11001-03-25-000-2006-00009-00(0050-06)Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO - Se reputan militares para fines prestacionales / ASIGNACION DE RETIRO - Exige renuncia previa a la pensión de jubilación / ASIGNACION DE RETIRO. La condición de militar se reconoce desde la acreditación del cumplimiento de los requisitos / EXTINCION DE LA PENSION JUBILACION - Condición para el otorgamiento de la asignación de retiro

 

ASIGNACION DE RETIRO - Prescripción cuatrienal /

 

(Ver Exp. 2138-03)

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogota, D.C., dieciséis (16) de octubre dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00009-00(0050-06)

 

Actor: BLANCA GUTIERREZ VDA. DE SAENZ

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Blanca Gutiérrez Vda. de Sáenz, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Pedro Celestino Sáenz Beltrán, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante esta Corporación la nulidad parcial de la Resolución No. 4134 del 29 de noviembre de 2005, en la que se señaló como fecha de extinción de la pensión civil el 13 de mayo de 2004.

 

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, extinguir la pensión civil del causante a partir de la fecha en que adquirió el status pensional y tenía derecho a la elaboración de la hoja de servicios, es decir, desde la fecha de su retiro o subsidiariamente cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición del documento.

 

Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes:

 

De conformidad con la Ley 103 de 1912, el señor Pedro Celestino Sáenz Beltrán (cónyuge de la demandante), tenía derecho a la expedición de la hoja de servicio desde la fecha de su retiro y por consiguiente a que le fuera reconocida la asignación, a partir de la misma fecha. Sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional le otorgó pensión de jubilación por haber prestado sus servicios como músico de la institución por más de 20 años.

 

Mediante Oficio  del 24 de junio de 2002, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional que de conformidad con lo señalado en la Ley 103 de 1912, se expidiera la hoja de servicios, petición que fue denegada por la referida entidad.

 

Contra el anterior acto, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado Corporación que en sentencia del 13 de mayo de 2004, ordenó la expedición de la hoja de servicios.

En cumplimiento de la referida sentencia, el Ministerio de Defensa expidió la hoja de servicios, señalando los tiempos de servicios, los tres meses de alta y la fecha de retiro del causante (02 de septiembre de 1968) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 del  Decreto 1211 de 1990.

 

NORMAS VIOLADAS-

 

• Constitución Política; artículos 2, 25, 53 y 220.
• Ley 4ª de 1992.
• Ley 103 de 1912.
• Decreto 1211 de 1990; artículos 163, 174, 175, 232 y 234.

 

CONTESTACION DE LA DEMANDA

 

A folios 46 y siguientes del expediente, obra la contestación de la demanda por parte del Ministerio de Defensa Nacional, dentro de la cual señala las normas aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional en materia pensional a saber: artículo 2° de la Ley 107 de 1928 y artículo 7° de la Ley 45 de 1931,

 

De otro lado, afirma que la administración ha sido clara al determinar que el derecho de goce de la asignación de retiro, inicia desde el momento en que el Consejo de Estado se pronunció de manera definitiva ordenando la elaboración de la hija de servicios, es decir, a partir de la fecha en que se profirió el correspondiente fallo.

 

El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 invocado por la parte actora, no tiene aplicación por cuanto no se trata de prescripción de mesadas pensiónales ni de ninguna otra prestación social. Para este caso, la fecha correspondiente al fallo que efectuó el otorgamiento de la hoja de servicios y en atención a que de conformidad con la orientación de las disposiciones del derecho laboral, no se puede aplicar el fenómeno de la retroactividad alegada por la parte actora, pues no es de aplicación práctica dentro de los principios generales del derecho laboral, en conclusión, mediante la redacción del acto administrativo demandado se ha dado aplicación al principio de retrospectividad, lo que si es permitido.

 

Para resolver se,

 

CONSIDERA

 

En este caso, corresponde a la Sala determinar a partir de qué fecha debe extinguirse la pensión de jubilación sustituida a favor de la Señora Blanca María Gutiérrez Vda. Sáenz, a efectos de percibir la asignación de retiro.

