DIAN - Competencia de inspección y vigilancia del régimen  cambiario en importación y exportación de bienes, servicios , su financiación y gastos en operaciones de comercio exterior / REGIMEN CAMBIARIO - Competencia de la DIAN en importaciones y exportaciones de bienes y servicios, su financiación y gastos en operaciones de comercio exterior / REGIMEN CAMBIARIO - La función de inspección y vigilancia de la DIAN comprende la función sancionatoria / INFRACCION CAMBIARIA - Competencia de la DIAN

“De lo que ha quedado reseñado concluye la Sala que es indudable la competencia que tiene la DIAN para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de las disposiciones del régimen cambiario, en las materias a que se contrae el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992, esto es, “importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones”, que eran del conocimiento de la extinta Superintendencia de Cambios. Ahora, no resulta de recibo el argumento de la actora en cuanto estima que la competencia de la DIAN está circunscrita a adelantar y continuar las actuaciones que se encontraban en conocimiento de la Superintendencia de Cambios, quedando  excluida la función de sancionar; y que no puede asumir el conocimiento de asuntos distintos de los iniciados por esa Superintendencia, pues, de una parte, ésta tenía funciones sancionatorias, según se deduce claramente del texto del Decreto 1746 de 1991, que por mandato del artículo 3º del Decreto 2116 de 1992 le fueron trasladadas a la DIAN; y de la otra, es inherente a la facultad de controlar y vigilar la de imponer sanciones, pues de no existir un poder coercitivo resultaría ilusoria en sus efectos; de ahí que el Decreto núm. 1092 de 1996 consagre el “Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, norma ésta posterior a los Decretos 1746 de 1991 y 2116 de 1992, de cuyo contenido se infiere que la competencia de esta entidad  se extiende a hechos no investigados por la Superintendencia de Cambios, es decir, posteriores a su extinción, que no se hubieran asignado al conocimiento de otra entidad”.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia 26 de julio de 2001, Exp. 6549. C.P. Gabriel E. Mendoza M.

INFRACCION CAMBIARIA - Prescripción de la acción sancionatoria bajo el Decreto 1092/96 / PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA CAMBIARIA - Contabilización y requisitos bajo el Decreto 1092/96 / INFRACCION CAMBIARIA - Término de traslado del pliego de cargos / REGIMEN CAMBIARIO - Prescripción de la facultad sancionatoria / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA

En lo referente al cargo de prescripción de la acción sancionatoria, la Sala observa lo siguiente: Según se afirma en la demanda y en la contestación de la misma, el pliego de cargos se notificó a la actora el 13 de febrero de 1997. De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 1092 de 1996 “El término de traslado a los presuntos infractores será de dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la notificación del acto de formulación de cargos....”. En este caso el plazo para descorrer el pliego de cargos iba del 14 de febrero de 1997 al 14 de abril del mismo año. Luego el año siguiente al vencimiento del término que se tenía para descorrer el pliego de cargos y en que debía expedirse y notificarse la Resolución sancionatoria, debe contarse desde el 15 de abril de 1997 al 15 de abril de 1998, pues conforme al artículo 4º del Decreto 1092 de 1996, debe empezar a contarse al vencimiento del término para descorrer el traslado y dicho plazo, para el día 14, aún no había vencido, pues ello sólo ocurrió el 15 de abril de 1997. Como quiera que la demandante reconoce que la notificación se hizo el 15 de abril de 1998, no le asiste razón en cuanto alega la ocurrencia del fenómeno de la prescripción.

INFRACCION CAMBIARIA - Principio de proporcionalidad de la sanción / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCION - Legalidad

Cuando se inició la investigación se encontraba vigente el Decreto 1092 de 20 de junio 1996, norma a la que se sujeta la actuación respectiva, habida cuenta de que el pliego de cargos se le notificó a la actora el 13 de febrero de 1997. De la lectura de los actos acusados se advierte que la multa fue impuesta con arreglo a lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 1746 de 1991, esto es, por el 0.7% del valor de la infracción cambiaria, que es inferior al 1% previsto en el Decreto 1092. Lo anterior descarta la violación del principio de proporcionalidad, pues la conducta endilgada constituye violación al régimen de cambios, sancionable con multa cuantificable sobre la base de la infracción cometida, como lo hizo la entidad demandada. En efecto, si la atribución para sancionar permitía imponer multas hasta el 200% del valor de la operación, el 0.7% no permite apreciar a simple vista desbordamiento o desproporción su manejo. Menos aún, si se tiene en cuenta el monto de la sanción previsto en la norma que, posteriormente, precisó el punto (artículo 3°, literal l), del Decreto 1092 de 1996).

