámite surtido por la respuesta al suscriptor SAMUEL QUINTERO.

Se apoya también en la inspección ocular a los archivos de la Gerencia Comercial de la empresa que  a solicitud suya el ente investigador decretó mediante auto de 17 de octubre de 1997, para que se constatara que no se encuentran debidamente organizados por cuentas internas y que las carpetas no se actualizan aproximadamente desde 1990.

• Desvirtuó el cargo que le endilgó falta de reconocimiento, a los suscriptores o usuarios, de los efectos del silencio administrativo positivo estatuidos en el Decreto 2223 de 1996, advirtiendo que no procedía el silencio positivo toda vez que la petición fue contestada «dentro de la factibilidad técnica que no ameritaba aducir dicho silencio». Además señaló que se le otorgó al usuario SAMUEL QUINTERO el derecho de recurrir legalmente la decisión.
• Negó que hubiera violado la garantía legal del debido proceso en la reclamación del usuario CAMILO BELTRÁN pues señaló que en su trámite tuvo en cuenta el procedimiento señalado por la ley 142 de 1994; agregó que como se requirieron pruebas, el término se amplió en 30 días para dar la respuesta definitiva. Concluyó que la Superintendencia no tuvo en cuenta la respuesta a la petición del usuario.
• Mediante Resolución 000968 de 12 de febrero de 1998, el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo amonestó a la demandante, pese a admitir que:

“... en lo referente al caso del trámite dado a la petición del señor Samuel Quintero... entiende esta delegada que si bien la respuesta fue expedida por fuera del término legal, se demuestra que no se debió a negligencia por parte de la funcionaria investigada sino por los problemas administrativos e internos... que se estaban presentando en la Empresa...

... esta Superintendencia no puede dejar de tener en cuenta los medios y circunstancias en que se encuentran los funcionarios a quienes se les ha asignado la función de dar trámite a las peticiones, quejas o recursos; pues para ello tienen que utilizar y consultar diversa información que la misma empresa por circunstancia de negligencia no ha organizado, como lo es el ya mencionado archivo de suscriptores.

...”

En términos manifiestamente incongruentes, concluyó:

“... Es por ello que (sic) esta Superintendencia habrá de sancionar al funcionario señalado, por las faltas cometidas en el  ejercicio de sus funciones y que a lo largo de este proceso han quedado demostradas tales como la violación de términos y el no reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo, teniendo presente que no es una conducta reincidente.”

• Contra dicha decisión, NELLY CRISTANCHO RODRIGUEZ interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la Resolución 002427 de 17 de abril de 1998, confirmatoria del acto administrativo impugnado.

La Superintendencia adujo que:

“... en parte la recurrente tiene razón y por ende la sanción no fue más grave por ser responsabilidades compartidas empresa-funcionarios, si bien es cierto que aparece el volumen de trabajo de la totalidad de la empresa, pero no los correspondientes a la aquí implicada, no ha quedado demostrado ningún recargo de trabajo en particular, o que existieran otros procesos que hubieran requerido un pronunciamiento preferencial.

...

Comprendemos los esfuerzos que usted como funcionaria ha hecho para tramitar los recursos cuando los mismos son propios de ser tramitados por personas profesionales del derecho.

...”

1.3.    Normas violadas y concepto de la violación

Según la demandante, los actos acusados deben ser declarados nulos por las siguientes razones:

1.3.1. INFRACCIÓN DE LA NORMA SUPERIOR. Revisados los actos administrativos impugnados, se concluye que la investigación, el procedimiento y la sanción impuesta son formas claras del proceso disciplinario; por lo tanto, las actuaciones violaron los artículos 48, 55 y 56 de la Ley 200 de 1995, por cuanto la competencia para adelantar la investigación referida es de la  E.A.B. como empresa industrial y comercial  y no de la SSPD.

Los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994 otorgan a la SSPD competencia para investigar y sancionar a las personas naturales y jurídicas que prestan servicios públicos. No así para sancionar a sus empleados, ya que se violaría su autonomía administrativa pues habría una intromisión en los asuntos internos de la empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios.

Se confunden las faltas de la  E.A.B. como empresa prestadora del servicio con fallas que se presentaron por causas ajenas a la voluntad de los empleados, tal como se demuestra en los descargos presentados.

1.3.2. EXPEDICION DEL ACTO POR FUNCIONARIO INCOMPETENTE. El Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo carece de competencia para adelantar investigaciones e imponer sanciones a los funcionarios de la E.A.B. El competente es Jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario de la misma entidad, según el artículo 48 de la Ley 200 de 1995.

1.3.3. DESVIO DE PODER. Los actos administrativos impugnados fueron expedidos con un desvío de procedimiento, ya que se aplicó el proceso de investigación establecido para las personas encargadas de prestar un servicio público domiciliario a las personas que prestan sus servicios profesionales a dichas empresas; por lo tanto, se sancionó a personas cuya función no es prestar un servicio público domiciliario.

1.3.4. FALSA MOTIVACION. Los funcionarios sancionados contestaron las reclamaciones de los usuarios, cumplieron con el trámite exigido para este tipo de peticiones, y aunque hubo demora en algunas respuestas, quejas y reclamos, obedeció a la necesidad de practicar pruebas y determinar la procedencia de las solicitudes, y a falencias institucionales en el archivo, en el sistema de información comercial y en los soportes documentales e informativos de indispensable consulta para absolverlas.

2. LA CONTESTACIÓN

La SSPD, por conducto de apoderada, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora.

Plantea que para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y garantizar el derecho de los usuarios, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 estableció dos tipos de sanciones, a saber, las institucionales que apuntan a la empresa como sujeto pasivo, y las personales, imponibles a las personas naturales que desempeñan sus funciones en los entes vigilados.

La facultad sancionatoria de la Superintendencia se despliega dentro de las facultades técnicas inherentes a la policía administrativa, y respecto de las personas naturales se ejerce previo análisis de la culpa del eventual responsable.

Esta facultad se ejerce sin perjuicio del poder disciplinario que pueda tener el organismo que en cada empresa de servicios públicos tenga asignada esta función, o de la acción que puedan en su momento adelantar la Personería o la Procuraduría, según el caso.

