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En el artículo 6 ibídem se define el mercado cambiario como la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto, o a través del Mecanismo de Compensación previsto en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993. También forman parte del mercado cambiario, las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, las canalicen voluntariamente a través del mismo. Las cuentas de compensación son un mecanismo de canalización de divisas y forman parte del mercado cambiario, siendo perentorio su registro así como el de las operaciones realizadas durante el mes anterior, debiendo realizarse la correspondiente Declaración de Cambio so pena de hacerse acreedor a las sanciones previstas en las normas vigentes.
CUENTAS DE COMPENSACION - Registro / DECLARACION DE CAMBIO - El término de presentación de operaciones realizadas no se supedita a las asignación de código interno en el Banco de la República / DECLARACION DE CAMBIO - Se cumple cuando se han llenado todos los requisitos / DECLARACION DE CAMBIO - La fecha de presentación es cuando se han satisfecho todos los requisitos
La sociedad Inversiones Viseu S.A. registró la cuenta corriente referida el 31 de octubre de 1994, dentro del término previsto en la Resolución 21 de 1993, cuenta a la que le fue asignado un código por parte del Banco de la República el día 30 de noviembre de 1994, el cual no era necesario para efectuar los reportes a que hace referencia el artículo 65 de la citada Resolución que ordena que “ a partir de la fecha del registro de las cuentas de compensación” y no de la asignación del código, los titulares de las mismas deben presentar ante el Banco de la República, dentro del mes calendario siguiente, la Declaración de Cambio correspondiente a las operaciones realizadas, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario. En momento alguno se condiciona la presentación de esta declaración, a la existencia del código interno que proporciona el Banco de la República. En relación con la fecha de presentación de una declaración como la de cambio, debe entenderse que este requisito se entiende cumplido a cabalidad cuando se han llenado los requisitos establecidos para su satisfacción.
DECLARACION DE CAMBIO - Extemporaneidad ante devolución por diligenciamiento incompleto e incorrecto
En la información anterior se observa claramente, que los informes que debía presentar la sociedad Inversiones Viseu S.A. por concepto de la cuenta corriente de compensación del First Southern Bank of Miami, en lo que respecta a los meses de diciembre de 1994 a abril de 1995, fueron presentados siempre en forma extemporánea pues, aunque en algunos meses se presentaron dentro del término a que alude el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993, fueron devueltos por haber sido diligenciados en forma incompleta e incorrecta omitiendo la Declaración de Cambio, elemento fundamental para el cumplimiento de la referida obligación y sin la cual ésta no se entiende satisfecha. Del análisis del material probatorio allegado al expediente, se desprende que no se desvirtuaron entonces los cargos formulados y tampoco se configuró violación alguna al debido proceso por parte de la DIAN, lo que llevará a la Sala a confirmar el fallo proferido por el Tribunal.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO
Bogotá, D.C., noviembre veintidós del año dos mil uno.
Radicación número: 25000-23-24-000-1998-1086-01(7060)
Actor: SOCIEDAD INVERSIONES VISEU S.A.
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la sociedad accionante contra la providencia de fecha 12 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES
La Sociedad Inversiones Viseu S.A., antes Rafael Picciotto y Cía. S. En C., mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 C.C.A., pidió la nulidad de las Resoluciones 1540 del 10 de octubre de 1997 y 2956 del 5 de mayo de 1998, proferidas por la División Jurídica Aduanera y por el Subdirector de Cambios de la DIAN, mediante las cuales se impuso una multa a la citada sociedad y se resolvió un recurso de reposición.
La Jefe de la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN formuló pliego de cargos a la sociedad Inversiones Viseu S.A. por posible violación del artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 del Banco de la República, por haber presentado extemporáneamente los informes de las operaciones efectuadas a través de la cuenta corriente de compensación 2040042406 del First Southern Bank of Miami. La sociedad respondió el pliego de cargos invocando, entre otras, la reversión de US 3.500 y aceptó la sanción reducida por las cuantías que la sociedad consideró se habían presentado extemporáneamente.
- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.
Se consideran violadas las siguientes disposiciones:
Artículo 29 de la Constitución Política; artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 del Banco de la República, artículo 24 del Decreto 1092 de 1996 y artículo 683 del Estatuto Tributario.
Se violó el debido proceso por cuanto no se analizaron las pruebas existentes, sobre todo aquellas que indujeron en error a la sociedad. De acuerdo con la Circular Reglamentaria 23 de 1994, para los informes exigidos en el artículo 63 de la Resolución 21 de 1993, debe asignarse un código interno a cada una de las personas que tengan cuentas corrientes en divisas en el exterior. El Banco de la República solo asignó dicho código el 30 de noviembre de 1994, lo que originó la extemporaneidad en la información por los meses de octubre y noviembre de 1994 y enero de 1995, hechos reconocidos por la empresa pero no imputables a negligencia de su parte.
