11001-03-25-000-2005-00112-00(4977-05)Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Deben pagar contribuciones parafiscales, solo por quienes son trabajadores asalariados / COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - No deben pagar contribuciones parafiscales por los trabajadores asociados / ASOCIADOS DECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Quienes trabajan en la cooperativa no tienen la calidad de trabajadores asociados

 

Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del Código que regula esa materia También se observa, que sólo tratándose de los trabajadores que no son socios, el mismo artículo 59, establece que cuando dichas cooperativas contratan trabajadores dependientes, éstos se rigen por las normas consagradas para la generalidad de los trabajadores, es decir, la legislación laboral vigente, pues en este caso se dan todos los supuestos de una relación laboral subordinada, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, y una remuneración o salario.

 

Nota de Relatoría: Se cita las sentencias de la Corte Constitucional C-211 de 2000, M. P. Carlos Gaviria Diaz y del Consejo de Estado del 12 de octubre de 2006, Sección Cuarta, Exp. No. 15214-05, M. P. Ligia López Diaz y del 22 de noviembre de 2007, Sección segunda, Exp. No. 4976-05, M. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00112-00(4977-05)

 

Actor: BELISARIO RAFAEL GUARIN TORRES

 

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

 

 

 

Cumplido el trámite previsto en los artículos 207 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS  

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, actuando en nombre propio y como apoderado de la Confederación de Cooperativas de Colombia, “CONFECOOP”, el abogado Belisario Rafael Guarín Torres solicitó se  declare la nulidad de los tres (3) artículos que componen el  Decreto N° 2996 de 16 de septiembre de 2004, “Por el cual señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de la Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”.

 

Los fundamentos fácticos de su pretensión se resumen así:

 

El  Presidente de la República, con la firma del Ministro de la Protección Social y considerando que tenía facultades constitucionales y legales, obligó a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado a establecer en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensación, previsión y seguridad social, los aportes al sistema integral de la seguridad social y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, sin sujeción a la legislación laboral ordinaria;  consagró  la base de dicha liquidación de aportes y contribuciones y derogó el Decreto 2879 de 7 de septiembre de 2004 y las demás normas contrarias. El referido Decreto fue publicado en el Diario Oficial número 45.674 de 17 de septiembre de 2004 y por lo tanto constituye un acto administrativo general que es sujeto de demanda en acción de nulidad.

 

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

 

Como normas violadas el actor citó las que se enlistan seguidamente, cuyo concepto de violación se resume así:

 

1. Numeral 12 del artículo 150, en concordancia con el artículo 338 de la Constitución Política.

 

La Constitución Política asigna al Congreso la función de hacer las leyes y por medio de ellas, conforme al primero de los preceptos citados, puede establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente contribuciones parafiscales, en los casos y bajo las condiciones que establece la ley y, en virtud del segundo de los preceptos  citados, la Carta Fundamental prevé que,  en tiempos de paz, solamente el Congreso puede imponer contribuciones fiscales y parafiscales.

 

No obstante, el Gobierno Nacional  estableció en forma indirecta, en el artículo 1° del decreto demandado, la obligatoriedad para que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado efectúen aportes al Sistema Integral de la Seguridad Social y contribuciones al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, sin que esas cooperativas sean sujetos pasivos del pago de dichos aportes y contribuciones.

 

Con relación a los preceptos referidos, la doctrina[1] ha señalado que están basados en el principio político de que no pueden imponerse “impuestos sin representación”, o que no pueden establecerse gravámenes a los ciudadanos sin que medie una autorización del Congreso y asimismo que tratándose de contribuciones fiscales o parafiscales no basta con que el Congreso las establezca, sino que también debe fijar directamente los sujetos activos y pasivos; los hechos y las bases gravables y las tarifas.

 

También la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con el principio de legalidad tributaria, que de incumplirse genera violación de la Constitución Política y al respecto citó y transcribió apartes de las sentencias C-298/98, con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero; C-740/99 con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis y sentencia 842/00 de la que fue ponente el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

 

En resumen, el cargo se concreta en que el Gobierno Nacional expidió el Decreto N° 2996 de 2004,  sin tener facultades o potestades para imponer contribuciones parafiscales y en consecuencia se violaron las normas constitucionales citadas y se desconoció el principio de legalidad tributaria, al imponer contribuciones cuya potestad corresponde al Congreso de la República.