VIA GUBERNATIVA - Las pruebas no decretadas o no practicadas en esta etapa deben pedirse en la vía jurisdiccional / CARGA DE LA PRUEBA - Corresponde al actor pedir las no decretadas o no practicadas en la vía administrativa / PRUEBAS - Oportunidad para solicitar las no decretadas o no practicadas en vía gubernativa

La pretensión de la actora está relacionada con el hecho de que, a  su juicio, en los actos acusados no se determinó la naturaleza de las operaciones manejadas a través de la cuenta de compensación (folio 20), atendiendo lo expresado en tal Acta; y la demandada se negó a practicar las pruebas por ella solicitadas. Sobre el particular, la Sala reitera lo precisado  la sentencia de 26 julio de 2001 (actor: ECOPETROL), en el sentido de que no basta que la demandante se limite a controvertir en la demanda  que los movimientos no reportados que tuvo en cuenta la DIAN para determinar el monto de la multa no pueden servir de sustento para ello, sino que es menester que se acompañe o solicite la respectiva prueba que demuestre tal aserto, pues esa es su carga procesal, en procura de la prosperidad de la censura formulada. Y en cuanto al argumento de que en la vía gubernativa no se decretaron las pruebas solicitadas con tal fin, es oportuno traer a colación lo expresado por la Sala en sentencia de 17  de  marzo  de  2000 (Expediente  núm.  5583,  Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se dijo: “….Finalmente, en lo que concierne a la aducida violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito...”

CUENTAS DE COMPENSACIÓN - Obligación de declaración de cambio por ser perentorio su registro / CUENTAS DE COMPENSACIÓN - Mecanismos de canalización de divisas que forman parte del mercado cambiario / DECLARACIÓN DE CAMBIO - Obligatoriedad en operación en cuentas de compensación

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia del 26 de julio de 2001 Exp. 6809 C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de  dos mil uno (2001)

Radicación número: 25000-23-24-000-1999-0030-01 (7071)

Actor: IBM DE COLOMBIA S.A.

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se deciden los recursos de apelación oportunamente interpuestos por  los apoderados de la DIAN y de la actora contra la sentencia de 18 de mayo de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió  las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-.  La sociedad IBM DE COLOMBIA S.A, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª:   Que son nulas las Resoluciones núms. 2452 de 13 de abril de 1998, “Por la cual se impone una multa a la sociedad I.B.M. DE COLOMBIA S.A. Expediente No. 969515”, expedida por el Subdirector de Control de Cambios de la DIAN; y 5240 de 29 de julio de 1998, “Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición Interpuesto por la Sociedad I.B.M. DE COLOMBIA S.A., contra la Resolución 2452 del 13 de abril de 1998 expedida por el Subdirector de Control de Cambios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, expedida por la Jefe de la División de Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica Aduanera de la DIAN.

2ª: Que como consecuencia de lo anterior se declare la improcedencia de la multa impuesta.

En subsidio, que se revise la sanción, teniendo en cuenta lo establecido en el Acta de Comité de Dirección No. 003 de 1998 de la DIAN, para lo cual solicita que con base en los informes de la cuenta de compensación del período objeto de sanción, se determinen los movimientos de competencia de dicha entidad.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996, operó la prescripción de la acción sancionatoria, pues el 13 de febrero de 1997 se le notificó y corrió traslado del acto de formulación de cargos y tenía un plazo de 2 meses para rendir descargos, que venció el 14 de abril de 1997, y de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 1092 de 1996, el plazo para que se expidiera y notificara la resolución sancionatoria venció el 13 de abril de 1998, la cual si bien fue expedida en esa fecha, sólo se notificó el 15 del mismo mes y año, tal y como consta en las copias del sobre de introducción al correo y la carta del grupo de notificaciones.

Resalta que el término de prescripción a que se refiere el artículo 4º citado, en ningún momento fue suspendido por el artículo 5º del Decreto 1092 de 1996, por cuanto ni se presentaron causales de recusación o impedimento, ni se surtió el período probatorio de que trata el artículo 22, ibídem; y que aún en el evento de que se aceptara una interrupción diferente, contraria al texto de la norma con fuerza  de ley, que estableciera que el término de un año se empieza a contar a partir del día siguiente al vencimiento para dar respuesta  los cargos, esto es, el 15 de abril de 1997, como se sostiene en la Resolución 5240, de todas formas operó la prescripción, pues el año siguiente se terminó el 14 de abril de 1998, fecha en la cual no se había notificado la Resolución sancionatoria a la sociedad actora.

2º: Que no existe base para imponer una sanción pecuniaria por el envío extemporáneo de información.

Sostiene que  se le sancionó por el envío extemporáneo de información al Banco de la República, y con fundamento en el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991 que consagra que las personas naturales o jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionadas con la imposición de multa a favor del tesoro nacional hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada.

A su juicio, del artículo mencionado no surge la base para la sanción y que tan cierta es esa afirmación que con posterioridad  a los hechos por los cuales se le sancionó, esto es, a partir de la vigencia del Decreto 1092 de 1996, artículo 3º, literal l), se consagró la multa de 1% del valor de las sumas acreditadas en la cuenta durante el período no reportado, como sanción por el envío extemporáneo de informes de cuentas de compensación, sin que este criterio pudiera aplicarse retroactivamente, como se hizo en el presente caso.

Aduce que al momento de la ocurrencia de los hechos no existía norma de la cual se pudiera inferir, expresa o tácitamente, que el monto comprobado de la infracción, en el caso de los envíos extemporáneos de información de cuentas de compensación al Banco de la República, era el movimiento de los créditos en la cuenta.

Que al no existir una norma que sirva de fundamento para la determinación de la base para cuantificar la sanción, se quebranta el artículo 29 de la Carta Política.

3º: Que es evidente que la DIAN usurpó la competencia de las demás entidades de vigilancia y control, y arbitrariamente presumió que la totalidad de las operaciones manejadas a través de la cuenta de compensación de la actora se encontraban cobijadas por la competencia a ella signada.

Argumenta que la prueba que le fue negada, que solicitó con ocasión del pliego de cargos, permitía demostrar la naturaleza de las operaciones manejadas a través de la cuenta de compensación y, por ende, la falta de competencia, pues no se cometieron infracciones derivadas de operaciones sometidas al control y vigilancia de la DIAN.

4º: Que la competencia para la imposición de sanción por la conducta endilgada está radicada en cabeza de Banco de la República, de acuerdo con el artículo 65 de la Resolución 21 de 2 de septiembre de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, y consiste en la cancelación del registro de la cuenta y la obligación del titular de la venta de sus saldos a mercado cambiario.

Insiste en que asunto diferente sería que a través del manejo irregular de la cuenta la actora hubiera violado el régimen cambiario, canalizando operaciones prohibidas o sin el lleno de los requisitos exigidos, pero ello no ocurrió; y que ninguna norma del Decreto 2116 de 1991 le atribuye competencia a la DIAN para el control y vigilancia de las cuentas de compensación.

5º: Señala que bajo la nueva estructura organizacional de la DIAN, los artículos que hacen referencia a la competencia en materia de control de cambios son el 2º , 7º, 13 y 17 del Decreto Ley 1693 de 1997, y que en ninguna parte de los mismos se determina, ni siquiera de manera indiciaria, la facultad de aquélla para investigar por operaciones relacionadas con cuentas corrientes de compensación.

6º: Que se quebrantó el principio de proporcionalidad de la sanción impuesta frente a la conducta  endilgada, reconocido en la sentencia C-160 de 29 de abril de 1998, de la Corte Constitucional, pues no se ha demostrado la existencia de un daño originado en la conducta.

I.3-. La entidad demandada, a través de apoderado contestó la demanda, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de ésta, aduciendo, en esencia, lo siguiente:

Que no se produjo la prescripción de la acción sancionatoria, pues el pliego de cargos fue notificado el 13 de febrero de 1997. El término para responder el pliego de cargos venció el 14 de abril de 1997, fecha a partir de la cual se contaría el término de un año para que la DIAN  expidiera y notificara la resolución sancionatoria, lo que ocurrió el 15 de abril de 1998, de acuerdo con el inciso 3o del artículo 4º del Decreto 1092 de 1996.

Resalta que la norma se refiere al término de un año contado al día siguiente, expresión esta que significa a partir del día y no desde el mismo día.

Expresa que la sanción se impuso con base en el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, vigente en la época de los hechos, que prevé un monto hasta del 200% de la infracción, en este caso, sobre los movimientos que por valor de US$28.369.933.07 efectuó la actora en la cuenta de compensación núm. 1000121755 del FIRST BANK OF THE AMERICAS para los meses de noviembre de 1995 a abril de 1996, y que reportó extemporáneamente al Banco de la República.

Sostiene que la DIAN es la competente para aplicar las sanciones por el envío extemporáneo de la información relacionada con cuentas de compensación al Banco de la República, conforme a los Decretos 2116 y 2117 de 1992, como lo reconoció el Consejo de Estado en sentencia de 8 de marzo de 1996, además de que a dicho Banco no se le asigna tal atribución en el artículo 372 de la Carta Política, la Ley 31 de 1992, la Resolución 21 de 1993 ni la Ley 9ª de 1991.

Finalmente, aduce que no se violó el principio de proporcionalidad, ya que sí existe base para aplicar la sanción, y la inconformidad en el monto de la misma no es causa legal que permita la anulación de los actos acusados.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo accedió las pretensiones de la demanda, en síntesis, por lo siguiente:

Reconoce que del texto de los artículos 371 de la Constitución Política, 1º, 4º, 16 y 17 de la Ley 31 de 1992, se deduce que al Banco de la República no se le ha asignado facultad sancionatoria respecto de hechos que impliquen violación del régimen de cambios.

