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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
Magistrada Ponente
Radicación n° 54265
Acta No. 09
Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JORGE ELISEO ANAYA SERRANO y DOMINGO PALENCIA VILLACOB contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Tercera de Descongestión Laboral, el 31 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario promovido por los recurrentes contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.
ANTECEDENTES
Los accionantes pidieron el pago íntegro de la pensión de jubilación de origen convencional junto a la mesada 14 causada desde junio de 2007, debidamente indexada y las costas procesales.
Indicaron que la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. les otorgó pensión de jubilación extralegal antes del Acto Legislativo 01 de 2005; que cumplieron los requisitos para la de vejez con posterioridad al mencionado Acto y a partir de junio de 2007 se empezaron a compartir con la del Instituto de los Seguros Sociales, sin el pago de la mesada 14; que los artículos 68 y 105 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1992 -1993 establecen que la empresa pagará al pensionado el 100% del valor de la mesada y solo en caso de revocatoria de la autorización dada por el jubilado, se dejará de cancelar el mayor valor que llegare a existir entre la pensión convencional y la legal; que la entidad les cancela a los actores únicamente el mayor valor y la mesada adicional de junio de 2007, se ha visto afectada por el poder adquisitivo, por lo que debe indexarse.
ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., al contestar, aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, pero aclaró que no asistía el derecho a la mesada 14, en virtud a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, de modo que estimó irrelevante la forma en la que se estableció la pensión en la Convención. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones (folios 217 a 238).
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 24 de febrero de 2009, absolvió a la demandada al estimar que “las Resoluciones Nos. 001304 de 27 de febrero de 2007 y 00109 de 24 de febrero de 2006, expedidas por el SEGURO SOCIAL a través de las cuales le reconoce pensión de vejez a DOMINGO PALENCIA VILLALOB y JORGE ELISEO ANAYA SERRANO por las sumas de $1.359.266 a partir del 1° de marzo de 2007 y $1.134.048 a partir del 1° de marzo de 2006, respectivamente, sumas estas superiores a los 3 salarios mínimos legales vigentes para dichos años y además posterior al acto legislativo 01 de 2005, lo que nos indica que el SEGURO SOCIAL no paga la mesada 14 y por lo tanto ELECTRICARIBE no está obligada a cancelar un adicional o diferencia de una mesada inexistente, ya que la pensión de vejez subrogó a la pensión de jubilación reconocida inicialmente a los reclamantes”, no impuso costas (Folios 331 a 338).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al decidir la apelación de los demandantes, la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en decisión de 31 de mayo de 2011, confirmó la de primer grado y se abstuvo de gravar con costas.
En punto al tema de controversia advirtió que esta Sala ha mantenido el criterio de que las pensiones convencionales otorgadas después del 17 de octubre de 1985, son compartibles con las de vejez reconocidas por el ISS, y que así quedó establecido en el Decreto 2879 de 1985. Se apoyó en la Sentencia de esta Sala 35984 de 2011 e indicó que conforme a las pruebas que militan de folios 253 a 255 a Jorge Eliseo Anaya Serrano se otorgó pensión de jubilación el 28 de noviembre de 1994 y a Domingo Palencia Villacob el mismo día y mes de 1993, que por disposición legal estas pensiones eran compartibles con la de vejez, salvo que la convención colectiva dispusiera lo contrario, situación que no encontró acreditada.
Advirtió que “no estando supeditada la compartibilidad pensional que es un hecho legal, y que obra de pleno derecho en precisas circunstancias, a la revocatoria de la autorización de cobrar el reembolso otorgada inicialmente por el trabajador a su empleador, pues persigue un fin distinto, no es del caso acceder a imponer a la empresa demandada asumir el pago de la pensión de jubilación reconocida a los demandantes en un 100%”.
Respecto a la mesada 14 consideró que al ser compartible la pensión de jubilación y la de vejez, y al subrogarse la empresa en la obligación del pago, en el Instituto de Seguros Sociales, es este quien debe asumir en principio la prestación; precisó que por las especiales circunstancias previstas en el Acto Legislativo 01 de 2005, los actores no tenían consolidado su derecho a una pensión legal, sino estaban frente a “meras expectativas”.