 

1. Aplicación indebida del artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política.

 

La norma citada faculta al Presidente de la República a ejercer la potestad de reglamentación para la cumplida ejecución de las leyes; quiere ello decir que para dictar un decreto reglamentario debe existir norma legal que lo permita.

 

Como el propósito expuesto en el encabezado del decreto impugnado fue señalar requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, no era posible citar como fundamento para el ejercicio de la facultad reglamentaria el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, pues esta norma define la cooperativa de trabajo asociado; precisa que, a diferencia de otras, no está sujeta a la ley laboral; indica los criterios para establecer las compensaciones por el trabajo aportado y la condición excepcional de vinculación de sus trabajadores.  Luego, dicho artículo, no le da fundamento al Gobierno Nacional para establecer requisitos estatutarios o imponer en sus estatutos, reglamentos o regímenes, contribuciones parafiscales, quedando en consecuencia indebidamente utilizada la facultad constitucional de reglamentar la ley.

 

De otra parte, el decreto impugnado señala que va a desarrollar el Decreto 468 de 1990, reglamentario del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, es decir que reglamenta otro decreto reglamentario.

 

1988. Violación del artículo 19 de la Ley 79 de 1988.

 

La Ley  citada actualizó la legislación cooperativa y en su artículo 19 estableció en forma detallada los aspectos que debe contener el estatuto de toda cooperativa, norma que también se aplica por remisión a las precooperativas y ninguno de sus 15 numerales prevé que los estatutos de las cooperativas deban contener la obligatoriedad de pagar contribuciones parafiscales al SENA, al ICBF a las Cajas de Compensación Familiar y aportes a la seguridad social, como establece el artículo 1° del decreto impugnado, es decir que se trata de un nuevo requisito estatutario para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, no consagrado en la ley y en esas condiciones el Gobierno Nacional está excediendo lo consagrado en el artículo 19 de la Ley 79 de 1988 y por lo tanto violando esta disposición legal.

 

1988. Violación del artículo 59 de la Ley 79 de 1988.

 

El artículo citado prevé que el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensaciones, por medio de los cuales se regulan las relaciones de trabajo de los asociados de las cooperativas de trabajo asociado, deben establecerse en los estatutos y reglamentos, en razón de que se originan en el acuerdo cooperativo y por consiguiente no están sujetos a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes, consagrándose así un régimen de trabajo excepcional, justificado plenamente en el hecho de que los trabajadores tienen doble calidad de propietarios aportantes en capital y de trabajadores y gestores.

 

Si las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no tienen la calidad de patronos o empleadores, respecto de sus asociados trabajadores, por no estar sometidas sus relaciones a la legislación laboral ordinaria, no puede ser imperativo que sus estatutos, regímenes y reglamentos, tengan que establecer la obligatoriedad de las contribuciones parafiscales de SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, a que están obligados los empleadores públicos y privados.

 

1. Violación de los artículos 7°, 9°, 14 y 17 de la ley 21 de 1982, aportes para el subsidio familiar y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

 

Según  el artículo 14 de la Ley 21 de 1982, para efectos del régimen del subsidio familiar, se entiende por empleador la persona natural o jurídica que tenga trabajadores a su servicio y se encuentre en la numeración del artículo 7° ibídem, que a su vez señala quienes están obligados a pagar tal subsidio y efectuar los referidos aportes, numeración en la cual no se encuentran las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, ni puede tomárseles como empleadores.

 

Obligar a que los estatutos, regímenes o reglamentos de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado consagren la obligatoriedad de pagar los aportes parafiscales del SENA y Cajas de Compensación Familiar, es crear con un decreto reglamentario una obligación que no existe en la ley que estableció tal contribución y por lo tanto infringirla, al ir más allá de lo que tal ley establece.