Señala que el cumplimiento de los actos expedidos por la Junta Directiva del Banco de la República le correspondía a las Superintendencias Bancaria y de Cambios y que al haber sido suprimida esta última, a través del Decreto 2117 de 1992, conforme a los numerales 2 y 3 del artículo 3º de dicho Decreto, a la DIAN le corresponde “Continuar hasta su terminación definitiva las actuaciones que por mandato legal son de competencia de la Superintendencia de Control de Cambios y que no fueron asignadas a las entidades y organismos receptores de las demás funciones de la entidad que se suprime”, y “Ejercer las competencias establecidas por el Decreto 2272 de 1991 para la Superintendencia de Cambios, cumplir los trámites para el agotamiento de la vía gubernativa y su defensa ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

Resalta el a quo que la norma en mención no se refiere solamente a las actuaciones que se encontraban en trámite para la época en que la DIAN asumió las funciones de la Superintendencia de Cambios, sino aquellas que en adelante se iniciaran sobre hechos cuya competencia no había sido asignada a otra autoridad.

Destaca que mediante Oficio DCIN-ST-11312 de 29 de marzo de 1995 el Director del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República remitió a la DIAN el nombre de los titulares de las cuentas de compensación que no reportaron a esa institución la información exigida en las Circulares reglamentarias DCIN-23 de 23 de marzo de 1994 y DCIN-75 de septiembre de 1994, en el plazo señalado en el artículo 65 de la Resolución núm. 21 de 1993, dentro de los cuales se encontraba la actora, en virtud de lo cual la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN le formuló pliego de cargos a ésta, por la presentación extemporánea de los informes ante el Banco de la República de las operaciones efectuadas a través de la cuenta de compensación núm. 1000121755 del FIRST BANK OF THE AMERICAS DE NEW YORK, correspondientes  los meses de noviembre de 1995 a abril de 1996, en cuantía de US$28.369.933,07.

Hace énfasis el Tribunal en que no obstante que el mencionado artículo 65 establece que en el evento en que los titulares de las cuentas no pongan a disposición del Banco de la República la información requerida dentro del plazo establecido al efecto, corresponde a esa entidad la cancelación del registro, o negar su inscripción, no debe perderse de vista de que a renglón seguido aclara que lo anterior debe entenderse sin perjuicio de las sanciones que puedan imponer las entidades encargadas de ejercer el control y vigilancia en  materia cambiaria.

A juicio del a quo los hechos por los cuales se investigó a la accionante no constituyen violación al régimen cambiario, conforme a los artículos 1º y 4º de la Resolución 21 de 1993 y 17 del Decreto 1746 de 1991, pues es necesario que se establezca la ilegalidad de las operaciones efectuadas, ya que una cosa es no reportar o no hacerlo correctamente y otra diferente retardarse.

Insiste el a quo en que no bastaba con que la operación fuera enviada extemporáneamente para que la DIAN pudiese sancionar a la actora, sino que era necesario establecer si del contenido de los informes se podía concluir la violación al régimen de cambios vigente para la fecha en que se adelantó la actuación administrativa y la consiguiente lesión al bien jurídico tutelado por tal régimen.

Que como la DIAN no estableció la ocurrencia de un hecho sancionable, por resultar lesivo o dañino del orden público económico y la soberanía monetaria, la multa desborda la competencia, lo que genera la nulidad de los actos demandados.

III-. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

III.1-. El apoderado de la entidad demandada adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes:

Que realizar en forma extemporánea el registro de movimientos de la cuenta de compensación constituye un manejo inadecuado de la misma.

Que la ocurrencia del hecho sancionable fue plenamente  establecida, lo que encuentra sustento en la circunstancia de que el propio Banco de la República hubiera puesto en conocimiento de la DIAN las inconsistencias encontradas en el manejo de la cuenta corriente de compensación.

III.2-. El apoderado de la actora apeló adhesivamente para insistir en los restantes cargos de la demanda que no estudió el Tribunal; que en caso de que el Consejo de Estado no comparta las apreciaciones del fallo, evento este en el cual solicita la reliquidación de la sanción impuesta, en  los términos del Acta de Comité núm. 003 de 1998 de la DIAN.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Agente del Ministerio Público en su vista de fondo se mostró partidaria de que se confirme la sentencia apelada, pero, principalmente, porque, a su juicio, el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 señala un sanción específica para la irregularidad que se le endilgó a la actora: la cancelación o no realización del respectivo registro; es decir, que la DIAN impuso una sanción diferente de la consagrada en dicha norma, lo que vulnera el artículo 29 de la Carta Política.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Según se infiere de los documentos obrantes en el expediente y se admite por la actora en los hechos de la demanda, la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN le formuló pliego de cargos por la presentación extemporánea de los informes ante el Banco de la República de las operaciones efectuadas a través de la cuenta de compensación núm. 1000121755 del FIRST BANK OF THE AMERICAS DE NEW YORK, correspondientes a los meses de noviembre de 1995 a abril de 1996, en cuantía de US$28’369.933,07, en virtud de que mediante Oficio DCIN-ST-11312 de 29 de marzo de 1996, el Director del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República le remitió a aquélla el nombre de los titulares de las cuentas de compensación que no reportaron a esa institución la información exigida en las Circulares reglamentarias DCIN-23 de 23 de marzo de 1994 y DCIN-75 de septiembre de 1994, en el plazo señalado en el artículo 65 de la Resolución núm. 21 de 1993.