Indicó que cuando se reconocen prestaciones convencionales con los mismos requisitos de ley, en realidad tienen carácter de legales, y se atuvo a decisiones de esta Corte del año 2006 con radicados 26715 y 28074, que por ello debía entenderse que su otorgamiento era un anticipo de la que correspondía a la entidad de seguridad social, y que por eso una vez subrogado el riesgo el empleador no podía continuar obligado que, “si por disposición constitucional queda suprimido el derecho a percibir la mesada catorce, no puede pensarse que sea el empleador quien deba asumir las consecuencias”.
Refirió que el reembolso que hizo el ISS a la empresa no era irregular pues lo único que se evidenciaba era la devolución de sumas que el empleador, no debía, y en ese sentido se remitió a la providencia de esta Sala 32654 de 17 de junio de 2008.
Concluyó que “materializada la subrogación, la obligación del empleador de asumir el mayor valor, queda supeditada a la suerte de lo legal, de tal manera que si por disposición constitucional queda suprimido el derecho a percibir la mesada catorce, no puede pensarse que sea el empleador quien deba asumir las consecuencias, menos cuando como en este caso, no solo cumplió con el deber de afiliar, sino que igualmente efectuó las cotizaciones del caso, precisamente para que (sic) a futuro desembarazarse de una carga prestacional tan significativa”. (Folios 359 a 367).
RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretenden “Case la providencia recurrida y convertida en sede de instancia condenar a la demandada a pagar a los actores la mesada adicional del mes de junio, y al pago directo de la mesada pensional conforme lo consagra la convención colectiva de trabajo allegada oportunamente”.
PRIMER CARGO
Acusó la sentencia recurrida por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida del “Artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año”.
Aseguró que “el sentenciador colegiado aplicó indebidamente las normas que nada tienen que ver con el tema pensional sometido a estudio, pues los artículos 5 y 18 de los Acuerdos 029 y 049 de 1985 y 1990 aprobados por los Decretos 2879 y 758 de los años citados, respectivamente, se refieren a la compartibilidad pensional, que no es el asunto medular del litigio en lo que respecta a esta petición”, y que en las pretensiones incorporadas en la demanda quedó claro que “lo pretendido es que la empresa accionada cancele directamente el 100% del monto de la pensión de jubilación a los accionantes, para que ella reclame del seguro social lo que les corresponde a los demandantes por concepto de pensión de vejez. Como se puede colegir, no se depreca el pago de las dos prestaciones en forma concomitante, sino que la entidad convocada a juicio cumpla con lo pactado en el acuerdo colectivo palanca de esta petición”.
RÉPLICA
Cuestionó el cargo desde el punto de vista técnico; señaló que la proposición jurídica era deficiente, porque aunque las normas citadas eran pertinentes, debieron proponerse en la modalidad de infracción directa; que las explicaciones dadas en la acusación eran insuficientes dado que no contenían una razón jurídica concreta, y que como lo que se aspiraba era el pago del 100% de una pensión convencional se hacía necesario acusar el artículo 467 del C.S.T,
En un acápite que denominó “razones de fondo o de orden conceptual”, refirió que el ad quem no desconoció que lo pretendido por los actores era el pago íntegro de la pensión convencional de jubilación, solo que estimó que como fueron reconocidas con posterioridad a octubre de 1985 tenían el carácter de compartibles, según lo disponen los acuerdos del ISS incluidos en la proposición jurídica, y que en la convención no existía ninguna cláusula de la que se deslindara la compatibilidad de esas pensiones, aspectos que a juicio del opositor no rebatió el cargo.
SE CONSIDERA
Al margen de las falencias técnicas referidas, tal como lo dijo el opositor, el juzgador consideró que las pensiones convencionales otorgadas después del 17 de octubre de 1985, tenían el carácter de compartidas con la de vejez reconocidas por el ISS, de allí que consideró que como las prestaciones de los demandantes estaban circunscritas a esa condición, no podían tenerse como compatibles, de forma que no cargó a la entidad la obligación de asumirlas en un 100%.
Lo anterior evidencia que el sentenciador limitó la controversia al tema de la compartibilidad, partiendo del carácter extralegal del derecho otorgado por la empleadora en cada uno de los casos en 1993 y 1994, según los actos que ella expidió, y fue justamente por eso que aplicó esa figura jurídica.
En punto a lo discutido, esta Corte, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, ha sostenido que las pensiones voluntarias o extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, por regla general son compartibles con las de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, y así lo ha ratificado en innumerables oportunidades, entre las cuales se cuentan las sentencias 36773, 36790 y 37217 del 26 de enero y 25 de mayo de 2010, la radicada 40863 del 6 de diciembre de 2011, y las 39720, 51616 y 53293 del 31 de enero, 6 de marzo y 26 de junio de 2012.