 

El artículo 17 de la Ley 21 de 1982 señala la base para la liquidación de los aportes al régimen del subsidio familiar y al SENA, refiriéndola exclusivamente a conceptos laborales propios del trabajo asalariado dependiente, no obstante la claridad de dicha norma, el decreto demandado crea para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado una base de liquidación diferente, consistente en las compensaciones ordinarias permanente y las que en forma habitual y periódica recibe el trabajador asociado.

 

1. Violación de los artículos 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y 1° de la Ley 89 de 1988, aportes al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.

 

El artículo 2° de la Ley 27 de 1974 establece la obligatoriedad para los patronos y entidades públicas y privadas, de destinar una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios, para que el ICBF atienda la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados, y el artículo 3° de la misma ley determinaba que dicho porcentaje se calcularía sobre lo pagado por concepto de salario (art. 127 C.S.T.); por su parte el artículo 1° de la ley 89 de 1988 dispuso aumentar al 3% del valor de la nómina mensual del salario los aportes para el ICBF, consagrando en el parágrafo 1° que tales aportes se debían calcular y pagar teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

 

Al no tener la calidad de empleadores, a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no pueden extendérseles la contribución prevista por la ley para unos sujetos pasivos claramente determinados y obligar a que los estatutos, regímenes o reglamentos de esas entidades, establezcan la obligatoriedad de pagar los aportes al ICBF, es crear por medio de un decreto reglamentario una obligación que no existe en la ley que fijó tal contribución y por tanto ir más allá de lo que ella establece.

 

1. Violación de los artículos 3° y 4° de la Ley 100 de 1993, Sistema de Seguridad Social Integral  

 

No existe razón para establecer en un decreto la obligatoriedad a la seguridad social, por cuanto ésta se encuentra consagrada como derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y como un servicio público obligatorio, según disponen los artículos 3° y 4° de la Ley 100 de 1993.

 

El decreto impugnado viola la Ley 100 de 1993, en razón de que le corresponde a la ley y no a un decreto reglamentario fijar la base y la obligatoriedad de las cotizaciones (no aportes) al Sistema de Seguridad Social Integral, tal como está definido en los artículos 17, 18 y 19 ibídem para el Sistema General de Pensiones; en el artículo 204 de la misma para el Sistema General en Salud y en el artículo 17 del Decreto Ley 1295 de 1994 para el Sistema General de Riesgos Profesionales.

 

1. Violación por desviación de poder respecto del artículo 2° del Decreto 2996 de 2004

 

Con la expedición del decreto 2879 de 2004 (derogando por el 2996/04), el Gobierno Nacional cumplía una función de control y sanción a las cooperativas irregulares o falsas, pero al ser derogado dejó de lado esas responsabilidades públicas y la precisión de los instrumentos de control y sanción, para imponer de manera obligatoria e indiscriminada a todo tipo de cooperativa y precooperativa de trabajo asociado el pago de contribuciones parafiscales, estén o no realizando prácticas prohibidas.

 

La desviación de poder deriva de que, aun cuando obrando en el  campo de sus atribuciones, el Gobierno Nacional adoptó una decisión contraria e incompatible con su función y responsabilidad pública.

 

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

 

Con base en lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y exponiendo para el efecto argumentos similares a los que fundamentan la petición de nulidad, el actor solicitó la suspensión provisional del acto demandado.

 

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La Nación - Ministerio de la Protección Social contestó la demanda  (fls.  159 a 167) y al efecto expuso los argumentos que se resumen así:

 

Se opuso a las pretensiones del actor; manifestó que el Decreto N° 2996 de 2004 fue expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 59 de la Ley 79 de 1988 y del Decreto 468 de 1990 y para adecuar dichas disposiciones al marco normativo existente en materia de Seguridad Social Integral, especialmente en lo relativo al principio constitucional de solidaridad, fundamento del Estado Social de Derecho y pilar de la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral.