El hecho de que las consecuencias de una sanción impuesta por la Oficina de Control Interno, la Personería, la Procuraduría o por la SSPD a una persona natural sean similares, no necesariamente implica que la Superintendencia esté investida del poder disciplinario, ya que este es propio de las autoridades a que se hizo alusión; tratándose de poderes sustancialmente diferentes, por lo tanto no hay lugar a equiparar las figuras.

3. LA SENTENCIA APELADA

En la sentencia de 27 de julio de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A) declaró la nulidad de las resoluciones 000968 de 12 de febrero de 1998 y 002427 de 17 de abril del mismo año, expedidas por la SSPD y ordenó la cancelación del registro de la sanción.

El Tribunal alude a los antecedentes administrativos de los actos acusados y relata que éstos se expidieron en el curso de  la  actuación administrativa que la SSPD adelantó a la E.A.B dentro de la órbita de sus funciones como órgano de vigilancia y control, en ejercicio de sus competencias de policía administrativa, en cuya virtud estableció irregularidades resultantes del incumplimiento de los términos para responder las peticiones, quejas y reclamos formulados por los usuarios.

En el curso dicha actuación, la Superintendencia formuló pliego de cargos colectivo que involucró a la demandante, cuyo contenido, en concepto del Tribunal, es en grado sumo ambiguo e impersonal, toda vez que los hechos se plantean en términos muy amplios, y los cargos se formulan de manera genérica y global respecto de los trabajadores investigados.

En cuanto concierne a la demandante, tales cargos se debieron a las reclamaciones formuladas por los señores Samuel Quintero (cargos 1º.  y 2º. ) y Camilo Antonio Bernal (cargo 3º.)

Los cargos imputados a la actora con ocasión del trámite dado a la reclamación del señor Samuel Quintero fueron dos, a saber: 1º. Que su reclamo fue contestado extemporáneamente, y 2º. Que no decretó los efectos del silencio positivo, pese a haberse vencido los términos.

Para el Tribunal, es tan cercana la relación entre la respuesta extemporánea y la omisión en declarar la ocurrencia del silencio administrativo positivo «que alrededor de tales hechos cabía endilgar un solo cargo».

El Tribunal observa que la Resolución 000968 es extensa, ambigua y contradictoria, ya que en lugar de deducirle responsabilidad a la demandante, justifica la extemporaneidad de la respuesta al señor Samuel Quintero y la omisión en declarar el silencio administrativo por la demora de la Secretaria en pasar a limpio el proyecto de contestación preparado oportunamente por la demandante, y por problemas administrativos en los archivos, los cuales estaban completamente desorganizados, situación que fue constatada por la Superintendencia.

El Tribunal manifiesta su sorpresa porque la Superintendencia sancionara  a la actora, pese a que ésta hizo cuanto estaba a su alcance para producir la respuesta en término, máxime cuando –anotó el Tribunal- las deficiencias en el archivo de suscriptores eran motivo suficiente para exonerar a los funcionarios implicados de los cargos formulados por vencimiento de los términos.

El Tribunal señaló que respecto del caso del usuario Camilo Antonio Beltrán, la Superintendencia tuvo a la demandante como presunta responsable al no lograr demostrar que hubiera dado un trámite adecuado a la queja del usuario, contrariando el principio de la carga de la prueba que en materia sancionatoria, corre a cargo del Estado.

El Tribunal cuestionó además que la Resolución 002427 formulara un cargo nuevo que no se había imputado en el pliego de cargos ni en la Resolución 00968, referido a «... la violación a la garantía constitucional del debido proceso, como consecuencia de la inobservancia de informarle al usuario los recursos que proceden contra el acto administrativo, en el caso de la respuesta No. 3168571 se ha dado una visible irregularidad que afecta el debido proceso, cuya observancia es de imperativo cumplimiento…».

El Tribunal anota que en la Resolución 00968 la SSPD no se refirió a los argumentos que la actora expuso para desvirtuar el cargo tres; además, la sanción se sustenta inadecuadamente en el concepto de culpa descrito en el artículo 97 del Código Penal, pese a admitirse que las dificultades que afrontaba la demandante para atender sus funciones se debían a la desorganización de la empresa.

Considera que, asimismo, la Resolución 002427 es contradictoria pues reconoce el exceso de trabajo en la empresa y no en sus funcionarios y  acepta las explicaciones dadas en relación con el recargo laboral pero no las tiene como atenuante de responsabilidad.

El Tribunal concluye que las explicaciones dadas por la actora respecto de  los hechos que genéricamente se le imputaron en el pliego de cargos colectivo, han debido aceptarse como motivos de exoneración de responsabilidad, de donde se sigue que la SSPD se excedió al imponerle una sanción por unos hechos cuando la conducta era imputable a fallas de la institución que repercutían  en la capacidad de gestión de la funcionaria.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la SSPD expuso los siguientes motivos de inconformidad con la sentencia apelada:

El artículo 81 de la Ley 142 de 1994 al asignar a la SSPD atribuciones sancionatorias no hace distinción alguna en cuanto a las sanciones dirigidas a las personas naturales y jurídicas.

Reitera las consideraciones que a propósito de la competencia sancionatoria de la SSPD respecto de  las personas naturales expuso en la contestación de la demanda, lo que hace innecesario resumirlas nuevamente.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

5.1. La Superintendencia de Servicios Públicos se contrae a la facultad sancionatoria  que le compete ejercer respecto de una persona natural, y que en este caso recayó sobre una empleada de la E.A.B. A este respecto, pone de presente su competencia a partir del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y las consideraciones propias de su condición de entidad encargada de ejercer la inspección, control y vigilancia de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y reitera las mismas que expuso en la contestación de la demanda y en la sustentación del recurso de apelación.

5.2. La actora no alegó de conclusión.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
   • La competencia sancionatoria de la SSPD respecto del personal de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Como quiera que en declaración bajo juramento obrante a folio 536 la actora, de Profesión Ingeniera Industrial, admite su condición de  funcionaria vinculada a la EAAB mediante nombramiento, debe la Sala comenzar por reiterar que a la luz del articulo 81 de la Ley 142 de 1994 la potestad sancionatoria de naturaleza administrativa que le compete ejercer a la SSPD se deriva inequívocamente de las atribuciones de inspección, vigilancia y control que en desarrollo de sus competencias legales, le corresponde ejercer respecto de quienes prestan servicios públicos domiciliarios, en cuya virtud debe imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos, según la naturaleza y gravedad de la falta.