El análisis probatorio realizado por la División de Cambios, adolece de errores de apreciación como es el caso de la Declaración de Cambio presentada el 29 de marzo de 1995, correspondiente a los meses de enero y febrero de 1995. La suma de US 550.000 corresponde, según extractos bancarios, al mes de febrero y, por ende, al ser presentada dentro del mes calendario siguiente, estaba dentro del término a que alude la Resolución 21 de 1993. No puede tomarse como fecha de presentación la corrección que solicitó el mismo Banco porque se quebranta el principio de la buena fe. Es flagrante la violación del debido proceso por parte de la División de Cambios al considerar extemporáneo el envío de los documentos que ella misma solicitó para corregir errores de forma en la declaración de cambio presentada oportunamente el 28 de marzo de 1995.
Este procedimiento se repitió para los meses de abril, mayo, septiembre y octubre de 1995 ya que, presentándose oportunamente las declaraciones de cambio, la oficina tuvo como fecha de presentación, la del envío por parte de la sociedad, de documentos e informes solicitados por ellos para corregir los que oportunamente se habían presentado.
Se violó el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 por indebida aplicación y el artículo 24 del Decreto 1092 de 1996 por equivocada valoración de las pruebas existentes. Se desconoció, además, el artículo 683 del Estatuto Tributario por inequidad tributaria.
- La defensa del acto acusado
La Circular Reglamentaria DC/N del 29 de marzo de 1994, señala que el registro de las cuentas corrientes de compensación debe efectuarse diligenciando el formulario 9 en original y la copia se devuelve al interesado como constancia de registro.
El artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 señala que el registro de las cuentas de compensación debe efectuarse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de apertura de la misma o de la realización de una operación que deba canalizarse a través del mercado cambiario.
La sociedad actora incumplió lo establecido en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 respecto de las operaciones efectuadas en los meses de diciembre de 1994, enero, febrero, marzo, abril y octubre de 1995. Los movimientos efectuados por la sociedad demandante, y que fueron informados extemporáneamente, corresponden a la suma de US 1.106.347.06 por lo que era procedente la sanción.
En relación con la inducción a error por parte del Banco de la República al haber asignado el código solamente el 30 de noviembre de 1994, el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 consagra la obligación para los titulares de las cuentas de compensación de presentar la relación de las operaciones realizadas a través de las mismas durante el mes anterior, a partir de la fecha del registro de la cuenta, el cual se entiende efectuado cuando le es devuelta al interesado la copia del formulario con la constancia del registro. Esto indica, sin lugar a dudas, que si el registro se realizó el 31 de octubre de 1994, fecha desde la cual se generó la obligación referida en la norma, esta obligación no estaba sujeta a ninguna condición.
El cargo formulado hacía relación a las operaciones realizadas en los meses de diciembre de 1994, enero, febrero, marzo, abril y octubre de 1995; si el código fue asignado el 30 de noviembre de 1995, ninguna incidencia tenía en relación con la extemporaneidad señalada. Queda desvirtuado este cargo, así como el desconocimiento de la buena fe. Queda igualmente desvirtuada la presunta violación al artículo 683 del Estatuto Tributario por cuanto queda claro que los funcionarios que realizaron la actuación administrativa se limitaron a aplicar la ley.
En relación con la violación del debido proceso por no haber tenido en cuenta la declaración presentada el 29 de marzo de 1995 respecto de los meses de enero y febrero de 1995 y haber tomado como fecha de presentación la de la corrección del 12 de abril del mismo año, se señala que cuando una disposición legal consagra el cumplir con una determinada obligación, ésta se entiende cumplida cuando se cumplen la totalidad de los requisitos exigidos para tal fin.
II.- FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en fallo del 9 de noviembre de 2000, desestimó las pretensiones de la demanda señalando que, según el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993, los titulares deben registrar la cuenta corriente en el Banco de la República, bajo la modalidad de “cuenta corriente de compensación”, debiendo presentar al Banco la Declaración de Cambio dentro de cada mes calendario siguiente a la correspondiente operación realizada, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y sobre el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario.
La Sociedad Inversiones Viseu S.A. era la titular de la cuenta 60712895 del First Southern Bank of Miami. La solicitud de registro de la cuenta corriente de compensación fue radicada en el Banco de la República el 31 de octubre de 1994, es decir, dentro del mes siguiente a la apertura de la cuenta corriente de compensación y el 30 de noviembre de 1994, la Subdirectora de Cambios Internacionales, asignó a la demandante el código interno 90733 para efectos de los reportes y formularios que debían enviarse al Banco de la República.