Concluida la investigación se expidieron los actos acusados a través de lo cuales se le impuso la sanción de $210’956.732.oo, por haber reportado extemporáneamente  US$28.369.933.07, durante el período comprendido entre noviembre de 1995 a  abril de 1996, sanción esta fundamentada en el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991.

Debe la Sala, en primer término, pronunciarse frente a la competencia de la DIAN en  asuntos como el sub examine, y al carácter de infracción cambiaria de la conducta endilgada.

Como quiera que esta Corporación en pronunciamiento reciente (sentencia de 26 de julio de 2001, Expediente 6549,  Actora: ECOPETROL, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), tuvo oportunidad de referirse a tales aspectos, la Sala se remite a lo allí expuesto para reiterarlo.

Dijo la Sala en la precitada sentencia:

“....Básicamente, los cargos de la demanda se reducen a: lo relativo a la falta de competencia de la DIAN para expedir los actos acusados, en cuanto a la conducta endilgada se refiere, que se estima como no constitutiva de una infracción cambiaria; lo concerniente a la no vigencia de la obligación impuesta y la falta de prueba para determinar el monto de la multa.

Esta Corporación en sentencia de 15 de junio de 2000, (Expediente núm. 5809, Actora: Planeta Colombiana Editorial S.A., Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), reiteró la sentencia de 8 de marzo de 1996 (Expediente  núm. 3396,  Consejero   ponente  doctor   Juan

Alberto Polo Figueroa), invocada en las consideraciones de la Resolución núm. 2147 acusada, como sustento para reafirmar la competencia de la DIAN, e  hizo un estudio juicioso sobre el tema de la competencia de la citada entidad frente al régimen cambiario, por lo que, dada la estrecha relación con el asunto sub examine, es pertinente traer a colación algunos de sus apartes, en orden a prohijarlos en esta oportunidad.

Al efecto, dijo la Sala en la precitada sentencia:

…. bajo la vigencia del Decreto 444 de 1967, la Superintendencia de Control de Cambios  era la entidad encargada de vigilar y de sancionar el incumplimiento de las normas cambiarias. En virtud de la  ley 9 de 1991, se otorgaron facultades al Presidente de la República para fijar un nuevo procedimiento cambiario y para modificar la estructura de la Superintendencia de Control de Cambios, para lo cual el Gobierno Nacional  expidió los Decretos 1745 y 1746 de 1991.

En desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se expide el Decreto 2116 de 1992, mediante el cual suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y distribuyó su competencia entre la Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Bancaria y la DIAN.

Al respecto, la Sala considera necesario recordar que mediante sentencia de esta Sección[1], se aclaró la competencia de la Unidad Administrativa Especial  Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en

relación con las funciones atribuidas  a las Superintendencias Bancaria y de Sociedades.

Se dijo en el fallo citado:

“La acusación contra el artículo 3° del Decreto 1271 de 1993 se endereza dentro del supuesto de que “ asigna unas funciones nuevas, diferentes y modificatorias de las ya fijadas por el Decreto 2117 de 1992, a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

………………………

La Superintendencia de Control de Cambios fue suprimida por el artículo 1° del Decreto 2116 de 1993.

Las funciones que tenía asignadas la Superintendencia de Control de Cambios, fueron transferidas, por la misma disposición, a la Superintendencia Bancaria, a la Superintendencia de Sociedades y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

……………………………………….

A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se le atribuyó competencia para ejercer las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones ( artículo 3° del Decreto 2116 de 1992)

Además se dispuso que cualquier referencia a la Superintendencia de Control de Cambios que se hiciere en las normas aduaneras y de comercio exterior de carácter especial, debería entenderse a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ( artículo 4° Decreto 2117 de 1992)

Sin modificar en nada esa atribución de funciones, el Decreto 2117 de 1992 fijó varios cometidos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que incorporaban lo atinente al “ control de cambio por importación o exportación de bienes y servicios”

………………………

El artículo 3° del Decreto 2116 de 1992, señala como una de las funciones de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales, el control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, actualmente asignado a la Superintendencia de Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de exportaciones e importaciones. (Subraya la Sala).

Por su parte, el artículo 5° del Decreto 2116 indica que la Superintendencia de Sociedades  ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, actualmente asignadas a la Superintendencia de Control de Cambios, en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las funciones asignadas a la Superintendencia de Valores….”

De lo que ha quedado reseñado concluye la Sala que es indudable la competencia que tiene la DIAN para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de las disposiciones del régimen cambiario, en las materias a que se contrae el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992, esto es, “importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones”, que eran del conocimiento de la extinta Superintendencia de Cambios.