En concepto de junio 27 de 1997, que esta Sección prohíja, la Sala de Consulta y Servicio Civil consignó un juicioso estudio acerca de esta temática, que por esclarecer el cuestionamiento que acerca de la competencia de la SSPD plantea la actora, es del caso transcribir en lo pertinente:

«3.2.Potestad Sancionatoria de la SSPD sobre personas naturales, funcionarios de las empresas de servicios públicos.

Adicionalmente, se consulta si ¿ es facultad de la Superintendencia adelantar investigaciones, en las cuales el sujeto investigado es una persona natural, funcionario de una empresa de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de aplicar la sanción contenida en el artículo 81.4 de la LSPD?

En el evento en que la respuesta al interrogante anteriormente planteado sea afirmativa, ¿qué naturaleza le corresponde a la sanción enunciada en el artículo 81.4 de la LSPD? ¿ Se trata de una  sanción eminentemente administrativa - por aquello de que la Superintendencia ejerce funciones de policía administrativa-, o por el contrario, se trata de una sanción de carácter disciplinario?

¿De ser así, esta potestad se puede equiparar o asimilar a la potestad disciplinaria ejercida por la Procuraduría General de la Nación? ¿ Se trata, pues, de órbitas concurrentes, complementarias o independientes?

¿Quiénes son los sujetos vigilados de la SSPD?

En este sentido, se trata de determinar vía la consulta, ¿Si el catálogo sancionatorio del Artículo 81 de la LSPD tiene como ámbito la sanción de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de forma colateral los funcionarios de las mismas; o en sentido opuesto, y de forma indiscriminada, abarca tanto a las empresas de servicios públicos domiciliarias, como a los funcionarios que en ellas laboran?”.

2.Consideraciones.

Previamente debe advertirse que la Constitución Política otorgó al Presidente de la República la atribución de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y de ejercer por medio de la “SSPD”, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los prestan (art. 370).

Con el fin de absolver los interrogantes  formulados, la Sala procede a  analizar el régimen normativo aplicable  a fin de establecer el alcance de las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos en las materias consultadas.

...

• 2.Potestad sancionatoria de la SSPD sobre personas naturales.

La Superintendencia tiene competencia, en su condición de organismo administrativo de inspección, vigilancia y control, para imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos, según la naturaleza y gravedad de la falta,  entre ellas  la de expedir,

• “...orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.” ( art. 81.4 ley 142/94).
• Como medida preventiva, la Superintendencia puede disponer la separación de los gerentes o de los miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupen, por causa del incumplimiento de los índices de eficiencia, gestión y calidad (art.58, ibídem).
• Cuando las sanciones se imponen a personas naturales, debe proceder la comprobación de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva (art. 81, ibídem).
• A juicio de la Sala, el legislador al establecer la procedencia de sanciones sobre las personas naturales que prestan sus servicios en las mencionadas empresas, ha entendido que las actividades de prestación de servicios se cumplen por parte de tales empresas con la dirección y el concurso de personas naturales, en cuanto forman parte de una organización empresarial y de cuya gestión  y actividad depende la  debida y oportuna prestación de los servicios.
• Estas atribuciones no son extrañas a las respectivas funciones en sus propias competencias de otras Superintendencias, como es el caso de la Bancaria (art. 325, decreto 663/93) o la de Valores (decretos 2739/91 y 2155/92).
• Tales atribuciones derivadas de la competencia constitucional y legal de naturaleza administrativa, ejercida por un organismo que forma parte de la rama ejecutiva del poder público para la inspección, vigilancia y control sobre quienes prestan los servicios públicos domiciliarios, debe diferenciarse de la potestad disciplinaria a cargo del Ministerio Público, o de la que le corresponde a la propia entidad, la cual es ejercida por el superior jerárquico, como quiera que estas se dirigen a investigar y sancionar la conducta oficial de los  empleados públicos o de los trabajadores  oficiales por infringir  la  Constitución y las leyes o por incumplir los deberes propios del cargo, ya sea por omisión o extralimitación de funciones (ley 200/95).
• Ha señalado la Corte Constitucional sobre el particular:
• “Estos dos controles tienen origen constitucional y no se excluyen entre sí, puesto que su finalidad es distinta, además de que los sujetos sobre los que recaen cada uno también difiere,..” (Sentencia C-599 de 6 de noviembre de 1996).
• Por ello se concluye que los controles de gestión son distintos y compatibles con el control disciplinario que ejercen las autoridades competentes.
• Ahora bien, estos últimos (los disciplinarios previstos en la ley 200) únicamente son posibles cuando se trate de servidores públicos vinculados en empresas industriales y comerciales del Estado y en las de servicios públicos domiciliarios oficiales.
• En todo caso, es evidente que cuando la ley prevé imponer sanciones a personas naturales en esta materia y ordena que se proceda a la comprobación de la culpa, está dando cumplimiento al mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución, según el cual el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones tanto judiciales como administrativas; lo cual significa que las sanciones y las medidas administrativas de separar a los administradores o empleados tienen que estar precedidas igualmente de la formulación y traslado de cargos, de la comprobación mediante pruebas de los hechos en que se funda y en general en la observancia de la plenitud de las formas de procedimiento previstas en cada caso, o en su defecto, en la legislación general contencioso administrativa.
• ...».

• El caso concreto

Con miras a resolver el recurso interpuesto, la Sala tiene en cuenta la siguiente reseña del caso concreto:

• En cumplimiento del procedimiento administrativo para actos unilaterales señalado en el capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994, mediante escrito SSPD No. 97-529-024204-1 de 18 de septiembre de 1997, la SSPS formuló pliego de cargos a varios funcionarios de la Dirección de Quejas y Reclamos, entre ellos, a la Profesional 045 NELLY CRISTANCHO de la Oficina de Quejas y Reclamos, como posible responsable del incumplimiento de términos para responder reclamos de los usuarios y declarar el silencio administrativo positivo.

Los cargos se basaron en los resultados arrojados por una muestra selectiva según la cual la actora habría respondido tardíamente el reclamo formulado por el usuario Samuel Quintero y habría omitido responder oportunamente la queja del usuario Carlos A. Beltrán. Este último, el 27 de noviembre de 1996, solicitó la intervención de la  SSPD por cuanto la E.A.B. no había remitido el expediente administrativo para la decisión del recurso de apelación por él interpuesto.