 

La Corte Constitucional ha definido el principio de solidaridad en materia de seguridad social, como la práctica de la ayuda mutua entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil (art. 2°, L.100/93) y que es deber del Estado garantizar la efectividad de la solidaridad, mediante su participación, control y dirección del mismo (Sentencia C-1054/04); asimismo ha manifestado que dicho principio tiene unas consecuencias en el campo de la Seguridad Social, que implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deben cotizar no sólo para poder recibir los distintos beneficios.

 

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se cambió el régimen de Previsión Social existente por un Sistema General de Seguridad Social Integral de carácter obligatorio para todos los habitantes de Colombia, los cuales contribuirán al sistema en la medida de su capacidad económica y recibirá de éste de acuerdo a sus necesidades.

 

El artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece que los afiliados al régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contratos de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago; éstas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capítulo I del Título III de esa Ley y el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, señala que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Las normas citadas modificaron lo señalado en los artículos 15, 16 y 17 del Decreto 468 de 1990, toda vez que esas disposiciones fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, dado que no se encuentran exceptuadas conforme dispone el artículo 279.

 

Existe el deber tácito del Estado de armonizar las disposiciones existentes antes de la Constitución de 1991 y para el caso las existentes antes de la Ley 100 de 1993 con los principios en ella establecidos como el de la solidaridad.  Las Leyes 79 de 1988, 118 de 1957, 7ª de 1979 y 21 de 1982 son anteriores, razón por la cual no desarrollan plenamente el principio de Solidaridad y el legislador deberá armonizarlas con las disposiciones constitucionales actuales.

 

Para hacer efectivos los principios de integralidad y solidaridad, el Estado previó un Sistema de Seguridad Social Integral, donde todo ciudadano tiene derecho irrenunciable a la seguridad social y para garantizarlo amplió la categoría de aportes obligados al sistema, incluyendo a partir de la Ley 100, no solo sujetos con una relación laboral dependiente sino también independientes, extranjeros con contrato laboral etc.

 

En este sentido, no existe razón que justifique una exención de la obligación de aportar al sistema para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, pues si bien dentro de éstas  no existe una relación laboral , ni un salario, etc., sí existe el derecho de los asociados a una compensación económica, la cual en muchas ocasiones es superior a los salarios de quienes estaban obligados a realizar los aportes al sistema y en aras del deber de solidaridad, ya sea como salario o como compensación, debemos destinar parte del mismo para realizar los aportes al sistema y subsidiar a la población que no tiene capacidad de pago.

 

En desarrollo de la potestad de intervención señalada en el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, se dispuso que el Estado intervenga en el Sector Público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esa ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política.

 

EL CONCEPTO FISCAL

 

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto (fls. 174 a 182 vto. cdo. ppl.) y solicitó decretar la nulidad parcial del artículo 1° del decreto acusado, en cuanto señaló a las cooperativas de trabajo asociado, la obligación de efectuar contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, para cuyo efecto argumentó  como seguidamente se resume:

 

En relación con la  obligación de aportar al Sistema Integral de Seguridad Social consideró que, conforme a lo previsto en los artículos 48 de la Constitución Política y 2°, 3° y 15, numerales 1° y 2°, de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral prevé y garantiza las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o cuentan con capacidad económica para afiliarse al sistema (art. 6°, Ley 100 de 1993) y en desarrollo del principio de universalidad, todas las personas deben estar protegidas para las contingencias de salud y pensión, razón por la cual debe existir el amparo contra las contingencias derivadas de la enfermedad, la vejez, invalidez y muerte; de tal suerte que las cooperativas de trabajo asociado deben establecer en sus estatutos la obligación de aportar al Sistema Integral de Seguridad Social.

 

En cuanto a las contribuciones parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, indicó que La Ley 21 de 1982 consagra obligación de los empleadores de pagar el subsidio familiar y los aportes al SENA. La característica central de las cooperativas de trabajo asociado es que sus asociados son simultáneamente propietarios y trabajadores de la entidad, es decir que se confunden en uno solo el asociado y el trabajador,  por lo tanto no es posible determinar que haya empleador por un  lado y trabajador por otro.

 

Los artículos 7 y 14 ibídem, señalan quienes son los obligados al pago del subsidio familiar y al pago de los aportes al SENA y quien se considera empleador.