Ahora, no resulta de recibo el argumento de la actora en cuanto estima que la competencia de la DIAN está circunscrita a adelantar y continuar las actuaciones que se encontraban en conocimiento de la Superintendencia de Cambios, quedando  excluida la función de sancionar; y que no puede asumir el conocimiento de asuntos distintos de los iniciados por esa Superintendencia, pues, de una parte, ésta tenía funciones sancionatorias, según se deduce claramente del texto del Decreto 1746 de 1991, que por mandato del artículo 3º del Decreto 2116 de 1992 le fueron trasladadas a la DIAN; y de la otra, es inherente a la facultad de controlar y vigilar la de imponer sanciones, pues de no existir un poder coercitivo resultaría ilusoria en sus efectos; de ahí que el Decreto núm. 1092 de 1996 consagre el “Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, norma ésta posterior a los Decretos 1746 de 1991 y 2116 de 1992, de cuyo contenido se infiere que la competencia de esta entidad  se extiende a hechos no investigados por la Superintendencia de Cambios, es decir, posteriores a su extinción, que no se hubieran asignado al conocimiento de otra entidad.

El artículo 65 de la Resolución núm. 21 de 1993, modificada por la Resolución Externa núm. 5 de 1996, de la Junta Directiva del Banco de la República, prevé:

“MECANISMO DE COMPENSACION. En adición a lo previsto en el artículo anterior, los residentes en el país que utilicen cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario deberán registrarlas en el Banco de la República bajo la modalidad de Cuentas Corrientes de Compensación.

El registro de las cuentas de compensación deberá efectuarse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de apertura de la misma o de la realización de una operación que deba canalizarse a través del mercado cambiario.

1. Declaración de Cambio. A partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación de que trata este artículo, los titulares de las mismas deberán presentar al Banco de la República, dentro de cada mes calendario siguiente, la Declaración de Cambio correspondiente a las operaciones realizadas y una relación de las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes anterior, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y sobre el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario.

2. Venta y utilización de divisas. Las divisas de las cuentas se podrán vender a los intermediarios del mercado cambiario, a los titulares de otras cuentas corrientes de compensación y podrán utilizarse para pagar cualquier operación que deba o no canalizarse a través del mercado cambiario. En las ventas de divisas a los intermediarios del mercado cambiario deberá dejarse constancia de que se trata de la venta de un saldo de Cuenta Corriente de Compensación.

3. Prohibición. En ningún caso podrán abrir cuentas corrientes de compensación quienes hubieren sido sancionados por las entidades encargadas del control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, por infracción al Estatuto Penal Aduanero o por faltas o infracciones administrativas aduaneras de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1750 de 1991 y demás normas aplicables o se les hubiere suspendido el reconocimiento del beneficio tributario del CERT por parte del Banco de la República.

El registro de las cuentas corrientes queda condicionado a que el titular no haya estado o se encuentre comprendido dentro de los eventos previstos en el inciso anterior, dentro de los diez años anteriores a la apertura de la cuenta, y que cumpla oportunamente con la presentación de la Declaración de Cambio y el envío de la información correspondiente. El Banco de la República informará a las entidades encargadas del control y vigilancia del régimen cambiario sobre el incumplimiento de cualquier obligación, sin perjuicio de las obligaciones del titular de la cuenta de vender inmediatamente el saldo en el mercado cambiario e informar al Banco de la República sobre todos los movimientos que realicen en la misma hasta su total liquidación”.

Como se dijo anteriormente, a la actora se le endilgó en los actos acusados la conducta concerniente a no haber presentado los informes mensuales al Banco de la República correspondientes al movimiento de las operaciones efectuadas a través de las cuentas corrientes de compensación, de que trata la Resolución transcrita.

A juicio de la actora esta conducta no constituye una infracción cambiaria y solo da lugar a que el Banco de la República imponga la sanción respectiva, como es la cancelación o no realización del respectivo registro.

Al respecto, cabe tener en cuenta lo siguiente:

Según el artículo 2º del Decreto 1092 de 1996, infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen de cambios.

La Ley 9ª de 1991, en su artículo 2º, señala los propósitos u objetivos del Régimen de Cambios, así:

Propiciar la internacionalización de la economía para aumentar la competitividad en los mercados externos; promover, fomentar y estimular el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones; facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer los mecanismos de control y supervisión adecuados; estimular la inversión de capitales del exterior en el país; aplicar controles a los movimientos de capital; propender por un nivel de reservas internacionales suficiente para permitir el curso normal de las transacciones con el exterior; y coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas  macroeconómicas.

Luego, el régimen de cambios propiamente dicho, viene a ser el conjunto de disposiciones que regulan los aspectos atinentes a la efectividad de tales propósitos u objetivos; y desde esta perspectiva, toda conducta que contravenga esas disposiciones encuadra dentro del concepto de “Infracción Cambiaria”.