• Mediante escrito de 2 de octubre de 1997 radicado ante la SSPD bajo el No. 97-529-031838-2 la Profesional  NELLY CRISTANCHO presentó su pliego de descargos que, en síntesis, se sustentó en ser materialmente imposible atender dentro de los términos legales los reclamos, pues las Directivas no han solucionado los graves problemas estructurales que desde 1990 los funcionarios de la Dirección de Atención a Usuarios han puesto en su conocimiento, generados principalmente por la ausencia de archivos físicos y magnéticos de suscriptores y por la falta de sistemas de información comercial interconectados, organizados y clasificados por número de cuenta interna, que permitan mantener debidamente actualizada la memoria histórica de las cuentas reclamadas y  que  sean de fácil consulta, y por la insuficiencia de personal frente al volumen de quejas, reclamos y peticiones  tanto de los usuarios como de los entes fiscalizadores que los escasos funcionarios asignados a esa área deben atender a diario, tanto telefónicamente como  por escrito.

La declaración rendida por la actora el 24 de noviembre de 1997 es sumamente ilustrativa a este respecto.  En lo pertinente,  en ella se lee:

«PREGUNTADA: ¿Qué importancia reviste para su trabajo el archivo de los suscriptores?. CONTESTÓ: Justamente el hecho de atender reclamaciones en forma escrita y requerimientos de los entes fiscalizadores implica el acceso a un archivo de suscriptores donde supuestamente deben reposar los antecedentes actualizados de cada cuenta interna. En este momento tenemos  el problema de no contar con un archivo actualizado, por tanto se presentan demoras en el cumplimiento de los términos para dar respuesta oportuna a los usuarios y a los entes fiscalizadores que así lo requieran. PREGUNTADA: ¿Tiene conocimiento desde cuándo se presenta la desorganización del archivo? Aproximadamente desde el año de 1990 y se acentuó en el año de 1992, a raíz primero de la descentralización de las agencias y luego cuando se centralizó nuevamente la atención de los reclamos en la Empresa (Centro Nariño). PREGUNTADA: ¿Ha puesto en conocimiento de sus superiores los problemas relacionados con el archivo de los suscriptores? CONTESTÓ: Si, a partir del momento en que se descentralizó el archivo se han enviado diferentes comunicaciones a nuestros jefes, las cuales aporto como prueba. Anexo 33 folios. PREGUNTADA: ¿Qué dependencia y a cargo de qué persona debiera o debe estar el archivo de suscriptores? CONTESTÓ: Según las funciones de la Gerencia Comercial, el archivo de suscriptores depende de la Dirección de Facturación. PREGUNTADA: ¿Sabe usted qué medidas ha adoptado la Empresa para solucionar los problemas de archivo? CONTESTÓ: Ninguna. PREGUNTADA: ¿Cómo suple usted en su labor diaria la carencia de un archivo adecuado? CONTESTÓ: En algunos casos, no se da la información requerida por los entes fiscalizadores, aclarando que no existen los antecedentes necesarios, y en el caso de la solución a  los usuarios da pena decirles, pero es la realidad, que presenten copias de las reclamaciones presentadas a la empresa de los años anteriores, y en estos casos, es una forma para poderlos (sic) solucionar el problema. De lo contrario es imposible dar una solución justa a las peticiones formuladas por los usuarios. A raíz de que la empresa no ha tomado una solución al archivo de los usuarios, esta oficina improvisó, desde hace aproximadamente un año, un archivo (sic) por los oficios recibidos que de alguna forma se pueden consultar, pero que no es lo suficiente para dar claridad a los requerimientos de los usuarios. PREGUNTADA: ¿Dónde se encuentra ubicado este archivo provisional y quien es la persona encargada de su manejo? CONTESTÓ: Este archivo se encuentra ubicado en el segundo piso de la Gerencia Comercial y quien lo maneja es el señor Juan León, cuyo cargo en la Empresa es el de plomero. PREGUNTADA. ¿Tiene idea de que hace el señor León con esos documentos? CONTESTÓ: Él los archiva secuencialmente por el número de oficio, pero realmente deben ser secuenciados (sic) por el número de cuenta interna y estos deben reposar en cada una de las carpetas del archivo de suscriptores.  PREGUNTADA: ¿En qué medida considera usted que se ha visto afectado su trabajo como consecuencia de los hechos descritos? CONTESTÓ: Nos afecta enormemente en el sentido de  que no podemos dar una respuesta justa y oportuna a los usuarios; no se cumple con los términos establecidos y de esto se desprende el alto volumen de reclamaciones interponiendo recursos de reposición y apelación, silencios administrativos, tutelas, que en últimas afectan a la empresa económicamente. Además, las investigaciones disciplinarias que nos afectan a los profesionales 45, sin nosotros tener  ninguna responsabilidad sobre el manejo del archivo, (...) PREGUNTADA. ¿Tiene algo mas que agregar, aclarar o corregir a la presente declaración? CONTESTÓ: Si, otra forma de obtener información para contestar los reclamos por carta es con la información del sistema, pero esto tampoco es muy confiable, como es el caso de las fechas de corte y suspensión, que no están actualizadas; es decir la aplicación de cortes y reconexiones no funciona (no la han puesto en funcionamiento desde la creación del sistema), no han sistematizado información de los reclamos de daños que realiza la gerencia operativa (daños al cargador, subidor, daños en el registro de corte) y que pueden influir en el cobro de los recibos y ocasionar el reclamo. Considero que alguien con conocimientos técnicos de archivo e informática puede concluir que todos los movimientos de toda índole (sic) que se produzcan  para un predio deban reposar en la carpeta de la cuenta interna, no importando donde se generen., Es decir, debe centralizar ese el archivo, incluyendo la parte comercial, operativa, técnica…».