Sin embargo, la obligación que tenía la demandante de reportar e informar al Banco de la República sobre las operaciones y movimientos realizados a través de la cuenta en el exterior no fue cumplida, ya que en el expediente obra escrito del 30 de enero de 1995, en la cual el representante legal de Inversiones Viseu, antes Rafael Picciotto y Cía. S. en C, remitió al Banco de la República los formularios correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1994, y el 28 de marzo de 1995 hizo lo propio con los formularios de los meses de enero y febrero de 1995, es decir, que fueron presentados en forma extemporánea, incumpliendo lo previsto en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993.
La obligación se generaba a partir del 31 de octubre de 1994, día en que se registró la cuenta, y no del 30 de noviembre del mismo año en que se asignó el código.
El titular de la cuenta corriente de compensación debía suministrar dentro del mes siguiente los reportes e informes de sus operaciones al Banco de la República y en cumplimiento de dicha obligación los informes correspondientes a los meses de enero y febrero de 1995, presentados inicialmente el 29 de marzo y corregidos el 12 de abril de 1995; se tiene que en esta última fecha el demandante presentó la declaración de las operaciones realizadas durante esos meses, pues la fecha de presentación inicial –29 de marzo de 1995- no puede tomarse como día de presentación en la medida que dicho informe fue corregido por la sociedad el 12 de abril de 1995 aduciendo que por errores en el reporte inicial presentaba corrección. No puede alegarse vulneración al debido proceso ni al principio de la buena fe.
III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
El recurso de apelación interpuesto por la sociedad INVERSIONES VISEU S.A., fue sustentado así:
El fallo se limita a analizar la violación al debido proceso con los mismos argumentos esgrimidos por la DIAN, sin detenerse a análizar de las pruebas enviadas y que hubieran permitido llegar a la conclusión de su violación, las cuales hacen referencia a la reversión de la operación de divisas hecha por el Banco extranjero y al envío de las respectivas declaraciones de cambio para demostrar dos situaciones: 1) La base que se tuvo en cuenta para aplicar la sanción no es la fijada por la Administración Aduanera y, 2) Lo anterior, como consecuencia de la reversión de la suma de US 3.500.
Se insiste en la violación del debido proceso por no haber tenido en cuenta las pruebas aportadas al proceso.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
- Alcance de la obligación tributaria.
El artículo 65 de la Resolución 21 de 1993, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, consagra que quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la Declaración de Cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en el Decreto 1746 de 1991 y demás disposiciones concordantes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables.
El Decreto 1746 de 1991, por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios, consagraba en el artículo 2:
“Decreto 1746 de 1991.
“Artículo 2.
La infracción cambiaria como transgresión de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios, es una contravención meramente administrativa de las disposiciones vigentes al momento de la infracción, a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones”.
Por su parte, el Decreto 1092 de 1996 define así la infracción cambiaria:
“Artículo 2. Infracción cambiaria. La infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico”.
En el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993, se consagra:
“Artículo 65. Mecanismos de compensación. En adición a lo previsto en el artículo anterior, los residentes en el país que utilicen cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario deberán registrarse en el Banco de la República bajo la modalidad de Cuentas Corrientes de Compensación.
El registro de las cuentas de compensación deberá efectuarse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de apertura de la misma o de la realización de una operación que deba canalizarse a través del mercado cambiario.
- Declaración de cambio. A partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación de que trata este artículo, los titulares de las mismas deberán presentar al Banco de la República, dentro de cada mes calendario siguiente, la Declaración de Cambio correspondiente a las operaciones realizadas y una relación de las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes anterior, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y sobre el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario
(...)”.
En el artículo 6 ibídem se define el mercado cambiario como la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto, o a través del Mecanismo de Compensación previsto en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993. También forman parte del mercado cambiario, las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, las canalicen voluntariamente a través del mismo.
Las cuentas de compensación son un mecanismo de canalización de divisas y forman parte del mercado cambiario, siendo perentorio su registro así como el de las operaciones realizadas durante el mes anterior, debiendo realizarse la correspondiente Declaración de Cambio so pena de hacerse acreedor a las sanciones previstas en las normas vigentes.
Dentro de este marco normativo general, es necesario entrar a examinar en el caso sub examine si efectivamente se incumplió con la obligación prevista en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República.
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- El caso concreto.
Mediante Resolución 1540 del 10 de octubre de 1997, el Subdirector de Control de Cambios de la DIAN impuso a la Sociedad Inversiones Viseu S.A. una multa por valor de $7.780.708 por violación del artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República por presentar en forma extemporánea los informes correspondientes a los movimientos efectuados por la suma de US $1.106.347.06, a través de la cuenta corriente de compensación N° 2040042406 del First Southern Bank of Miami, durante el período comprendido entre diciembre de 1994 y abril de 1995 y octubre de 1995.