 

Como el artículo 1° del decreto enjuiciado determina que las cooperativas de trabajo asociado deben establecer la obligatoriedad de las contribuciones parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, hay que señalar que la ley no contempla que este tipo de cooperativas estén en la obligación de hacer los referidos aportes y como sus asociados son a la vez propietarios y trabajadores, quiere decir que en esencia no hay empleador; por ende, tal disposición deviene en nula por falta de competencia, ya que de un lado, esa previsión es de reserva legal y de otro, dadas las características especiales de las cooperativas de trabajo asociado, estas no están obligadas a pagar esos aportes, como quiera que la misma radica en cabeza del empleador y los asociados a esta clase de cooperativas no tiene la calidad de empleadores sino de socios-trabajadores.

 

Según el artículo 15 de la Ley 21 de 1982 los obligados al pago de aportes al subsidio familiar y al Sena lo deben hacer por conducto de una Caja de Compensación Familiar de la localidad donde se causen los salarios.  Las cooperativas mencionadas gozan de características muy particulares ya que no se rigen por el derecho laboral ordinario, sus socios no son empleadores sino socios trabajadores y no perciben salario sino una compensación; luego como los aportes parafiscales los debe hacer el empleador y el mismo se calcula en un porcentaje sobre la nómina según el salario de los trabajadores, esta clase de cooperativas no deben ser obligadas a efectuar los citados aportes, porque de un lado, no son empleadores y de otro , no perciben salario ni existe una nómina mensual sobre la cual se puedan calcular los aportes.

 

Según el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en esta clase de cooperativas los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, por lo tanto el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, es el establecido en sus estatutos y reglamentos, en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no están sujetos a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes, toda vez que no existen los supuestos de una relación laboral subordinada.

 

El inciso tercero de la misma disposición señala que cuando se vinculan trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, estos sí se rigen por la legislación laboral ordinaria.  Lo anterior quiere decir, que cuando dichas cooperativas contratan trabajadores dependientes, éstos si se rigen por las normas consagradas para la generalidad de los trabajadores, lo cual no ocurre con los socios de las cooperativas de trabajo asociado.

 

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes.

 

1. CONSIDERACIONES

 

EL PROBLEMA JURIDICO

 

Se trata de establecer si el Gobierno Nacional está facultado para  señalar a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado la obligación de pagar aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: salud, pensión, riesgos profesionales y asimismo las contribuciones parafiscales al SENA, al ICBF y a las Cajas de Compensación Familiar.  

 

EL ACTO DEMANDADO

 

Decreto N° 2996 de 16 de septiembre de 2004, “Por el cual señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”, que a letra dice:

 

“El presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las contenidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 59 de la Ley 79 de 1988 y Decreto 468 de 1990.

 

“DECRETA:

 

“ARTICULO 1°. En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social; Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, lo anterior sin sujeción a la Legislación Laboral Ordinaria.

 

“Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

 

“ARTICULO 2°. El presente decreto deroga al Decreto 2879 del 7 de septiembre de 2004, y las demás normas que le sean contrarias.

 

“ARTÍCULO 3°. El presente decreto rige a partir del 1° de Noviembre de 2004”.

 

 

LO PROBADO EN EL PROCESO

 

La existencia y representación legal de la entidad denominada Confederación de Cooperativas de Colombia, “CONFECOOP”,  (fls. 15- 17 cdo. ppl.).

 

Copia informal del Decreto N° 2879 de 7 de septiembre de 2004, “Por el cual se adoptan medidas para controlar la evasión y elusión de aportes parafiscales y se dictan disposiciones en materia de Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, Empresas Asociativas de Trabajo”. (fls. 18 - 21 cdo. ppl.).

 

ANALISIS DE LA SALA

 

Sobre el asunto objeto de litis existen dos pronunciamientos, el primero contenido en sentencia de 12 de octubre de 2006 proferida por la Sección Cuarta en el proceso radicado con el número 11001-03-25-000-2004-00187-01, actor: Ximena Rojas Rodríguez, con ponencia de la Consejera doctora Ligia López Díaz; mediante dicho proveimiento se declaró la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” contenida en el artículo 1° el Decreto N° 2996 de 2004 demandado en el sub-lite.