Acerca de la insuficiencia del personal frente al dado el volumen de trabajo que diariamente llega a la Oficina de Atención a Usuarios, la declarante expresó:

«Adicionalmente al problema del archivo, solicito a la Superintendencia que oficie a la Gerencia Comercial de la Empresa sobre el número de reclamaciones que ingresan a  la División de Atención a Usuarios y en particular a cada zona, con el fin de establecer si siete profesionales que laboramos en esta área son suficientes para atender el volumen de reclamaciones que se presentan, teniendo en cuenta que el promedio diario de respuestas según lo establecido en esta área es de quince oficios. Lo anterior, teniendo en cuenta que en mi caso, la zona asignada (sic) que es la número 2º., el volumen de reclamaciones es superior al de las demás zonas, y  por este hecho, es imposible que pueda cumplir con los términos establecidos según las normas vigentes, máxime cuando debo cumplir con la atención a usuarios, atención a funcionarios o delegados de los entes fiscalizadores, atención telefónica  de   usuarios y los informes solicitados tanto por la Gerencia Comercial como por los organismos fiscalizadores. Como prueba de lo anteriormente expuesto anexo: Comunicaciones internas en 33 folios, 4 copias de los videos donde muestran la problemática del área comercial, incluido el archivo y las fotos tomadas en el supuesto archivo de suscriptores».

A folios 1140 a 1152 obran las fotografías tomadas por los funcionarios comisionados por el Tribunal para la práctica de las pruebas solicitadas, que permiten apreciar cómo en los estantes se apilan documentos sin orden cronológico, ni secuencia que permita encontrar los antecedentes relacionados con la petición o cuenta interna alguna; que el “archivo” se ha acondicionado provisionalmente en el semisótano del edificio principal debajo de una escalera, en cajas de cartón y archivadores deslizantes, esparcidos por el piso, así como en cajas de cartón ubicadas en el  sitio de trabajo de cada uno de los empleados que tienen a su cargo la función de atender peticiones y quejas.

También reposan en el proceso pruebas (Folios 194, 195, 197, 1298) de que la anotada problemática fue puesta en conocimiento de los superiores, para que se adoptaran los correctivos del caso.

Ciertamente, a folios 1132 y siguientes reposa el oficio fechado el 21 de febrero de 1994, en que los funcionarios de la Dirección de Atención a Usuarios  manifiestan a sus superiores jerárquicos:

«Preocupados por nuestra seguridad y ante las reiteradas investigaciones que la administración, lo mismo que los diferentes entes fiscalizadores vienen adelantando, queremos dejar constancia que el sistema de información comercial como el archivo de suscriptores no brinda ninguna garantía de respaldo que nos permita argumentar con  prontitud y diligencia de los requerimientos que se nos hagan en torno a las investigaciones anotadas. Es claro que los controles y bitácoras que se pueden producir por el sistema en algún momento pueden ser cambiadas; lo mismo que puede desaparecer información física como impresa por las deficiencias que presenta el sistema de información comercial y el archivo de suscriptores, que de ello no tiene sino el nombre, pues, hace cuatro (4) años este archivo que es la memoria de la empresa dejó de ser adecuado por el manejo despreocupado que se le ha dado».

A este respecto, obra también el oficio de octubre 8 de 1995  dirigido por los  funcionarios del área de Atención a Usuarios, dirigido al entonces Gerente de la Empresa, doctor Alejandro Deeb, en que estos reiteran la necesidad de

«.... La adecuación física del archivo de suscriptores, con todos los elementos logísticos necesarios y con el personal idóneo y suficiente para su manejo eficiente, suministro de la información en forma inmediata utilizando el sistema de afueras».

Asimismo, en oficio número 060008 de 20 de marzo de 1996, dirigido al ya mencionado Gerente,  los mismos funcionarios señalan:

«Los profesionales Nivel 115 manifestamos nuestra preocupación por la critica  situación que en estos momentos se presenta en el área comercial, debido a la falta de un archivo físico que nos permita almacenar los soportes de las transacciones diariamente para cada cuenta reclamada… Por lo anterior, nos hemos visto en la imperiosa necesidad de remitir todas las inconsistencias que presenta la facturación a la Dirección respectiva (Dirección de Facturación), dando cumplimiento a los procedimientos establecidos para tal fin, de conformidad con el Acuerdo 003 de noviembre 25 de 1994, aprobado por la Junta Directiva de la EAAB. Esta situación implica el crecimiento del volumen de los reclamos y la ampliación del plazo para la solución de los mismos. Hechos que nos imposibilitan el cumplimiento de los términos de ley estipulados en estos casos… Por lo tanto solicitamos con carácter urgente e inmediato, se tomen medidas sobre los siguientes aspectos:... Crear un archivo físico y magnético que permita mantener la memoria histórica de cada una de las cuentas...» (folios 1213 a 1215).

También a folios 1217 y 1218 obra el  oficio de fecha de 4 de marzo de 1996 dirigido al Doctor Héctor Pedraza Piñeros, Director de la Oficina de Atención a Usuarios, suscrito por funcionarios de esa dependencia, en que consta:

«Nosotros los Auxiliares de la Dirección Atención a Usuarios, Niveles 350, 305 y 220, en vista de los últimos acontecimientos de la Gerencia Comercial, hemos resuelto tomar las siguientes decisiones:...6. El archivo de estos documentos anteriormente anotados queda bajo la responsabilidad de la Gerencia Comercial para garantizar la seguridad de las transacciones en el Sistemas de Información Comercial y pueden ser suministrados en el momento que se requieran. ES DE ANOTAR QUE TODOS LOS ANTECEDENTES SE ENCUENTRAN RECOLECTADOS EN CAJAS Y EN  EL PISO CON DIFICIL ACCESO A CONSULTARLOS» (mayúsculas fuera del texto).

Así también a folio 1219 reposa el oficio 004603 de 1996 dirigido al Dr. Hernando Gutiérrez Puentes, en el cual se lee:

«Los firmantes de la presente, como trabajadores afectados por las irregularidades que existen en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, especialmente en la Gerencia Comercial, solicitamos en forma enérgica que se investigue a los representantes de la empresa que tienen  bajo su responsabilidad el manejo y actualización del archivo de suscriptores, teniendo en cuenta que estos no son  actualizados aproximadamente desde 1990, lo cual pueden ustedes comprobar realizando una visita y solicitando al azar, cualquier carpeta de una cuenta interna, y según video realizado por la organización sindical, donde consta que los documentos soportes de las transacciones realizadas en el sistema son guardados en cajas de cartón debajo de los cubículos, o los sitios de trabajo».

La misma SSPD reconoció  que la Unidad de Control Interno y Gestión de la EAB, desde el año de 1994, en diversas oportunidades ha enterado a los Directivos de la empresa de las deficiencias del archivo de suscriptores.