Los informes que echó de menos la DIAN están referidos al registro de cuentas corrientes de compensación; y según se afirma en la Resolución núm. 2147 de 1º de Abril de 1998, (folio 62 del cuaderno principal), la Junta Directiva del Banco de la República a través del Concepto núm. JDS 35579 de 13 de noviembre de 1997 precisó que a ECOPETROL se le aplica el régimen general respecto de las cuentas corrientes de compensación señalado en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993, que establece la obligación para los residentes en el país que tienen cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deben canalizarse a través de los intermediarios del mercado cambiario, de registrarlas ante dicho Banco como cuentas corrientes de compensación y remitir la información correspondiente dentro de los plazos establecidos, obligación que se genera a partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación.

Es decir, que la conducta que se le atribuye a ECOPETROL está referida a la actividad cambiaria, dado que guarda estrecha relación con  la importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones, a que se contrae el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992; y desde esta óptica el incumplimiento de informar oportunamente sobre el manejo de las cuentas de compensación constituye, per se, una infracción cambiaria que da lugar a la sanciones determinadas en los Decretos 1746 de 1991 y 1092 de 1996, artículo 3º, literal l), conforme se impuso en la Resolución núm. 9074 de 29 de diciembre de 1998 acusada.

No comparte la Sala el criterio de la actora en cuanto a que dicha conducta no está consagrada como infracción cambiaria, porque la que tiene tal connotación sería la de canalizar a través del mercado sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas; o contener la Declaración de Cambios datos falsos o incompletos, pues, estas conductas podrían encuadrar como infracciones derivadas de canalización indebida de divisas a través del mercado cambiario o  manejo indebido de cuenta corriente en moneda extranjera o de cuenta corriente de compensación, a que aluden los literales a), b), j) y k), del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, frente a las cuales la sanción de multa es del 200% y 100% del valor canalizado en forma indebida o de las operaciones que correspondan al manejo indebido.

Es preciso resaltar, como lo hizo el a quo, que la conducta aludida también puede dar lugar a  sanción por parte de la Junta Directiva del Banco de la República, consistente en la cancelación o no realización del respectivo registro, pues conforme se establece en la Resolución núm. 21 de 1993, ello es sin perjuicio de las sanciones que puedan imponer las entidades de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario. Además, los hechos por los que se impuso la sanción se produjeron con posterioridad al 2 de septiembre de 1993, fecha en que se expidió dicha Resolución núm. 21, lo que permitía la aplicación de la multa prevista en el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, pues en éste se consagró que se harían acreedoras a la sanción allí impuesta las personas naturales o jurídicas no intermediarias del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario. Luego, bastaba que se hubiera consagrado como infracción la conducta de marras, para que se hiciera viable la condigna sanción.

Sobre el punto analizado también tuvo la Sala oportunidad de expresarse en providencia de 26 de julio de 2001 (Expediente núm. 3-6809, Actora: Helicópteros Nacionales de Colombia S.A.- HELICOL-, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), en la que en lo pertinente esbozó:

“...De las disposiciones transcritas se deduce con claridad que la obligación consagrada en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, respecto de las cuentas de compensación, constituye lo que se denomina una declaración de cambios que, debe realizarse después de una operación de cambio y que, como tal, es de imperativo cumplimiento so pena de hacerse acreedor a las sanciones establecidas en el Decreto 1746 de 1991, sin perjuicio de las responsabilidades tributaria, penal o aduanera que correspondan.

Si, como se señala en el recurso, las cuentas de compensación son un “mecanismo de canalización de divisas”, ellas forman parte del mercado cambiario como lo define claramente el artículo 6 antes transcrito, y es perentorio su registro, así como el de las operaciones realizadas durante el mes anterior, en el cual se debe incluir un informe tanto de las inversiones realizadas con los saldos, como del origen de las divisas. El incumplimiento de esta obligación constituye una clara infracción al régimen de cambios, sancionable en los términos de la ley...”.

En consecuencia, los cargos 3º a 5º no tienen vocación de prosperidad.

Ahora, en lo referente al cargo de prescripción de la acción sancionatoria, la Sala observa lo siguiente:

El artículo 4º del Decreto 1092 de 1996, vigente cuando se inició la investigación, es del siguiente tenor:

“Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción.

En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción.

Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

La prescripción podrá decretarse de oficio o a solicitud del investigado”.

Según se afirma en la demanda y en la contestación de la misma, el pliego de cargos se notificó a la actora el 13 de febrero de 1997.

De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 1092 de 1996 “El término de traslado a los presuntos infractores será de dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la notificación del acto de formulación de cargos....”.

En este caso el plazo para descorrer el pliego de cargos iba del 14 de febrero de 1997 al 14 de abril del mismo año. Luego el año siguiente al vencimiento del término que se tenía para descorrer el pliego de cargos y en que debía expedirse y notificarse la Resolución sancionatoria, debe contarse desde el 15 de abril de 1997 al 15 de abril de 1998, pues conforme al artículo 4º del Decreto 1092 de 1996, debe empezar a contarse al vencimiento del término para descorrer el traslado y dicho plazo, para el día 14, aún no había vencido, pues ello sólo ocurrió el 15 de abril de 1997.

Como quiera que la demandante reconoce que la notificación se hizo el 15 de abril de 1998, no le asiste razón en cuanto alega la ocurrencia del fenómeno de la prescripción.

Ahora, a la actora, como ya se dijo, se le sancionó por violación del artículo 65 de la Resolución 21 de 2 de septiembre de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, cuyo texto aparece consignado en la transcripción que antecede.

Para imponer la sanción de multa la DIAN se fundamentó en el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, el cual preveía:

“Las personas naturales o jurídicas que no sean intermediarias del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionadas con la imposición de multa  favor del Tesoro Nacional hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada.

La multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción.

En caso de que una persona natural o jurídica infrinja reiteradamente el régimen cambiario, en forma tal que se infiera razonadamente que las operaciones de cambio han sido utilizadas ficticiamente para amparar ingresos o egresos de divisas que no correspondan a operaciones autorizadas, se podrá imponer como sanción accesoria a la multa la prohibición para celebrar operaciones de cambio durante un término que no podrá ser inferior a un (1) año ni superior a cinco (5)”.

Cabe advertir que cuando ocurrieron los hechos estaba vigente el Decreto 1746 de 1991, norma esta cuyo artículo 3º permitía sancionar la conducta endilgada, pues en éste se consagró que se harían acreedoras a la sanción allí impuesta las personas naturales o jurídicas no intermediarias del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario. Luego, bastaba que se hubiera consagrado como infracción la conducta de marras, para que se hiciera viable la condigna sanción.

Sin embargo, cuando se inició la investigación se encontraba vigente el Decreto 1092 de 20 de junio 1996, norma a la que se sujeta la actuación respectiva, habida cuenta de que el pliego de cargos se le notificó a la actora el 13 de febrero de 1997.

De la lectura de los actos acusados se advierte que la multa fue impuesta con arreglo a lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 1746 de 1991, esto es, por el 0.7% del valor de la infracción cambiaria, que es inferior al 1% previsto en el Decreto 1092. Lo anterior descarta la violación del principio de proporcionalidad, pues la conducta endilgada constituye violación al régimen de cambios, sancionable con multa cuantificable sobre la base de la infracción cometida, como lo hizo la entidad demandada. En efecto, si la atribución para sancionar permitía imponer multas hasta el 200% del valor de la operación, el 0.7% no permite apreciar a simple vista desbordamiento o desproporción su manejo. Menos aún, si se tiene en cuenta el monto de la sanción previsto en la norma que, posteriormente, precisó el punto (artículo 3°, literal l), del Decreto 1092 de 1996).

Finalmente, y en lo que respecta a la pretensión subsidiaria, relativa que la sanción impuesta se revise teniendo en cuenta lo establecido en el Acta de Dirección núm. 003 de 1998 de la DIAN, cabe observar  lo siguiente:

De acuerdo con lo precisado en la mencionada Acta, visible a folios 145 a 148, el no reporte oportuno de las cuentas de compensación cuya investigación le corresponda  a la DIAN solo procede respecto de las siguientes cuentas: Importación y exportación de bienes; gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones; subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, y las demás operaciones derivadas del régimen cambiario cuya vigilancia y control no corresponda  a las Superintendencias Bancaria y de Sociedades.

La pretensión de la actora está relacionada con el hecho de que, a  su juicio, en los actos acusados no se determinó la naturaleza de las operaciones manejadas a través de la cuenta de compensación (folio 20), atendiendo lo expresado en tal Acta; y la demandada se negó a practicar las pruebas por ella solicitadas.

Sobre el particular, la Sala reitera lo precisado  la sentencia de 26 julio de 2001 (actor: ECOPETROL), en el sentido de que no basta que la demandante se limite a controvertir en la demanda  que los movimientos no reportados que tuvo en cuenta la DIAN para determinar el monto de la multa no pueden servir de sustento para ello, sino que es menester que se acompañe o solicite la respectiva prueba que demuestre tal aserto, pues esa es su carga procesal, en procura de la prosperidad de la censura formulada.

Y en cuanto al argumento de que en la vía gubernativa no se decretaron las pruebas solicitadas con tal fin, es oportuno traer a colación lo expresado por la Sala en sentencia de 17  de  marzo  de  2000 (Expediente  núm.  5583,  Consejero

ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se dijo:

“….Finalmente, en lo que concierne a la aducida violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito...”

Así pues, ante la no prosperidad de las censuras planteadas debe la Sala revocar la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de agosto de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO       CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO      MANUEL S. URUETA AYOLA

Ausente con permiso

[1]  Sentencia de marzo 8 de 1996. Expediente 3396. Consejero Ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.