 

La segunda sentencia referida al tema objeto de análisis fue proferida por esta Sección el 22 de noviembre de 2007, en el proceso radicado con el No. 110010325000200500111 00, actor: Ricardo Barona Betancourt,  con ponencia del doctor Alejandro Ordóñez Maldonado; mediante la sentencia referida se decidió estarse a lo resuelto en la sentencia de 12 de octubre de 2006, proferida por la Sección Cuarta.

 

La misma sentencia señaló que el hecho de que se hubiese tramitado en la Sección Cuarta una demanda contra el texto acusado no enerva ni cambia la competencia asignada a esta Sección por el Acuerdo N° 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”, para conocer de las acciones de simple nulidad contra actos administrativos de carácter laboral.

 

También señaló que esta Sección asumiría el conocimiento de la acción, porque el decreto demandado regulaba asuntos de carácter laboral, en la medida en que establecía, en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, la exigencia de fijar en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y señalaba la base para liquidar los aportes.

 

1° En relación con las contribuciones parafiscales al SENA, al ICBF y a las Cajas de Compensación Familiar, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 dictada por esta Sala, transcribió el siguiente aparte de la que dictó la Sección Cuarta de esta Corporación el 12 de octubre de 2006:

 

“Sostiene la accionante que la citada disposición es violatoria del principio de legalidad de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política, en cuanto impone una contribución parafiscal a unos sujetos que no fueron señalados por el legislador como obligados al pago de tales contribuciones.

 

“Según la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, las Cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, es decir aquéllas que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural (art. 64) y fueron  definidas por el legislador así:  "Las cooperativas de trabajado asociado son aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios" (art. 70), en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.

 

“En cuanto al régimen aplicable, dispone el Artículo 59, de la misma ley:

 

“En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes...”.

 

“Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3 de la presente ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

 

“Sólo en forma excepcional debidamente justificada, las cooperativas de trabajo asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente.

 

“La Corte Constitucional, al decidir sobre la exequibilidad del mencionado  artículo 59, se refirió a la naturaleza jurídica de  tales cooperativas y concluyó que éstas se diferencian de las demás,  en que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador, por lo cual  no es posible que sean empleadores por una parte, y trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, advirtiendo que precisamente ésta es la razón para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

 

“Lo anterior, porque las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del Código que regula esa materia[2].

 

“También se observa, que sólo tratándose de los trabajadores que no son socios,  el mismo artículo 59,  establece que cuando dichas cooperativas contratan trabajadores dependientes, éstos se rigen por las normas consagradas para la generalidad de los trabajadores, es decir,  la legislación laboral vigente, pues en este caso se dan todos los supuestos de una relación laboral subordinada, donde  existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, y una remuneración o salario.

 

“De acuerdo con lo previsto en la Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el régimen de subsidio familiar,  están obligados a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (SENA), la Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias; los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal; y  los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes. (art. 7)

 

“Según la misma ley, los empleadores pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas (art.9); y se entiende por empleador toda persona natural o jurídica que tenga trabajadores a su servicio y se encuentre dentro de la enumeración hecha en el artículo 7° de la misma ley (art. 14).

 

“Por su parte la Ley 27 de 1974 establece que  todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar, atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados (art. 2);  porcentaje que se calculará sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes sea que el pago se efectúe en dinero o en especie.( art. 3).

 

“La Ley 89 de 1988, incrementó,  a  partir del 1° de enero de 1989,  los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, fijándolos en el tres por ciento (3%) del valor de nómina mensual de salarios. (art. 1).

 

“Se infiere de las anteriores disposiciones que  la obligación de efectuar los aportes al SENA y al ICBF surge en virtud del vínculo laboral existente entre empleador y trabajador y que el salario es la base sobre la cual debe calcularse el respectivo aporte.