Así, en los informes de Control Interno enviados a la Gerencia se lee:

«INFORME No. 2. Mayo de 1994

AREA RESPONSABLE: ARCHIVO DE SUSCRIPTORES.

Como consecuencia de lo anterior, se presentaron los siguientes inconvenientes:

- Distribución inequitativa de las cuentas en la cobertura de las agencias o CADES, es decir la carga de trabajo por agencias no era proporcional.

- La distribución de las facturas para su atención al usuario, presentó defectos en la zonificación. Es decir, si la factura por su dirección correspondía a la zona sur, muchas veces aparecía como punto de atención, la zona norte.

- Hubo alto grado de rotación en el personal, no encontrando esta Unidad el documento de planeación necesario para definir el uso del recurso humano. Esto generó que la responsabilidad en el manejo del archivo no se encontraba con funciones especificas en determinado funcionario.

-NO SE ASIGNARON INSTALACIONES APROPIADAS PARA LA CONCENTRACION DEL ARCHIVO POR CADES QUEDANDO LAS CARPETAS EN SITIOS INADECUADOS, CON RIESGO DE PERDIDA O DETERIORO FISICO.

- En el diseño del sistema de información comercial NO SE CONTEMPLO la aplicación del archivo, como parte integrante del proceso de control y atención al usuario.

- EL DEPARTAMENTO DE ARCHIVO DE SUSCRIPTORES PERDIÓ EL CONTROL TOTAL UNA VEZ SE DESCENTRALIZÓ.” (mayúsculas fuera del texto).

...

III. INCONSISTENCIAS ACTUALES

1. El archivo no está funcionando.
2. No existe un inventario actualizado del archivo.
3. No esta actualizando las carpetas de las cuentas internas.
4. Actualmente los documentos se amontonan sin aplicar las normas elementales de archivística.
5. Los usuarios internos y externos del archivo, en vista de la inoperancia actual del mismo han optado por tener archivos personales.
6. Como no se ha definido el sitio de ubicación apropiado, el archivo está distribuido en diferentes oficinas, razón por la cual NO ES POSIBLE CONSULTAR LOS ANTECEDENTES DE LA MAYORIA DE LAS CUENTAS INTERNAS, GENERANDO PROBLEMAS DE INFORMACION CON CONSECUENCIAS INDESEADAS.
7. No existen controles internos.

1. CAUSAS
2. Deficiencia Administrativa del área comercial.
3. Falta de planeación, organización y control del archivo en los procesos de reestructuración desarrollados en los últimos 4 años.

1. RIESGOS.

La situación actual y en especial la falta de controles del archivo, crea los siguientes riesgos.

1. Ejecución de transacciones ilegales o fraudes.
2. Sustracción de documentos.
3. Debilitamiento de la estructura administrativa del área, por falta de controles.
4. Deficiencia en la atención a los suscriptores al carecer de la memoria de los predios.
5. Sin la posibilidad de ubicar los soportes documentales correspondientes, no es posible endilgar ningún tipo de responsabilidad hacia actuaciones irregulares.
6. Problemas para la empresa de orden fiscal, penal y disciplinario.
7. Pliego de cargos a la administración de la empresa por irresponsabilidad.” (mayúsculas fuera del texto).

INFORME No. 2 de 1995

“AREAS Y PROCESOS EVALUADOS.

DEFICIENCIAS REPORTADAS.

El archivo de suscriptores es inoperante causando traumas en la atención a los usuarios, riesgo y pérdidas económicas por falta de control en los soportes de las transacciones ejecutadas en el proceso de atención a los suscriptores». (Énfasis fuera de texto)

El desorden administrativo y las falencias  del archivo de suscriptores, la falta de idoneidad del sistema de información comercial y de números de cuenta interna que son indispensables para cumplir la labor y obtener datos  e informaciones confiables de áreas relacionadas, constituyen motivo suficiente para descartar que los hechos investigados hubiesen sido producto de culpa de la funcionaria acusada, dado que, como quedó plenamente demostrado, tales deficiencias inevitablemente retardan la atención de las reclamaciones de los usuarios y afectan sensiblemente la capacidad de gestión de los funcionarios del área, pues ciertamente impiden  que las peticiones, recursos y quejas puestas a su consideración puedan  responderse antes del vencimiento de los términos legales, habida cuenta de que las soluciones  institucionales y de  logística escapan a su ámbito de acción, pues son del resorte de  los Directivos y Ejecutivos de la empresa.

Las pruebas aportadas evidenciaron graves problemas estructurales que  se traducen en deficiencias institucionales que impiden la oportuna y acertada atención de las quejas, reclamos y recursos presentados por los usuarios ante la E.A.B, y cuyas consecuencias no pueden recaer sobre una funcionaria que no tiene en sus manos los medios para remediarlas.

Así, pues, hizo bien el Tribunal en acceder a las súplicas de la demanda, y su decisión será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

CONFIRMASE la sentencia de 27 de julio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A).

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 18 de octubre de 2001.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE          GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

MANUEL S. URUETA AYOLA

Salva voto

S A L V A M E N T O    D E     V O T O

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - No tiene competencia para sancionar a empleados de las personas jurídicas o naturales sometidas a su vigilancia / EMPLEADOS DE E.P.S. - No pueden ser sancionados por Superservicios sino por el respectivo organismo o por la Procuraduría / AMONESTACION A EMPLEADO DE EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Nulidad por vicio de incompetencia de la Superservicios