Solicita la demandante la nulidad parcial de la Resolución No. 4134 del 29 de noviembre de 2005, expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual resolvió extinguir la pensión de beneficiarios, reconocida mediante Resolución No. 2008 del 18 de agosto de 1982, a favor de la señora Blanca María Gutiérrez Vda de Sáenz a partir del 13 de mayo de 2004.

 

A través del acto acusado, el Ministerio de Defensa Nacional ordenó la extinción de la pensión civil a partir del 13 de mayo de 2004 en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado proferida en la misma fecha, por la cual se ordenó la expedición de la hoja de servicios militares del cónyuge de la demandante.

 

Mediante la Resolución No. 1457 del 6 de mayo de 2005, se reconoció y ordenó pagar asignación de retiro post- mortem a la actora a partir de la fecha en la cual se extinguió la pensión de jubilación reconocida, en razón a que los tiempos de servicios con los cuales se le reconoció tal beneficio son los mismos tenidos en cuenta como soporte para lograr la asignación de retiro.

 

La demandante considera que la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército.

 

PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO-

 

• De acuerdo con lo señalado en el acto demandado, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, el Ejército Nacional (Dirección de Prestaciones Sociales), el 7 de febrero de 2005, elaboró la hoja de servicios militares No. 5 otorgándole al señor Pedro Celestino Sáenz Beltrán, ya fallecido, el grado de Sargento Segundo del Ejército Nacional, por los servicios prestados en calidad de músico (fl. 21)

 

• Mediante Resolución No. 1457 del 6 de mayo de 2005, el Director de la Caja de Retiro de a Fuerzas Militares, reconoció a favor de la señora Blanca María Gutiérrez Vda. de Sáenz, la asignación de retiro aclarando que su reconocimiento y pago se haría efectivo a partir de la fecha en la cual se declarara la extinción de la pensión de jubilación.

 

• De acuerdo con lo manifestado en el acto acusado, a la demandante le fue reconocida la sustitución de la pensión de jubilación mediante Resolución No. 2008 del 18 de agosto de 1982, consolidada por el retiro del ex –Adjunto Primero del Ejército Nacional Pedro Celestino Sáenz (fallecido), en su condición de cónyuge supérstite del causante (fl. 13).

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

 

Mediante la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1° prescribió:

 

“Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”.

 

Asimiló esta disposición, los miembros de las bandas de música del Ejército  Nacional a militares en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales.

 

Por su parte la Ley 2ª de 1945, en su artículo 56, estableció:

 

“Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales:   (...)

 

Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”.

 

 

Y el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso:

 

“... Las asignaciones de retiro  y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”.

 

De acuerdo con lo dispuesto en las normas anteriormente transcritas, es necesario, para ser beneficiario de la asignación de retiro, la renuncia a la pensión de jubilación reconocida con anterioridad.

 

Ahora bien, la Ley 103 de 1912, estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándosele el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886.

 

Por lo anterior, al señor Pedro Celestino Sáenz Beltrán, en su calidad de miembro de la banda de música del Ejercito Nacional, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad.

 

Incumplió entonces el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de jubilación al señor Sáenz Beltrán olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro.

 

En efecto, como el señor Pedro Celestino Sáenz Beltrán, por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la entidad demandada en cuanto a que tal condición sólo la tuvo a partir de la fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda.

 

Así las cosas, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja su difunto esposo del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación.

 

De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el señor Pedro Celestino Sáenz Beltrán fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 28 de junio de 2002 (fl. 5) y la fecha de retiro del actor fue el 2 de septiembre de 1968 (fl 67), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 28 de junio de 1998, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

 

En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

 

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución N° 4134 del 29 de noviembre de 2005, expedida por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 13 de mayo de 2004.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNASE a la entidad demanda extinguir la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora Blanca María Gutiérrez Vda de Sáenz a partir del 28 de junio de 1998, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata 174 del Decreto 1211 de 1990.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                 ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

AUSENTE