 

“Teniendo en cuenta que, tal como quedo expuesto, por la naturaleza misma de las Cooperativas de trabajo asociado, los asociados no tienen el carácter de trabajadores asalariados, ni la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos, y que  la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado, su especialidad,  rendimiento,  cantidad y calidad del trabajo aportado, está claro que no se cumplen los presupuestos previstos en la ley, para que surja la obligación impuesta en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, objeto de la demanda, referida los aportes al SENA y al ICBF, pues no se puede pretender que el régimen de compensación de los socios de estas cooperativas sea igual al de los trabajadores asalariados, dado que  ello equivaldría a desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones.

 

“Así las cosas, y habida consideración que los aportes al SENA y al ICBF son contribuciones parafiscales obligatorias, impuestas con base en la facultad impositiva del Estado; que se encuentran sometidas al principio de legalidad;  y  tienen una naturaleza excepcional,  por cuanto no afectan genéricamente a todas las personas con igual capacidad de pago, sino que la ley obliga sólo a un grupo de personas a efectuar los aportes, debe concluirse que el decreto acusado es violatorio del principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual,  está reservada al legislador ordinario la facultad impositiva. Por ello habrá de declararse la nulidad del artículo acusado….”. (subrayas y negrillas fuera del texto).

 

 

• La providencia dictada por esta Sala señaló que la sentencia dictada por la Sección Cuarta despachó de forma adversa la pretensión de nulidad referida a la exigencia de establecer en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad, la obligación de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, considerando que la declaratoria de nulidad que se dispuso no implicaba que las obligaciones inherentes a los aportes en salud, pensión y riesgos profesionales, debían quedar claramente estipuladas en el reglamento interno de la Cooperativa de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulado por la Ley 100 de 1993.

 

Sobre el punto la providencia de la Sección Cuarta señaló:

 

“Lo anterior no implica que en lo relativo a los aportes en  “salud, pensión y riesgos profesionales” que integran el Sistema de Seguridad Social Integral, las obligaciones inherentes al mismo queden claramente estipuladas en el reglamento interno de la Cooperativa de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulado por  la Ley 100 de 1993”.

 

 

Y esta Sala precisó, que, como señaló la Corte Constitucional en sentencia C-211 de 2000, al declarar exequible el artículo 59 de la ley 79 de 1988, lo relativo al servicio de salud y seguridad social son aspectos que deben quedar claramente estipulados en el reglamento interno, pues se trata de un derecho irrenunciable de toda persona y un servicio público de carácter obligatorio que puede ser prestado por entidades públicas o privadas según lo dispuesto en la ley 100 de 1993.

 

Expresó la Corte:

 

“…

 

“Al régimen de seguridad social la Corte se referirá más adelante, al analizar el artículo 135 también acusado. Sin embargo, ello no obsta para afirmar que lo relativo al servicio de salud y lo atinente a la seguridad social son aspectos que también deben quedar claramente estipulados en el reglamento interno de la cooperativa, pues este es un derecho irrenunciable de toda persona y un servicio público de carácter obligatorio que puede ser prestado por entidades públicas o privadas, según lo determine la ley, que para el caso es la 100 de 1993, que regula íntegramente esa materia.

 

“Siendo así no encuentra la Corte que el artículo 59 de la ley 79/88, materia de impugnación, viole el ordenamiento supremo al disponer que las cooperativas de trabajo asociado, en la que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, compensación, previsión y seguridad social será el establecido en los estatutos y reglamentos, en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo.

 

…

“3.5 El régimen de seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado

 

“El artículo 135 de la ley 79/88 materia de acusación, autoriza a las cooperativas para contratar con el "Instituto de Seguros Sociales" la prestación de los servicios a cargo de esa entidad. Tales contratos o convenios no están sujetos a las normas sobre contratación administrativa y el Gobierno Nacional deberá determinar las condiciones y contenidos de los mismos.

 

“Esta norma, que no se refiere exclusivamente a las cooperativas de trabajo asociado sino a todas las cooperativas, ha sido derogada por  la ley 100 de 1993 que modificó el sistema de seguridad social antes vigente y creó uno nuevo, regulando íntegramente la materia.