Las razones del disentimiento, las cuales constituyen más bien las razones de una aclaración, radican en la consideración de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para sancionar a las personas jurídicas o naturales sometidas a su vigilancia, o a los órganos de dirección de las mismas, pero no a sus empleados, cuya conducta es controlable disciplinariamente por el respectivo organismo o por la Procuraduría General de la Nación, tal como sucede en el asunto sub judice, pues se trata en este asunto de una profesional de la Oficina de Quejas y Reclamos de la División de Atención a Usuarios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, sancionada por la Superintendencia por incumplimiento de sus responsabilidades oficiales. La anterior posición está acorde con la adoptada por la Sala en el pasado y con la del suscrito, tal como se refleja en las consideraciones de un proyecto presentado en un caso similar, no acogido por la Sala, en donde se decía: “...‘Así, mediante concepto No 931 de junio dieciséis de 1.997, con ponencia del Consejero, doctor Luis Camilo Osorio Isaza, la Sala precisó el punto, señalando entre otros apartes lo siguiente: ... ‘En el anterior orden de ideas, para la Sala es evidente que, en virtud de la especificidad del precepto transcrito (literal d., artículo 6, Decreto 548 de 1995), en cuanto contempla la infracción que motivó la investigación que culminó con los actos demandados, determinando expresamente como consecuencia de la misma, la obligación de sancionar a la empresa prestadora del servicio, no procedería la sanción de índole personal. En efecto, en atención al principio de taxatividad de los hechos, acciones u omisiones elevados a rango de infracciones, como de las sanciones imponibles, no  podría la administración decidir la imposición de una medida coercitiva de naturaleza personal, sin incurrir en violación del canon legal que definió expresamente la sanción institucional para esa infracción específica....  ‘Por la razón consignada, para la Sala es claro que el acto se encuentra viciado por cuanto en este caso, en virtud del precepto transcrito, carecía la Superintendencia de la competencia para imponer la sanción de amonestación al empleado de la empresa y por consiguiente, procede confirmar la declaración de nulidad de los actos acusados efectuada en la providencia impugnada’”....“Resulta así que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene en materia de quejas de los usuarios una competencia expresa, específica y limitada a sancionar a las empresas, no a los empleados de la misma que hayan originado esa situación, pues la competencia para ese efecto le corresponde a la propia entidad o a la Procuraduría General de la Nación. Cuando la competencia de la Superintendencia se ejerce sobre los funcionarios, como sucede en el sub lite, se incurre, ciertamente, en el vicio de incompetencia...”. El suscrito Magistrado no ha cambiado de opinión en la materia, razón por la cual considera que los actos acusados han debido ser anulados por razones de incompetencia.

NOTA DE RELATORIA: El Concepto citado es el 931 de 16 de junio de 1997 y no del 27 de junio de 1997, Consejero Ponente Luis Camilo Osorio, y cita sentencia C-599 de 1996 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DE MANUEL S. URUETA

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0857-01(6639)

Actor: NELLY CRISTANCHO RODRÍGUEZ

Las razones del disentimiento, las cuales constituyen más bien las razones de una aclaración, radican en la consideración de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para sancionar a las personas jurídicas o naturales sometidas a su vigilancia, o a los órganos de dirección de las mismas, pero no a sus empleados, cuya conducta es controlable disciplinariamente por el respectivo organismo o por la Procuraduría General de la Nación, tal como sucede en el asunto sub judice, pues se trata en este asunto de una profesional de la Oficina de Quejas y Reclamos de la División de Atención a Usuarios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, sancionada por la Superintendencia por incumplimiento de sus responsabilidades oficiales.

La anterior posición está acorde con la adoptada por la Sala en el pasado y con la del suscrito, tal como se refleja en las consideraciones de un proyecto presentado en un caso similar, no acogido por la Sala, en donde se decía :

“Por medio de la Resolución Núm. 0960 de 12 de febrero de 1998 (v. folios 30 a 47 c. apl.), la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios amonestó a la demandante al no desvirtuar los cargos que le fueron imputados por incumplir los términos fijados en la ley para responder peticiones, quejas y recursos presentados por los usuarios de la E.A.A.B. - ESP, y, también, por no reconocer en favor de esos usuarios, conforme lo ordena el Decreto Núm. 2223 de 1996, los efectos del silencio administrativo positivo.

“Según la entidad apelante, la sanción que cuestiona la demandante fue impuesta por la Administración en ejercicio del poder que le confiere el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, interpretación que no comparte el Tribunal a quo.

“Debe analizarse, entonces, si la facultad que le otorga la legislación vigente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios comprende la de imponer sanciones a quienes se hallan laboralmente vinculados con quienes prestan esos servicios públicos domiciliarios o si ese poder policivo se limita a aspectos distintos.

“Al respecto, la Sala en Sentencia de 7 de septiembre de 2000 (Exp. Núm. 6214; actor: Jairo Orlando Martínez; Magistrada Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete B.), al resolver un caso de similares elementos fácticos, manifestó:

“ ‘4.- La Potestad Sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre personas naturales que laboran en las empresas de servicios públicos.- Estando plenamente establecido que la sanción impuesta a través de los actos acusados, se encuentra expresamente contemplada en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1.994), y que el artículo 81 de dicha norma incluye dentro del catálogo de medidas coercitivas, sanciones de tipo institucional y de índole personal, queda sólo por precisar si la medida de amonestación utilizada como herramienta coercitiva, en el caso analizado, podía recaer sobre empleados de las empresas prestatarias de los  servicios.

 “ ‘Lo anterior, dejando por sentado que, en términos generales, la procedencia de las sanciones de índole personal no son extrañas a la potestad sancionatoria propia de la actividad de policía administrativa. Precisamente, sobre ese tópico en particular, se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en atención a consulta elevada por el Ministro de Desarrollo Económico respecto de las competencias sancionatorias de la Superintendencia de Servicios Públicos.

 “ ‘Así, mediante concepto No 931 de junio dieciséis de 1.997, con ponencia del Consejero, doctor Luis Camilo Osorio Isaza, la Sala precisó el punto, señalando entre otros apartes lo siguiente:

“ ‘A juicio de la Sala, el legislador al establecer la procedencia de sanciones sobre las personas naturales que prestan sus servicios en las mencionadas empresas, ha entendido que las actividades de prestación de servicios se cumplen por parte de tales empresas con la dirección y el concurso de personas naturales, en cuanto forman parte de una organización empresarial y de cuya gestión y actividad depende la debida y oportuna prestación de los servicios.

“ ‘Esas atribuciones no son extrañas a las respectivas funciones en sus propias competencias de otras Superintendencias, como es el caso de la Bancaria (art. 325, decreto 663793) o la de Valores (decretos 2739/91 y 2155/92).

“ ‘La competencia constitucional y legal de naturaleza administrativa, a cargo de un organismo que forma parte de la rama ejecutiva del poder público, para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre quienes prestan los servicios públicos, es distinta de las materias disciplinarias a cargo de los superiores jerárquicos de las respectivas entidades y de la que ejerce con preferencia el Ministerio Público. Estos últimos sancionan la conducta oficial de los servidores públicos por incumplir los deberes propios del cargo, por omisión o extralimitación de funciones, y también por infringir la Constitución y la ley.