La sociedad Inversiones Viseu S.A. registró la cuenta corriente referida el 31 de octubre de 1994, dentro del término previsto en la Resolución 21 de 1993, cuenta a la que le fue asignado un código por parte del Banco de la República el día 30 de noviembre de 1994, el cual no era necesario para efectuar los reportes a que hace referencia el artículo 65 de la citada Resolución que ordena que “ a partir de la fecha del registro de las cuentas de compensación” y no de la asignación del código, los titulares de las mismas deben presentar ante el Banco de la República, dentro del mes calendario siguiente, la Declaración de Cambio correspondiente a las operaciones realizadas, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario. En momento alguno se condiciona la presentación de esta declaración, a la existencia del código interno que proporciona el Banco de la República.
En relación con la fecha de presentación de una declaración como la de cambio, debe entenderse que este requisito se entiende cumplido a cabalidad cuando se han llenado los requisitos establecidos para su satisfacción. Así por ejemplo, se señala en la Resolución 1540 de 1997 de la DIAN:
”...no puede entenderse que la fecha en que se radicó el oficio enviando los formularios N° 10 al Banco de la República es la fecha de presentación, por cuanto no se presentó la Declaración de Cambio correspondiente y se omitió información en algunas casillas del formulario, los cuales hacen parte de la obligación consagrada en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, de tal manera que la fecha en que se consideran presentados los informes es aquella en que se radicaron con el cumplimiento de los requisitos mencionados”.
En oficio del 15 de diciembre de 1995, suscrito por el Director del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República y dirigido a la DIAN, en relación con la sociedad Inversiones Viseu S.A., antes Rafael Picciotto y Cía., se lee:
“Cuenta 2040042406 del First Southern Bank
Código asignado 90733
Radicación Fecha Período Devolución
3686 Feb 2/95 Oct- Dic/94
10168 Marzo 29/95 Ene-Feb/95 Abril 12 /95
13472 Abril 27/95 Feb/95
13544 Abril 27/95 Marzo/95 Mayo 18/95
17926 Mayo 30/95 Marzo/95 Junio 21/95
“Las devoluciones de los informes de febrero y marzo de 1995 obedecieron al no envío de las Declaraciones de Cambio por Inversiones Internacionales, la utilización errada de los numerales cambiarios en la codificación de los conceptos, la omisión de información en algunas casillas del Formulario N° 10 y el envío de fotocopias simples de los formularios”.
En la información anterior se observa claramente, que los informes que debía presentar la sociedad Inversiones Viseu S.A. por concepto de la cuenta corriente de compensación del First Southern Bank of Miami, en lo que respecta a los meses de diciembre de 1994 a abril de 1995, fueron presentados siempre en forma extemporánea pues, aunque en algunos meses se presentaron dentro del término a que alude el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993, fueron devueltos por haber sido diligenciados en forma incompleta e incorrecta omitiendo la Declaración de Cambio, elemento fundamental para el cumplimiento de la referida obligación y sin la cual ésta no se entiende satisfecha.
Como se señala en el recurso y se manifiesta en comunicación del 26 de mayo de 1995 dirigida a la DIAN por la representante legal de la sociedad Rafael- Picciotto y Cía S. En C., hoy Inversiones Viseu S.A., “Previamente consultado ante el Banco de la República que en el extracto del mes de febrero había un ingreso por valor de US $50.000 que no nos correspondía y no habiendo un código específico le asignamos el 5378 el cual cruza en el mes de marzo con el código 5912”.
Efectivamente, si se observa la copia del formulario N° 10 correspondiente al mes de febrero/95 que obra a folio 65, se encuentran ingresos por US $500.000 y US $50.000 para un total de ingresos del período de US $550.000 que sumados al saldo de US $9.779.83 que venía, da un nuevo saldo de US $559.779.83. En el formulario N° 10 correspondiente al mes de marzo /95 –folio 73- en los egresos figuran los US $50.000 que sumados a los otros egresos del mes, producen un nuevo saldo de US $490.000. Los US $50.000 que fueron contabilizados en febrero como un ingreso, son descontados como egreso en el mes de marzo, lo que significa que, si bien en febrero aparecen US 50.000 que no correspondían, en marzo se descuenta ese valor sin que ello afecte la contabilización de la sanción impuesta.
Del análisis del material probatorio allegado al expediente, se desprende que no se desvirtuaron entonces los cargos formulados y tampoco se configuró violación alguna al debido proceso por parte de la DIAN, lo que llevará a la Sala a confirmar el fallo proferido por el Tribunal.
En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de veintidós de noviembre del año dos mil uno.
OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA
Ausente con excusa
Publicado Por: julio 10, 2015