 

“En efecto: en cuanto al sistema general de pensiones se consagra en dicho ordenamiento (art. 15), que la afiliación a éste es obligatoria para los servidores públicos, las personas con contrato de trabajo y los beneficiarios del régimen subsidiado, y voluntaria, para los trabajadores independientes y todas aquellas personas naturales que no tengan la calidad de afiliados obligatorios. Además, se establece que éstos últimos podrán  afiliarse al régimen, por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.

 

“Respecto del sistema general de salud se establece en el artículo 157, que todo colombiano debe participar en el servicio esencial de salud que permite el sistema, de la siguiente manera: unos lo harán en condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal, como participantes vinculados. Son afiliados mediante el régimen contributivo las personas con contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

 

“Igualmente, en materia de salud, se consagra el principio de libre escogencia, es decir, que los usuarios tienen libertad de elegir entre las distintas Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, la que más se ajuste a sus necesidades, según la oferta de servicios.

 

“Y en lo atinente al "Instituto de Seguros Sociales" se modifica su naturaleza jurídica (art. 275) y se establece que en relación con los servicios de salud que presta, actuará como una entidad promotora y prestadora de los servicios de salud con jurisdicción nacional”[3].

 

 

Sobre el punto esta Sala destacó que los asociados de las organizaciones mencionadas, no tienen facultad absoluta para autorregularse, toda vez que no pueden  limitar o desconocer los derechos de las personas y contrariar los principios y valores constitucionales, desatendiendo el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que ellos consagran, contando además con que la seguridad social ostenta carácter de derecho irrenunciable y  es un servicio público obligatorio a cargo del Estado con sujeción, entre otros, a los principios de solidaridad e igualdad, dirigido a la protección y promoción del bienestar común.

 

Se reitera una vez más la tesis contenida en la sentencia de 22 de noviembre de 2007, en el sentido de que en los estatutos y reglamentos internos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado deberán contemplarse claramente las previsiones relacionadas con las cotizaciones a la seguridad social integral conforme a la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, expedidas en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política.

 

El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo prevé que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo, como ocurrió respecto del que fue impugnado en el sub-lite,  tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, es decir oponible a todas las personas, razón por la cual no es necesario analizar si en el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se trata de cosa juzgada material o formal, ni si se cumplen los requisitos necesarios para que dicho fenómeno jurídico se configure, como son que los procesos versen sobre el mismo objeto; que se funden en la misma causa y que exista identidad jurídica de partes (art. 332 C.P.C.).

 

Aplicando lo dicho antes al sub-lite, es el caso concluir que si en dos procesos que antecedieron al presente, tanto la Sección  Cuarta como esta misma definieron con eficacia la validez y legalidad del Decreto N° 2996 de 16 de septiembre de 2004, que también se demanda en el sub-lite, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la Sala estima que deberá estarse a lo dispuesto en las sentencias de 12 de octubre de 2006 y de 22 de noviembre de 2007, la primera proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, en el proceso radicado con el No. 11001-03-25-000-2004-00187- 01 y la segunda dictada por esta Sala en el proceso radicado con el N° 11010325000200500111 00 en razón de que la primera resolvió anular  la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación”, contenida en el artículo 1° del Decreto 2996 de 2004 y la segunda dispuso estarse a lo dispuesto en dicho fallo.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

 

F A L L A:

 

 

ESTÉSE a lo dispuesto en las sentencias de 12 de octubre de 2006 y de 22 de noviembre de 2007, la primera proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, en el proceso radicado con el No. 11001-03-25-000-2004-00187- 01 y la segunda dictada por esta Sala en el proceso radicado con el No. 110010325000200500111 00, la primera de las cuales resolvió anular  la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación”, contenida en el artículo 1° del Decreto 2996 de 2004 y la segunda dispuso estarse a lo dispuesto en dicho proveimiento.

 

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

 

Cúmplase.

 

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

[1] Juan Camilo Restrepo, Lucy Cruz.

[2] Sentencia C-211 de  2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz

[3] Sentencia C-211 de 2000