PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición de la ley 100 de 1993 / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento conforme a la ley 33 de 1985 / PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación conforme a la ley 62 de 1985 / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Inclusión de factores

 

Como la demandante, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, contaba con más de 50 años de edad, pues nació el 29 de agosto de 1943, es claro que es beneficiaria del régimen de transición que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado en la ley 33 de 1985. El artículo 1º de la ley 33 de 1.985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 0/0 del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestamente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En estas condiciones la pensión de jubilación de la peticionaria debía ser liquidada con los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo hizo la entidad demandada al incluir la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios, excluyendo lo devengado por vacaciones y primas de servicios y navidad, por no aparecer en la lista del artículo 1. No es aplicable al sub. lite lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues la pensión del actor fue reconocida con base en lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75 0/0 del salario promedio que sirvió de base para los aportes, constituido por los factores descritos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Como en el sub. lite se encuentra acreditado que al demandante se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de la otra ley.

 

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

 

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-10201-01(2569-07)

 

Actor: AIDA EDITT MARIÑO PORRAS

 

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

 

 

 

1. ANTECEDENTES

 

1. LA ACCIÓN

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

 

2. PRETENSIONES

 

 

La actora, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad de la actuación administrativa contenida en la Resolución 28649 del 21 de septiembre de 2005, por medio de la cual se niega una reliquidación de pensión de jubilación por nuevos factores del salario de la señora Aida Editt Mariño Porras.

 

A título de restablecimiento del derecho pide se ordene que el quantum de la pensión debe ser la suma de quinientos veinticuatro mil setecientos noventa y tres pesos con 63/100 MONEDA CORRIENTE ($524.793.63), o la suma que se demuestre dentro del plenario, la cual corresponde al 75 / del salario promedio devengado durante el último año de servicio, a partir del 29 de agosto de 1993; y a que los conceptos que así sean declarados se indexen o actualicen en la forma prevista por el artículo 178 del decreto 01 de 1984.

 

 

3. FUNDAMENTOS FACTICOS

 

Los hechos que cita la peticionaria como fundamento de sus pretensiones en forma resumida son los siguientes:

 

 

La señora Aida Editt Mariño Porras fue pensionada por la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución N°. 013351 del 15 de diciembre de 1994; pensión que fue posteriormente reliquidada por la Resolución N°. 014484 del 15 de agosto de 1997, sin incluir factores tales como prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de alimentación, prima de servicios y bonificación, devengados durante el último año de servicios; razón por la cual solicitó la reliquidación pensional, petición que fue resuelta desfavorablemente, mediante la Resolución N°. 28649 del 21 de septiembre de 2005.

 

Señala que la Caja Nacional de Previsión Social, desconoció la Ley 33 de 1985, que consagra que la pensión de jubilación debe liquidarse con el 75 / del salario promedio devengado en el último año, para lo cual debe tomarse todo lo percibido por el trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, de manera que deben tomarse en cuenta los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978, norma que consagra el estatuto orgánico de prestaciones sociales para los empleados del sector nacional.

 

Como normas vulneradas la parte actora señala los artículos 4°, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

 

 

 

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La parte demandada contestó oportunamente el libelo; propuso las excepciones de ineptitud sustantiva, indebido agotamiento de la vía gubernativa y prescripción y se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que los actos administrativos fueron expedidos de conformidad con las normas vigentes para la fecha de su expedición, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto la demandante laboró en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin estar inmersa en ningún régimen de excepción. En cuanto a los factores de liquidación, en cumplimiento de las disposiciones que regulan la prestación de la peticionaria, fueron tenidos en cuenta todos aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes no siendo procedente en el presente caso incluir los factores de primas de alimentación, servicios, vacaciones y navidad, por cuanto los mismos no se enumeran como ingreso base de liquidación, y no se demuestra que sobre los mismos se haya aportado para seguridad social.

 

4. LA SENTENCIA

 

El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Señaló que la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional sujetos a las Leyes 33 y 62 de 1985, debe liquidarse en cuantía del 75 / del salario promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, siempre que los mismos se encuentren dentro de la lista taxativa del artículo 3° de la Ley 62 de 1985, anteriormente mencionada, y siempre que sobre los mismos se hayan efectuado los aportes correspondientes.

 

Precisó que los factores cuya inclusión pretende la parte actora, esto es, primas de navidad, servicios y vacaciones, así como el auxilio de alimentación, no son susceptibles de ser considerados como factores de liquidación pensional, toda vez que no se encuentran enlistados dentro del citado artículo 1° de la Ley 62 de 1985, enunciación que es de carácter taxativo, no enunciativo, razón por la cual no es procedente incluir factores adicionales a los inicialmente considerados en la pensión reconocida.

 

5. EL RECURSO

 

 

La parte actora impugnó oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria. Sostuvo que la jurisprudencia tiene definido cuales son los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos que se pensionan bajo el régimen de la ley 33 de 1985, en vigencia de la ley 100 de 1993, de donde surge que lo correcto para liquidarla son las normas establecidas en la ley 100 de 1993.