En la referida decisión 40863 se analizó el tema que aquí se ventila y se adoctrinó:
“El juzgador no incurrió en las infracciones de la ley que se le endilgan, dado que, su conclusión respecto de la compatibilidad de pensiones de naturaleza convencional con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que las primeras fueron reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y en el acto jurídico que les dio origen --no el de su reconocimiento, sino aquél que creó el derecho, verbigracia, la convención colectiva de trabajo, el laudo arbitral, el pacto colectivo, etc.--, no se consignó su compartibilidad, ya ha sido suficientemente abordada y definida por la Corte, entre otras muchas en sentencia de 31 de mayo de 2005 (Radicado 24.424), que aquí es necesario reiterar, en las que también se han resuelto los cuestionamientos que ahora hace la recurrente respecto de los Acuerdos expedidos por el I.S.S desde su establecimiento y su incidencia en el fenómeno de compartición pensional, en los siguientes términos:
“(…) Analizada la cuestión desde el punto de vista del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, es evidente que ninguna razón tiene el recurrente, por cuanto una lectura atenta de esta disposición lleva al convencimiento de que la misma se refiere a las pensiones extralegales que se reconozcan a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe el citado Acuerdo y no a las otorgadas con anterioridad. Y como el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029, fue publicado el 17 de octubre de 1985, es obvio que la compartibilidad a que se refiere la norma en examen sólo es aplicable a las pensiones extralegales reconocidas a partir de ese momento.
“El anterior entendimiento no cambia ni se altera si se amplía el análisis a las demás disposiciones enunciadas por la censura, porque tales preceptos se refieren a la subrogación de pensiones de carácter legal y no a las convencionales, como insistentemente ha dicho esta Corporación, de tal suerte que la compartibilidad allí establecida era aplicable a las pensiones legales en las precisas hipótesis a que aluden esas normativas”.
Así las cosas, no le asiste razón al recurrente cuando plantea la compatibilidad pensional, puesto que, según el aspecto no debatido por la vía jurídica a los accionantes les fue reconocida pensión convencional el 27 de noviembre de 1993 y 28 de noviembre de 1994, es decir, con posterioridad al 17 de octubre de 1985.
De ese modo, no surgen patentes los yerros denunciados; el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO
Acusó la violación directa de la ley, por “aplicación errónea” del “Acto Legislativo 01 de 2005, Artículos 48 y 53 de C.P.” Sostuvo que “Las disposiciones memoradas en precedencia, dejan a cargo del empleador el mayor de la pensión a favor de los pensionados que entran a compartirse con el fondo de pensiones, por ello no cabe la menor duda que si legalmente éste no paga una obligación derivada del riesgo por él asumido, es aquél quien debe pagarla por mandato de las normas legales atrás referidas, toda vez que, como en el caso estudiado, los impetrantes venían percibiendo 14 mesadas al año y como consecuencia de haber recibido la pensión de vejez después del 22 de julio de 2005 pasaron a recibir 13, es decir, han visto reducir sus ingresos, lo cual no es justo ni se aviene a lo previsto por el Acto Legislativo en comento”.
LA RÉPLICA
Adujo que “no señala con acierto un concepto de violación de la ley que configure la acusación que pretende presentar” y “en sentido estricto no se incluye en la proposición jurídica una ley sustancial del orden nacional que pueda haber resultado violada por la decisión acusada. Se mencionan como transgredidas unas normas constitucionales, pero no se indica cuáles son las disposiciones que consagran en leyes concretas, las previsiones genéricas de esos postulados incluidos en la Carta Política”.
Manifestó que no se identificó por el recurrente, el argumento que expuso el Tribunal para concluir porque no procedía el pago de la mesada 14; que en aplicación de los Acuerdos 29 de 1985 y 49 de 1990 del ISS, tal derecho supone la compartibilidad en relación con la pensión de vejez y como ésta solo representa 13 mesadas el empleador no le corresponde compartir sino la que cancela el Seguro Social.
SE CONSIDERA
El Tribunal estimó que al ser las pensiones convencional y de vejez compartibles, la obligación de la accionada era la de asumir el mayor valor o diferencia que surgiera entre ella y la que concedió el ISS, y que si por disposición constitucional quedó suprimido el derecho a percibir la mesada 14, no podía la empresa asumir las consecuencias, máxime cuando no resultaba viable su reconocimiento por las circunstancias previstas en el Acto Legislativo 001 de 2005 de vigencia y cuantía.
El recurrente por su parte considera que los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, “prevén que frente a la compartibilidad entre una pensión extralegal y una de origen legal, el mayor valor que se presente entre estas estará a cargo del empleador que venía pagando en su totalidad la primera” y al no estar la mesada 14 a cargo del ISS, la debe asumir la empresa demandada, ya que se encuentra “dentro del contexto del mayor valor que habla la ley”. Consideró que como “el Acto Legislativo 01 de 2005, salvaguarda los derechos adquiridos por los pensionados conforme a las reglas vigentes a la fecha de dicho Acto. En ese orden de ideas los jubilados no pueden perder la mesada 14 que les venía pagando la empresa por el solo hecho de serle reconocida la pensión de vejez por el ISS cuando ya estaba en vigor el susodicho Acto Legislativo”.
Para la Sala, la hermenéutica que realizó el Juzgador fue desacertada, pues los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no establecen restricción para ser beneficiario de las mesadas denominadas 13 y 14 (junio y diciembre), siendo, indiferente la naturaleza jurídica de la pensión (legal o extralegal), a menos de que se trate de una prestación consolidada con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, caso en el cual era necesario remitirse a su contenido.
Incluso esta Corporación, en sentencia de 3 de agosto de 2010, radicado 38295, al referirse a la mesada adicional para una pensión convencional señaló:
“Así las cosas, si la fecha en que se consolidó la pensión de jubilación convencional, fue el 1º de octubre de 2005, forzoso resulta concluir que el derecho se causó con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo número 01 del 22 de julio 2005, toda vez que el mismo empezó a regir, el 25 de ese mismo mes y año, fecha en la cual se publicó en el diario oficial número 45.980.
“En las anteriores condiciones, no le asiste el derecho al demandante a percibir la mesada catorce que reclama en el presente proceso, pues la misma fue eliminada respecto de las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del citado Acto Legislativo, que fue lo aconteció en el presente caso.
“Adicionalmente, el demandante no se encuentra dentro del régimen de excepción a que alude el parágrafo transitorio 6º…”.
Por lo visto, es claro que no debe existir diferencia alguna en relación con la naturaleza jurídica de la pensión reconocida, para efectos del beneficio del pensionado a recibir las mesadas adicionales; de ahí que como el cargo está orientado por la vía directa, no es tema de discusión que las pensiones otorgadas a los actores son de fecha anterior a la vigencia del Acto Legislativo mencionado, por tanto les asiste el derecho a percibir la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993”.
Contrario sensu, como la prestación, en el sub lite se reconoció mucho antes de la citada modificación constitucional es patente que se debe respetar ese derecho incluso porque en el inciso 9° del artículo 48 Superior quedó claro que en materia pensional se respetaran todos los derechos adquiridos, de allí que el Tribunal se equivocara en su interpretación y por ello el cargo resulta fundado.
En sede de instancia, además de lo referido en casación en torno a la mesada adicional, debe resolverse sobre la excepción de prescripción propuesta por la demandada, que al igual que las otras propuestas resultan desfavorables pues la demanda se instauró el 28 de noviembre de 2007, esto es, dentro el término trienal contemplado en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por lo que se revocará parcialmente la sentencia del 24 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, para en su lugar condenar a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., a pagar a los demandantes la mesada llamada 14, dejada de cancelar a los demandantes a partir de junio de 2007, debidamente indexadas. Se confirmará en todo lo demás.
Sin costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 31 de mayo de 2011 proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en cuanto confirmó la absolución que dispuso el Juzgado respecto de la mesada adicional en el proceso ordinario que JORGE ELISEO ANAYA SERRANO y DOMINGO PALENCIA VILLACOB promovieron contra ELECTRIFICADORA DEL CARRIBE S.A. E.S.P.
En sede de instancia, se REVOCA parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 24 de febrero de 2009, en cuanto absolvió de la mesada adicional, llamada 14, y en su remplazo se condena a ELECTRIFICADORA DEL CARRIBE S.A. E.S.P., a pagar a los demandantes las mesadas adicionales dejadas de cancelar a partir de junio de 2007 a los actores, debidamente indexadas. Se confirma en todo lo demás.
Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Publicado Por: julio 11, 2015