“ ‘La SSPD tiene competencia intervencionista que se manifiesta en facultades de policía administrativa, en orden a regular y garantizar la debida prestación de un servicio público de la especie ‘domiciliario’ y las actividades que resulten complementarias y se extiende a las personas que laboran en las E.S.P. y a las demás que realicen actividades en otras entidades las cuales resultan  complementarias de los servicios domiciliarios.

“ ‘En cambio la facultad sancionatoria del Procurador General tiene competencia sobre los servidores públicos y sólo sobre ellos cuando laboren en las empresas industriales y comerciales y en las E.S.P. oficiales como consecuencia del incumplimiento de las responsabilidades en el ejercicio de sus funciones o por violación del régimen disciplinario contemplado en la ley 200/95”

“ ‘En este orden de ideas, las consecuencias sancionatorias generadas por la demora en atención de las reclamaciones de los usuarios, frente a las cuales se requiere la acción preventiva y coercitiva que legalmente ha sido radicada en el ámbito de acción de la Superintendencia de Servicios Públicos, encuentra justificación en la protección del interés general que revierte el cumplimiento de la finalidad social del Estado en la prestación de dichos servicios y, como se mencionó anteriormente, por cuanto la protección a los usuarios empieza por la exigencia del cumplimiento de las disposiciones que regulan su relación con las empresas prestatarias de dichos servicios.

“ ‘Adicionalmente, es indudable que la no atención de las reclamaciones de los usuarios genera desfavorables consecuencias también para la empresa prestadora del servicio, pues a la par que afecta la eficacia en la prestación del servicio, implica el reconocimiento de un silencio positivo a favor del reclamante, el cual incluso puede conllevar asunción de responsabilidades y cargas onerosas para la misma entidad.

“ ‘Sin embargo, advierte la Sala que, precisamente la infracción consistente en la atención inadecuada o inoportuna de las reclamaciones de los usuarios, ha sido destacada dentro de las funciones que competen a la Superintendencia, en relación con la protección de los intereses de los usuarios, consagrándose en forma expresa que, corresponde a  dicha entidad supervisora. De esta manera, a través del Decreto No 548 de  marzo 31 de 1.995, expedido en ejercicio de facultades reglamentarias y en concordancia con lo dispuesto en la Ley 142 de 1.994, a propósito del desarrollo de las funciones y facultades sancionatorias atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos,  determinó:

“ ‘Artículo 6º. Funciones. La Superintendencia tiene atribuidas las funciones y facultades establecidas en los artículos 79, 80 y  demás disposiciones concordantes de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, LSPD:

...............

“6.3. Funciones en relación con la participación de los usuarios (artículo 80):

....................

“d) Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios. Cuando la investigación se origine por solicitud del usuario, éste deberá acreditar ante la Superintendencia que ha realizado la respectiva reclamación ante la empresa”

“ ‘En el anterior orden de ideas, para la Sala es evidente que, en virtud de la especificidad del precepto transcrito, en cuanto contempla la infracción que motivó la investigación que culminó con los actos demandados, determinando expresamente como consecuencia de la misma, la obligación de sancionar a la empresa prestadora del servicio, no procedería la sanción de índole personal. En efecto, en atención al principio de taxatividad de los hechos, acciones u omisiones elevados a rango de infracciones, como de las sanciones imponibles, no  podría la administración decidir la imposición de una medida coercitiva de naturaleza personal, sin incurrir en violación del canon legal que definió expresamente la sanción institucional para esa infracción específica.

“ ‘Por la razón consignada, para la Sala es claro que el acto se encuentra viciado por cuanto en este caso, en virtud del precepto transcrito, carecía la Superintendencia de la competencia para imponer la sanción de amonestación al empleado de la empresa y por consiguiente, procede confirmar la declaración de nulidad de los actos acusados efectuada en la providencia impugnada’ ”.

“Resulta así que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene en materia de quejas de los usuarios una competencia expresa, específica y limitada a sancionar a las empresas, no a los empleados de la misma que hayan originado esa situación, pues la competencia para ese efecto le corresponde a la propia entidad o a la Procuraduría General de la Nación. Cuando la competencia de la Superintendencia se ejerce sobre los funcionarios, como sucede en el sub lite, se incurre, ciertamente, en el vicio de incompetencia.

“No obstante la incompetencia de la Superintendencia para sancionar a la funcionaria de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hoy demandante, se profirieron los actos demandados, con desconocimiento de los términos dispuestos en la ley para responder a los usuarios del servicio que presta la EAAB y en el no reconocimiento del silencio administrativo positivo que conlleva esa falta de respuesta, faltas que, como las anotadas, tienen un claro carácter disciplinario, el cual, si bien entorpece la buena labor de la empresa, en nada afectan la misma prestación del servicio público que aquélla ofrece y que es objeto de vigilancia y control por parte de la entidad apelante, razón por la cual su conocimiento no corresponde a dicha Superintendencia.

“Pero como con la tardanza en responder las quejas, recursos y peticiones de los usuarios pudieron transgredir las normas que cita la Superintendencia en el Pliego de Cargos formulado, la entidad bien pudo, en obedecimiento a lo señalado en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1993, remitir lo actuado a la autoridad competente, es decir, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la EAAB - ESP, la cual está facultada para adelantar la investigación correspondiente y, si es del caso, sancionar al infractor cuando éste está laboralmente vinculado con ella.

“De otra parte, la Sala observa que la conducta oficial de la funcionaria sancionada, como se reconoce en la parte motiva de los actos acusados y en la propia sentencia que es objeto de la censura, tuvo una justificación razonable en la desorganización de los archivos de la empresa, la insuficiencia de personal y lo engorroso de los trámites de las solicitudes. Esas circunstancias no son controvertidas por la parte recurrente.

“Los argumentos expuestos llevan a concluir que las razones aducidas por la entidad apelante al sustentar la alzada, no pueden prosperar, por lo cual habrá de confirmarse la sentencia”.

El suscrito Magistrado no ha cambiado de opinión en la materia, razón por la cual considera que los actos acusados han debido ser anulados por razones de incompetencia.

Atentamente,

MANUEL S. URUETA

Fecha ut supra.