 

 

 

Adujó que el sistema general de pensiones contenido en la ley 100 de 1993, comenzó a regir para los servidores públicos el 30 de junio de 1995, según el artículo 151, ibidem y el Decreto Reglamentario 691 del 29 de marzo de 1994.

 

Afirmó que de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se concluye que habrá lugar a que se reconozca y pague la pensión con fundamento en normas favorables anteriores, esto es, de conformidad con la Ley 33 de 1985, o sea con 50 años de edad, pero como el requisito faltante le fue reconocido solo hasta el 15 de diciembre de 1994, se tiene que reconocer y liquidar la pensión de acuerdo con las normas vigentes al momento en que se le reconoció, es decir con fundamento en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios 1068 y 1158 de 1995.

 

Señaló que aún en el supuesto de que las primas de navidad, servicio y vacaciones, así como el auxilio de alimentación no constituyeran factor salarial, la bonificación por servicios prestados si lo constituye a la luz de la ley 62 de 1985.

 

Afirmó que de la prueba documental obrante en el expediente es claro que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, durante el último año de servicio le pagó a la servidora pública a titulo de bonificación la suma de $6’326.405 y en cumplimiento de la ley 6ª de 1985, le hizo el descuento de $31.790.86 para la Caja Nacional

 

6. TRAMITE PROCESAL

 

Mediante auto de 31 de marzo de 2008, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la providencia de 13 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folio 166); por auto de 28 de abril de 2006 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones por escrito (folio 168), de la cual hizo uso la parte demandada.

 

 

7. MINISTERIO PÚBLICO

 

La procuradora II delegada ante el Consejo de Estado, solicitó se revoque la providencia del a quo y se acceda a las pretensiones de la demanda. Señaló que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la peticionaria contaba con más de 15 años de servicios y tenía casi 50 años de edad, por tanto la cobijaba el régimen anterior a la precitada ley, es decir la Ley 33 de 1985, y como a la vigencia de esta norma (13 de febrero de 1985), contaba con más de 15 años de servicio, se rige por el régimen anterior a este, es decir los decretos 1045/78, 3135/68, y 1848/69, pero sólo en lo referente a la edad de jubilación. En todo lo demás se debió regir por la Ley 33 de 1985, en especial, en lo atinente a factores salariales para pensión.

 

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

 

El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, le reliquide la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, o si la reliquidación se debe efectuar teniendo en cuenta sólo los factores salariales estipulados en la Ley 62 de 1985.

 

Para llegar a una decisión respecto del problema planteado esta Corporación realizara el siguiente análisis:

 

De conformidad con la certificación expedida por el Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de Servicios de la Dirección Administrativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la señora Aida Editt Mariño Porras, prestó sus servicios en esa entidad del 24 de marzo de 1965 al 1° de noviembre de 1991, ocupando como último cargo el de Secretaria Ejecutiva, Código 5040, grado 17 (fl.13)

 

Se observa a folio 50 del expediente la certificación proferida por el Coordinador del Grupo de Gestión Documental de la Dirección Administrativa – Subdirección de Servicios del Grupo de Gestión Documental del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en donde consta que durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de octubre de 1990 y el 30 de octubre de 1991, devengo salario básico, incremento por antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación por servicios y primas de servicios, navidad y vacaciones (fl. 50)

 

RELACIÓN NORMATIVA

 

La ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1° de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

 

“El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

 

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”.

 

 

Por su parte el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso:

 

“Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

 

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

 

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el prometido de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

 

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

 

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida

 

Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

 

PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso (1°) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, Fondos o Entidades de Seguridad Social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.”

 

 

 

De conformidad con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1° de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones.

 

La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1º no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones, con el siguiente tenor literal:

 

 

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 /) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”.

 

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen  la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

 

En todo caso, a partir de la fecha  de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

 

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

 

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”.

 

 

Como la demandante, señora Aida Editt Mariño Porras al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, contaba con más de 50 años de edad, pues nació el 29 de agosto de 1943 (folio 59), es claro que es beneficiaria del régimen de transición que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado en la ley 33 de 1985.

 

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL

 

El artículo 1º de  la ley 33 de 1.985  señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 / del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal:

 

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

 

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

 

* Asignación básica

* Gastos de representación

* Prima técnica

* Dominicales y feriados

* Horas extras

* Bonificación por servicios prestados

* Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

 

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

 

 

Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido:

 

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

 

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional:

 

asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

 

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas de la Sala)

 

 

En estas condiciones la pensión de jubilación de la peticionaria debía ser liquidada con los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo hizo la entidad demandada al incluir la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios (fls. 7 – 9 del expediente), excluyendo lo devengado por vacaciones y primas de servicios y navidad (fl. 15) por no aparecer en la lista del artículo 1 ibidem.

 

No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues la pensión del actor fue reconocida con base en lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75 / del salario promedio que sirvió de base para los aportes, constituido por los factores descritos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

 

Como en el sub lite se encuentra acreditado que al demandante se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de la otra ley.

 

Por lo expuesto, el fallo impugnado que denegó las pretensiones de la demanda será confirmado

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

 

FALLA

 

 

CONFÍRMASE la sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por la señora Aida Editt Mariño Porras contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

 

 

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

 

 

 

 

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

 

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN